INTRODUCCIÓN

Este trabajo es el resultado final de una investigación realizada entre 2018 y 2019 bajo el Programa de Iniciación Científica Institucional (PIIC) de la Universidad Federal de Espírito Santo (UFES), Vitória-ES, Brasil, y financiado con recursos del Consejo Nacional de Investigación (CNPq) de Brasil.

Fue una de las primeras investigaciones llevadas a cabo dentro del grupo de investigación Desafíos del proceso: impactos del Código de Proceso Civil en el sistema jurídico civil, dirigido a la investigación sobre la protección judicial diferenciada de los institutos de derecho civil brasileños basada en el Código de Proceso Civil (2015).

Desde una perspectiva práctica, esta investigación examinó cómo el daño moral -en un sentido amplio- se caracteriza y aplica dentro del Tribunal Superior de Justicia brasileño (STJ) y se basa en elementos y conceptos de la civilística y la procesalística contemporáneas.

El Tribunal Superior de Justicia es la instancia brasileña especial de recurso, cuya función principal es estandarizar la jurisprudencia federal en Brasil.

La elección del tema está estrechamente asociada con su relevancia. Según datos del Consejo Nacional de Justicia (^{CNJ, 2017}), en el Relatório justiça em números se están procesando un total de 1.001.889 demandas relacionadas con responsabilidad civil/ indemnización por daños morales en los poderes judiciales de Brasil. Aunque el tema está bastante presente en la literatura jurídica y la actividad judicial brasileñas, los requisitos necesarios para la concesión de la indemnización fueron controvertidos en la hipótesis preliminar de esta investigación. Y esto sucedió tanto en el ámbito judicial (piso y apelación e instancias especiales), como en la literatura jurídica.

Fue encontrada una división: hay decisiones de los tribunales y trabajos científicos que respaldan la necesidad de verificar un elemento psíquico, a saber, la identificación de la presencia de dolor o sufrimiento por parte de la víctima, de modo que realmente ocurra un daño moral. Por otro lado, hay entendimientos que sostienen que, para configurar el daño moral, una violación pura y simple de cierto derecho de personalidad es suficiente, y en este caso es totalmente innecesario buscar la presencia de los elementos de dolor o sufrimiento para su caracterización.

Esta divergencia está presente en las decisiones del STJ, tal como se encuentra en la investigación de juzgados entre los años 2012 y 2018. Una hipótesis preliminar es que tal situación podría generar incertidumbre legal y procesal en el Tribunal Superior.

Por lo tanto, era imperativo analizar las bases teóricas de las decisiones más recientes del STJ para comprender cómo el tribunal ha entendido la necesidad de verificar el elemento volitivo en las acciones de indemnización por daños morales. La elección del Tribunal Superior de Justicia se justifica por su función de estandarización de jurisprudencia y por pronunciar decisiones juzgadas como paradigmas, especialmente en el contexto de la valoración de los precedentes por el Código de Procedimiento Civil de 2015.

En una monografía sobre el tema, Felipe ^{Nobre de Morais (2013)} encuestó y analizó treinta y siete decisiones de las cuatro salas de la Corte Superior, de enero de 2012 a agosto de 2013. En su análisis, identificó que el 67,56 % de las decisiones analizadas asocian daño moral a la identificación del elemento psíquico.

Dada la naturaleza dinámica del derecho, especialmente en la cotidiano del STJ, surgió la necesidad de actualizar estos datos. Se tomaron como referencia los juzgados de enero de 2014 a enero de 2017. De esta manera, se trató de identificar si el tribunal mantuvo el entendimiento al que estaba afiliado en 2012 y 2013. Asimismo, se discutieron y analizaron los reflejos de su posición, tanto pasada como actual.

El objetivo general de esta investigación fue identificar si actualmente existe un requisito por parte del Tribunal Superior de Justicia para probar el dolor o el sufrimiento para la caracterización y ocurrencia de daño moral y, a partir de esto, justificar la indemnización lenitiva correspondiente. Para implementar este objetivo, se realizaron estadísticas de recursos juzgados para verificar si existe jurisprudencia sobre el tema. Obviamente, la investigación profundizó, como premisa, las nociones de daño moral identificadas en la literatura jurídica, y buscó encontrar la posición doctrinal mayoritaria en torno al tema.

Esto trabajo no tuvo como objetivo profundizar conceptos teóricos, sino solo informarlos -o presentarlos- como premisas para comprender el verdadero enfoque de la investigación: las estadísticas de la jurisprudencia. En otras palabras, el artículo no es para dar profundidad a las teorías, sino comprender su aplicación en la corte superior.

En este sentido, la investigación se desarrolló como un enfoque cualicuantitativo (cualitativo y cuantitativo). Se realizó una revisión de la literatura para profundizar los conceptos teóricos y teorías de la civilistica y la procesalística explorados con respecto a este tema específico. Además, la investigación adoptó la metodología de revisión sistemática de jurisprudencia, específicamente utilizando el análisis de los juicios del STJ.

El método utilizado fue el inductivo. Se buscó establecer una referencia general basada en el conocimiento de cierto número de datos singulares, es decir, a partir de datos singulares para la elaboración de una conclusión genérica.

La investigación, por lo tanto, tiene la intención de ofrecer a los operadores del derecho la comprensión actual del Tribunal Superior de Justicia sobre la exigencia o no del elemento psíquico en las acciones de indemnización por daños morales. Con esto, tiene la intención de ofrecer aspectos prácticos a la comunidad jurídica para la operatividad del asunto en los tribunales.

1. LA CARACTERIZACIÓN DEL DAÑO MORAL EN BRASIL EN LOS ÚLTIMOS TREINTA AÑOS: ¿PRETIUM DOLORIS O PREJUICIO IN RE IPSA?

El daño moral -en sentido amplio, es decir, como sinónimo de daño no patrimonial o personal- es un concepto estrechamente relacionado con la personalidad civil. Este concepto, desde el personalismo ético, es el atributo que hace de la persona un sujeto de derecho y un valor en sí mismo.

La personalidad garantiza la protección de la persona en sus aspectos fundamentales, a saber, psicosomático, espiritual e intelectual. Cada uno de estos aspectos está protegido por situaciones jurídicas basadas en los llamados derechos de la personalidad.

Cuando se produce una lesión a un derecho de la personalidad, hay una reducción en el valor de la personalidad que consiste en un prejuicio no patrimonial o patrimonial. Aquí es donde se habla de daño moral, que es el resultado del incumplimiento del deber de incolumidad respecto a la persona humana (^{Noronha, 2013}, pp. 579-590).

El historial de responsabilidad civil por daños morales en el Civil law muestra que su aceptación en la doctrina y la jurisprudencia es reciente. En Italia, Giampietro ^{Chironi (1925)} no entendía cómo sería posible compensar el dolor a través de la pecunia y, especialmente, cómo se estimaría. No estuvo de acuerdo con que el daño podría ser estimado por el juez, ya que se haría con los criterios personales del magistrado. Sería imposible valorar el daño moral:

¿Cómo es posible compensar el dolor con dinero? Si es cierto y sincero, ¿cómo puedo estimarlo? Se contesta que es estimada por el juez, pero luego la estimación se abandona al criterio personal del magistrado, y esto no se concilia con la naturaleza de la indemnización: se dice que es imposible evaluar el daño moral en dinero, pero que si el magistrado no puede otorgando una compensación exacta, esto no significa que no pase la exactitud de la compensación, sino la imposibilidad de evaluar. (^{Chironi, 1925}, p. 100, traducción propia)

En Francia, Henri ^{Mazeaud y Léon Mazeaud (1934)} señalaron que los tribunales franceses solo consideraron un esquema pecuniario cuando el daño moral tuvo repercusiones en el patrimonio de la víctima.

En Brasil, Salomão ^{Resedá (2017)} ha dicho que

durante décadas, el derecho brasileño vivió bajo la égida de una responsabilidad civil patrimonial donde solo se podría hablar de indemnización y, en consecuencia, de daño cuando se identificara algún tipo de siniestro. La reducción del patrimonio fue necesaria y fundamental para diseñar el daño material. (p. 10, traducción propia)

Aunque en la civilistica y en la procesalística contemporáneas ya no se discute si hay una indemnización por daños a los valores inmateriales de la persona, hay un problema que aún no se ha resuelto de manera efectiva y que debe ser resuelto a riesgo de violar la seguridad jurídica e la imparcialidad de las decisiones: se trata de lo que se entiende por daño moral. Hay muchas definiciones de daño moral en la literatura jurídica, variables entre ellas.

Silvio ^{de Salvo Venosa (2004}, p. 39) se refiere a un elemento psíquico. En este sentido, el daño moral es el que afecta el estado de ánimo psicológico, moral, intelectual y físico de una víctima en particular.

Para Caio Mário ^{da Silva Pereira (2002)}, el daño moral es "cualquier sufrimiento humano que no sea causado por una pérdida pecuniaria" (p. 54, traducción propia). Eso representaría un ataque a la reputación de la víctima, su autoridad legítima, su modestia, su seguridad y tranquilidad, su amor estético ("amor propio"), la integridad de su inteligencia y sus afectos.

Sin embargo, debe afirmarse que el dolor, el asombro, la humillación, la vergüenza, las lesiones, etc. son el contenido del daño moral, no su concepto, porque tal daño es en realidad la infracción a los derechos de la personalidad.

En este sentido, se enfrenta un problema técnico: los daños morales no se pueden indemnizar porque el dolor, el sufrimiento y la honradez no se pueden estimar en dinero. Con la indemnización pecuniaria de lesiones personales no se pretende una indemnización, sino una compensación que, ciertamente, no restablecerá la situación legal anterior, pero permitirá a la víctima aliviar la incomodidad causada por el daño y hacer que el agente tome conciencia del daño que has causado.

A partir de ahí, hay una perspectiva contemporánea diferente a la de hace muchos años. Sergio ^{Cavalieri Filho (2003)} afirma que el "dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade" (p. 87). Del mismo modo, para Maria Celina ^{Bodin de Moraes (2003)}, el daño moral es lo que afecta y ofende la dignidad de la persona humana:

[A]firmar que el daño moral es "dolor, vergüenza, humillación o vergüenza" es similar a darle el epíteto de "mal evidente". A través de estas palabras, no está legalmente conceptualizado, solo se describen sensaciones y emociones desagradables, que pueden ser justificadas, comprensibles, razonables, incluso moralmente legítimas, pero que, si no se deben a "daños injustos", o mejor, daños a situaciones merecedores de protección por orden, no son reparables. [...]. Si la violación de la situación legal subjetiva fuera del balance general implica un mal presentimiento no es algo que el Derecho pueda o deba investigar. Lo que el sistema legal puede (y debe) hacer es concretar o densificar la cláusula de protección humana, sin admitir que las violaciones de la igualdad, la integridad psicofísica, la libertad y la solidaridad (social y familiar) siguen sin resolverse. (p. 129, traducción propia)¹

Se ve, por lo tanto, que el daño moral es causado por la violación de un derecho subjetivo no patrimonial protegido por el ordenamiento jurídico -en el caso brasileño por la cláusula general de protección de la personalidad (Código Civil, 2002, arts. 1121; Constitución de la República Federativa de Brasil, 1988, art. 1, III)-. Por lo tanto, para hablar de daño moral, es necesario probar qué derecho de personalidad ha sido dañado (^{Silvestre, Hibner y Ramalho, 2018}, pp. 9-20).

A partir de la Constitución de la República (1988), la compensación por daños morales fue provista por ley expresamente para todos las materias civiles (artículo 5, V y X). En el período hasta el Código Civil (2002), el daño moral fue en gran medida caracterizado como sufrimiento resultante de una lesión a la persona. La caracterización del daño moral estaba estrechamente vinculada al elemento anímico dolor. Por lo tanto, la compensación pecuniaria por daños morales se consideraba un pretium doloris, es decir, el "precio del dolor".

Antonio ^{Chaves (1985)}, definió, en este sentido, el daño moral como "dolor resultante de la violación de un bien protegido legalmente, sin repercusiones patrimoniales. Ya sea que el dolor físico (sensación de dolor, como lo llama Carpenter) nazca de una lesión material; ya sea dolor moral (sentimiento de dolor) de causa material" (p. 607, traducción propia).

Pero desde esta perspectiva surgen dos problemas que se refieren a la operabilidad de la protección de la personalidad. El primero se refiere a una teratología. Imagine la situación en la que alguien ingresado en un hospital en estado de coma sufre injuria o difamación practicada por alguien que asigna acusaciones falsas y la práctica de actos ilícitos, sin que la víctima siquiera fuera condenada en ese sentido. ¿Tiene la víctima derecho a una indemnización por daños morales? Sí, lo hará, porque su honor (derecho de personalidad) ha sido dañado por las falsas noticias. ¿Pero, sintió la víctima alguna sensación de sufrimiento, dolor o humillación? No, no lo sintió. Por lo tanto, si prevalece la relación entre el daño moral y los sentimientos negativos (dolor, vergüenza, humillación o vergüenza), no sería posible hablar de daño moral.

Con respecto a esta caracterización, Marcelo ^{Barrientos (2008)} afirma que el pretium doloris representa una de las especies plausibles de daño moral, que en sí mismo es un concepto legal indeterminado mucho más amplio y complejo. Lo que sucede desde esta perspectiva es que a veces hay una miscelánea o confusión entre las consecuencias del daño moral y el daño mismo. Afirma, además, que la noción de pretium doloris causa errores y problemas prácticos al centrarse únicamente en las sensaciones. En este sentido, escribe, in verbis:

Homologar dolor, pesar, molestia, zozobra, inquietud, entre otros, sufridos por una persona como consecuencia de la conducta ajena, es un error manifiesto. ¿Cuáles son los límites? Sin precisarlos se les asigna una indemnización, en un monto que tampoco presenta mayores motivaciones y que la mayoría de las veces se basa en presunciones. (^{Barrientos, 2008}, p. 94)

El segundo problema se refiere a la instrucción probatoria del dolor o sufrimiento. ¿Cómo probar una circunstancia psíquica, es decir, cómo demostrar que la víctima sufrió? Dicha comprobación consiste en verdadera probatio diabolica (a "prueba del diablo" o devil's proof), en la cual es imposible o muy difícil producir pruebas evidentes, lo que perjudica la compensación de la víctima (recuérdese el paradigma de la responsabilidad civil en Brasil es la reparación de la víctima).

Sobre el elemento psíquico, Salomão ^{Resedá (2017)} afirma que

si el objetivo es demostrar una reducción, en el caso de daño moral, esta disminución se trasladará a la tranquilidad espiritual, de ahí la necesidad de identificar sentimientos negativos para su configuración. La indemnización, entonces, sería por la ruptura de la paz interior. Aunque bastante seductora, esta línea de razonamiento debe analizarse con gran reserva. (p. 10, traducción propia)

En ese sentido, sobre la prueba del daño moral, destaca ^{Humberto Theodoro Júnior (2016)}:

La lesión reparable como daño moral ocurre en el plano psíquico de la víctima, un terreno impenetrable por la investigación probatoria. Por lo tanto, la jurisprudencia se basa en la experiencia de la vida para analizar la gravedad de la agresión en función de la idoneidad del caso concreto de llegar a la psique de la víctima, con gravedad, de acuerdo con lo que sucede comúnmente. Por lo tanto, el demandante, que maneja el reclamo por daños, en especie, no está obligado a probar directamente el daño fuera del balance. Es solo para él probar la ocurrencia del hecho dañino, de cuyo contexto el juez extraerá la idoneidad, o no, para generar daños graves y relevantes, de acuerdo con la sensibilidad del hombre promedio y la experiencia de la vida. (p. 7, traducción propia)²

A partir del Código Civil (2002), dada la imposibilidad de verificar los sentimientos negativos y de considerar el paradigma de reparación, se entendió que la compensación por daños morales no depende de la prueba de dolor o sufrimiento para configurar su exigibilidad.

De ahí que el daño moral se considere un prejuicio ipso jure: cualquier daño a un derecho de personalidad, independientemente de las sensaciones psíquicas que pueda causar a la víctima, se considera daño moral y, por lo tanto, debe ser compensado.

Si objetivamente hay una lesión en el deber de incolumidad de la persona, habrá daño moral in re ipsa, es decir, de pleno derecho.

Se entiende por daño moral in re ipsa aquella lesión que no depende de prueba de los sentimientos malos causados por el daño a la dignidad humana. La situación de hecho es suficiente (^{Medeiros Bahia y Gomes Medeiros, 2019}, p. 41). Se trata de concebir el daño moral como presunción juris et de jure de prejuicio (^{Gonçalves, 2012}).

Desde esta perspectiva, la víctima debe probar que el hecho es perjudicial para su personalidad al demostrar el derecho de personalidad violado. Se presume la pérdida no patrimonial derivada del hecho lesivo. Por lo tanto, el daño moral está in re ipsa, es decir, se deriva del hecho dañino mismo. Por lo tanto, no hay necesidad de pruebas de conmoción emocional y psicológica sufridas por la víctima.

El Tribunal Superior de Justicia entendió, desde al menos 1999, que para los casos de inscripción inadecuada en el registro negativo de protección de crédito, se presumirá el daño independientemente del sentimiento de la víctima. Vea, por ejemplo, el siguiente recurso especial sobre la inscripción de los deudores de Serasa:

La jurisprudencia de este Tribunal se consolida en el sentido de que en la concepción moderna de reparación por daño moral prevalece la orientación de que la responsabilidad del agente se efectúa en virtud del simple hecho de la violación, de tal manera que la prueba del daño concreto es innecesaria. La existencia de varios registros, al mismo tiempo, de otras deudas de los solicitantes, en el registro de deudores de Serasa, no disipa la presunción de existencia de daño moral, que surge in re ipsa, es decir, del registro mismo de un hecho inexistente. Hipótesis en la que las autoridades locales reconocieron categóricamente que la conducta del acusado en mantener incorrectamente los nombres de los solicitantes en el registro de los deudores era ilegal, incluso después de que la deuda fue cancelada. Recurso conocido en parte y, en esta parte, parcialmente proporcionado. (REsp. 196.024/ MG, 1999, traducción propia)³

Después del Código Civil (2002) la comprensión de la instancia especial siguió siendo la misma:

La existencia de registros de otras deudas del solicitante en los organismos de restricción de crédito no disipa la presunción de la existencia de daño moral, que surge en re ipsa, es decir, del registro real de hecho inexistente. Anterior Hipótesis en la que el propio acusado reconoció el error al negar el nombre del solicitante. Recurso que se otorga. (REsp. 718.618/RS, 2005, traducción propia)⁴

Sin embargo, al menos desde 2008 el STJ se ha entendido de manera diferente: los daños morales no existirán en caso de registro incorrecto si hay otras inscripciones debidas, como es, verbi gratia, en la decisión del Agravo Regimental No Recurso Especial 1.081.845/RS:

La posición prevaleciente en el Tercer Panel de este tribunal era en el sentido de que la existencia de otras notas no eliminaría el deber de indemnizar, pero tendría un impacto en el arbitraje del monto de la indemnización. Sin embargo, el 14 de mayo de 2008, a juicio de REsp 1.002.985 / RS, el Ministro Relator Ary Pargendler, la Segunda Sección del STJ estableció un entendimiento de que la existencia de otros registros de mala reputación del nombre del deudor en los registros que protegen el crédito elimina la caracterización del daño moral. In casu, la sentencia recurrida destaca la existencia de otras reclamaciones de crédito, un hecho que con razón dio lugar a la desestimación de la reclamación de reparación moral. La sentencia recurrida también es irrecuperable, en el momento en que determina la cancelación de notas no precedidas por la comunicación al consumidor. (REsp. 1.081.845/RS, 2008, traducción propia)⁵

Este entendimiento prevaleció en otros recursos juzgados, tales como: REsp. 1.046.881/ RS (2008), REsp. 1.057.337/RS (2008), REsp. 1.002.985/RS (2008), REsp. 1.008.446/RS (2008).

En 2009, el Tribunal emitió la Súmula 385, en la que se declaró: "A partir de la anotación irregular en el registro de protección crediticia, no existe indemnización por daño moral, cuando exista registro legítimo, salvo derecho de cancelación" (Súmula 385, 2009, segunda sección, traducción propia).

Al profundizar la posición de la instancia especial con respecto a su comprensión del daño moral, se descubrió que en la década de 2010 el Tribunal alteró sustancial-mente el sistema de compensación por daño moral, unas veces exigiendo evidencia de daño psicológico, otras veces presumiendo su existencia como resultado del hecho perjudicial.

2. LOS ENTENDIMIENTOS RECIENTES DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA (STJ)

Actualmente, la literatura jurídica comprende mayormente el daño moral como una violación de los derechos de la personalidad, es decir, los poderes conferidos a la persona por el derecho para garantizar sus aspectos fundamentales, a saber, psico-somático, moral e intelectual.

La evaluación y el análisis de las indemnizaciones relacionadas con daños morales tienen, a lo largo de la historia, diferentes criterios y requisitos para otorgarse. Desde un análisis del daño in re ipsa hasta una cuantificación del dolor o sufrimiento, los tribunales dudan sobre los criterios que se considerarán fundamentales para evaluar el daño moral y establecer el quantum compensatorio.

Al considerar la función de estandarizar la jurisprudencia nacional del Superior Tribunal de Justicia, se cuestionó cuál sería su entendimiento predominante para verificar si la instancia especial cumple con la posición mayoritaria de la literatura jurídica brasileña, a saber, que los daños morales son violaciones de pleno derecho de los derechos de la personalidad.

La investigación utilizó la herramienta de búsqueda de jurisprudencia en el sitio web del STJ y se desarrollaron los siguientes argumentos de búsqueda lógica:

El recorte temporal comprende el período entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2017.

Se identificaron un total de mil trecientas veinte decisiones que tenían en su contenido los requisitos exigidos por el argumento creado, es decir, recursos juzgados por las cuatro turmas del STJ que se ocupan del daño moral asociado con uno de los siguientes términos: "dor", "sofrimento", "in re ipsa" o "direito da personalidade". De este total, se analizaron ciento veinte casos juzgados (tabla 1).

Tabla 1 Sistematización de la metodología de investigación 

Fuente: elaboración propia.

Del total de documentos encontrados, ciento veinte de ellos se utilizaron para estadísticas. Como resultado del amplio criterio de búsqueda, muchos juzgados que aparecieron fueron sobre diversos temas y asuntos no relacionados con la discusión central de la investigación. Por esta razón, los juzgados que no tenían relevancia para el objeto de la investigación, que consiste en la discusión en el STJ sobre cuál es la noción de daño moral, fueron descartados.

Un primer análisis de los documentos se refiere a la clasificación de las teorías del daño moral en el total investigado. La figura 1 muestra la división porcentual de las teorías en el total de años analizados:

Fuente: elaboración propia.

Figura 1 Porcentajes comparados con el total investigado 

Se realizó un segundo análisis que se muestra en la figura 2 para cada año analizado. La figura muestra los juzgados totales disponibles para cada año con el fin de verificar si la tendencia en cada año es consistente con la tendencia general:

Fuente: elaboración propia.

Figura 2 Tendencia para cada año 

En una monografía sobre el tema, Felipe ^{Nobre de Morais (2013)} realizó la prospección y el análisis de treinta y siete recursos de las cuatro turmas del Superior Tribunal de Justicia, desde enero de 2012 hasta agosto de 2013. En su análisis, identificó que el 67,56 % de los casos analizados asocian daño moral a la identificación del elemento psíquico.

En la figura 3 se comparan los resultados de la investigación de 2013 con la actual para ver si la comprensión se mantendría constante o en tendencia.

Fuente: elaboración propia.

Figura 3 Comparación entre la investigación actual y la investigación anterior 

Los datos obtenidos a través de la investigación en el Superior Tribunal de Justicia sobre el tema indican que hubo un cambio de comprensión en la instancia especial a partir de 2014. El cambio se trata de la necesidad de identificar elementos psíquicos para que se reconozca la existencia de daño moral.

La investigación reveló, sin embargo, que la jurisprudencia del STJ presenta una noción más estrecha con respecto a la aplicación del presunto daño moral. En casos específicos, la Corte ha concluido que la compensación por daños no materiales es posible independientemente de la demostración de dolor y, como consecuencia, in re ipsa, intrínseca a la conducta en sí que injustamente lesa la dignidad humana.

Sin embargo, la caracterización del daño moral in re ipsa no puede ser extendida hasta el punto de descartar la necesidad de su demostración efectiva en cualquier situación. Esto se debe a que, al hacerlo, se estaría siguiendo el camino diametralmente opuesto al sentido de la despatrimonialización del derecho civil, lo que transforma el daño no patrimonial en un carácter meramente patrimonial y promueve la conocida "industria del daño moral" (Informativo de Jurisprudencia 627, 2018).

La figura 1 muestra que más de la mitad de los casos analizados adoptan la noción de daño moral in re ipsa. En un análisis no muy minucioso, este porcentaje parecía mostrar una contradicción entre los datos estadísticos obtenidos y el entendimiento del mismo STJ de que el daño moral generalmente no se presume y que el daño moral in re ipsa ocurre solo en casos específicos. Sin embargo, un análisis más detallado muestra que de los sesenta y dos recursos que tratan el daño moral como una lesión in re ipsa, treinta y seis de ellos son sobre problemas comunes, a saber: i) protesto indebido o inscripción indebida en el registro de impago; ii) mal uso de nombre o imagen; y iii) rechazo indebido del seguro de salud para autorizar la cobertura.

Está claro que el STJ no adopta como regla la presunción de daño moral, sino que establece situaciones específicas en las que esta presunción puede realizarse. Al sistematizar los fundamentos de las sesenta y dos decisiones encontramos que:

Parece, entonces, que la idea que prevalece en la instancia especial con respecto a los sesenta y dos recursos juzgados es:

Aún en la figura 1, se debe tener en cuenta que, a su vez, en el 29 % de los recursos juzgados, el daño moral se caracteriza por corresponder a una violación de los derechos de la personalidad, mientras que en el 20 % de los casos es posible hablar de daño moral como pretium doloris.

La figura 2 muestra que existe una uniformidad en estas proporciones durante los cuatro años investigados. Fue posible notar, como en el primer caso, el predominio del concepto de daño moral in re ipsa, seguido de la lesión de los derechos de la personalidad y, finalmente, la idea de que el daño moral debería expresar sufrimiento ( pretium doloris).

La tabla 2 muestra la distribución de la noción de daño moral por turma del Superior Tribunal de Justicia y por año de juzgamiento:

Tabla 2 La noción de daño moral por turma y año en el Superior Tribunal de Justicia 

Fuente: elaboración propia.

La figura 3 permite identificar la ocurrencia o no de un cambio en la comprensión del STJ en tiempos más recientes. Para llegar a esta conclusión, se realizó un análisis comparativo de la investigación de 2018 y la anterior, realizada por Felipe ^{Nobre de Morais (2013)}, en 2013 (período entre enero de 2012 y agosto de 2013).

En su investigación, Felipe Nobre de Morais identificó que en aproximadamente el 68 % de los juzgados existe una asociación entre el daño moral y el sufrimiento (pretium doloris). A su vez, realiza el análisis de los otros dos temas juntos, a saber, el daño moral in re ipsa y el daño moral como una violación de los derechos de la personalidad. En este sentido, justifica la elección de este criterio afirmando que "un daño a los derechos de la personalidad no requiere prueba o evidencia de elementos psíquicos, ya que es un daño moral in re ipsa" (2013, p. 51, traducción propia).

Esta investigación de 2018 llevó a cabo el tratamiento de datos de manera similar a la realizada en 2013, como se muestra en la figura 3, para poder realizar un análisis comparativo.

Se percibe un cambio en el entendimiento del Tribunal Superior de Justicia ya que la instancia especial no requirió, en la mayoría de los casos analizados entre 2014 y 2017, alteraciones del alma para la configuración del daño moral. En la investigación realizada entre 2012 y 2013, aproximadamente el 30 % de los ministros utilizaron las nociones de daño moral como una violación de los derechos de la personalidad y el daño moral en conjunto. Por otro lado, en la investigación de 2018, aproximadamente el 80 % de los ministros hizo referencia directa o indirectamente a esos mismos conceptos. Este giro de la comprensión es extremadamente relevante.

Salomão ^{Resedá (2017)} resume las observaciones que se han hecho en la literatura jurídica durante mucho tiempo: entender el daño moral simplemente como un delito contra los derechos de la personalidad, permite el establecimiento de contornos que terminan limitando las hipótesis de configuración que contienen el miedo generalizado a la "industrialización del daño moral", es decir, la trivialización del instituto.

En este sentido, comenta José Joaquim ^{Calmon de Passos (2002)}:

Esta percepción mía siempre me ha llevado a no entender cuál es la famosa reparación del dolor experimentado por alguien, asociado con el acto del sujeto a quien se le atribuye que lo causó y que, de no haber sido así, nunca habría sido experimentado. Nada más susceptible de subjetivar que el dolor, ni nada más fácil de desconcertar. Así como hubo dolientes que lloraron el dolor de aquellos que no pudieron llorar porque no lo experimentaron, también nos volvimos extremadamente expertos en hacernos dolientes, llorar, por el espectáculo frente a otros, el dolor que en verdad no lo hemos probado. La posibilidad, incluso, de obtener beneficios financieros de nuestro dolor oculto, nos convirtió en actores excepcionales y extremadamente hábiles, ya sea como víctimas, como abogados o magistrados. (p. 08, traducción propia)⁶

Aunque la presencia de dolor o sufrimiento es un posible resultado del daño moral y es un elemento que lo resalta, no es una manifestación sine quibus non para representar el daño moral en sí, ni se presenta como indispensable (sine quoe non) para su configuración.

Por lo tanto, Maria Helena ^{Diniz (2003)} entiende que el individuo puede reclamar una compensación, no como un "valor" de su dolor o sufrimiento, sino como un alivio de su dolor:

el derecho no repara el dolor, el sufrimiento o la angustia, sino solo los daños que resultan de la privación de un activo sobre el cual la persona lesionada tendría un interés legalmente reconocido. La persona lesionada puede reclamar una indemnización monetaria debido al daño moral, sin pedir un precio por su dolor, sino un alivio que mitiga en parte las consecuencias del daño sufrido, mejorando su futuro, superando el déficit causado por el daño. (p. 85, traducción propia)⁷

Lo que se hizo en esta investigación fue una inferencia estadística cuyo objetivo era obtener información sobre las características de daño moral de un espacio de muestra. A pesar del criterio de aleatoriedad en la selección del material, es posible que exista una ligera discrepancia al hacer la inferencia del asunto. El marco metodológico y técnico-científico es el propuesto por Wilton ^{Bussab y Pedro Morettin (2010)}.

Es difícil obtener información precisa sobre la distribución del material en las tres categorías seleccionadas en el trabajo. Sin embargo, el número de recursos juzgados tomados como muestra, ciento veinte, fue significativo para esta estadística, lo que garantiza una inferencia confiable.

CONCLUSIONES

Es posible suponer las causas que llevaron al Superior Tribunal de Justicia (STJ) a exigir pruebas del elemento psíquico en el período de principios de la década de 2010. Es de sentido común hablar, hoy en día, de "trivialización del daño moral" e "industria del daño moral". El requisito del dolor para configurar el daño moral demuestra que debe ser visto como una lesión excepcional y grave a los derechos de la personalidad, lejos de cualquier exceso de susceptibilidades o molestias cotidianas. Por lo tanto, no todo es daño moral y no todas las situaciones de disgusto deben convertirse en una demanda y llevarse a los tribunales.

Tiene sentido, entonces, que el STJ sea más riguroso en demostrar daño moral. De esta manera surge una nueva cultura en torno a la comprensión del asunto y, en consecuencia, una disminución de las demandas judiciales.

Ocurre que, a partir de 2014, el Tribunal Superior vuelve a la caracterización objetiva del daño moral y supone que es una lesión del derecho de la personalidad que causa, in re ipsa, daño a la dignidad y la personalidad del sujeto.

No hubo cambios significativos en la composición de ministros de las turmas que juzgan el asunto en casos civiles.

Por esta razón, no existe una explicación objetiva (pública) para tal cambio en el estándar, aparte de una impresión personal o suposición dentro del alcance de esta investigación: las turmas de la Corte tenían la percepción de que la posición anterior constituye una verdadera prueba diabólica e injusta contra la víctima. En este sentido, se contradice el paradigma de responsabilidad civil y el Derecho de Daños que actualmente prevalece en la Corte en materia civil: la inexorable exigencia de indemnizar a alguien que sufrió daños (paradigma de la víctima).

Por lo tanto, sea como sea, se demuestra que, tanto en términos teóricos como en términos de operatividad, la comprensión del tema "daño moral" aún no es consensuada en el entorno literario, forense y en la instancia superior a pesar de ser una discusión de muchas décadas (sin mencionar casi secular).