1.1. La ubicación de los derechos español y colombiano en las familias del derecho

Para un adecuado análisis comparativo es necesario identificar a qué familia del derecho pertenecen los sistemas jurídicos que se comparan. Conocer si pertenecen al common law o al civil law permite iniciar los análisis con una información de referencia relevante. Si bien es cierto que hoy la frontera que separa esta clasificación tradicional es borrosa⁹, es innegable que es más fácil comparar dos derechos que tienen similitudes en cuanto a sus textos constitucionales, sistema de fuentes y forma de control judicial. Estas similitudes se presentan en el caso de estudio.

Tanto el derecho español como el derecho colombiano pertenecen a una misma tradición jurídica. Sus respectivos sistemas legales¹⁰ comparten orígenes históricos, incluyendo la influencia francesa en el derecho administrativo¹¹ y características generales, como constituciones escritas, codificaciones y leyes para cada sector y un control judicial similar¹². Vale la pena destacar que el derecho español es un derecho de referencia para el sistema jurídico colombiano que, de manera frecuente, observa este derecho para su propio desarrollo. En los ordenamientos analizados no solo hay una semejanza por su origen sino, además, porque el país más joven normalmente mira al más experimentado¹³.

1.2. El lenguaje de la responsabilidad por la administración de justicia y su ubicación en el sistema de fuentes y de control judicial

En este análisis es posible hablar de la responsabilidad estatal por la administración de justicia y por la prisión provisional con la tranquilidad de que estas figuras se refieren a un mismo fenómeno y no a cosas distintas¹⁴. Estas instituciones, en ambos países, estudian el fenómeno del daño y su reparación en los casos en los que, por orden de una autoridad judicial, una persona ha sido privada de su libertad -legal o ilegalmente o mantenida de forma negligente en dicha situación- y posteriormente ha sido absuelta. El origen de las conductas que abren el paso al estudio de la responsabilidad se encuentra en los procesos judiciales y, especialmente, en los de carácter penal.

De acuerdo con esto, un concepto común para ambos países es el de prisión provisional, que comprende lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España (LEC)¹⁵ denomina prisión preventiva y lo que el Código de Procedimiento Penal de Colombia¹⁶ llama detención preventiva. Ambas figuras reflejan las normas que autorizan la privación de la libertad, sin previa sentencia judicial condenatoria, en el marco de un proceso penal. Dentro de esta terminología también es posible acudir, de manera genérica, al término absolución para hacer referencia, no solo a la libertad por el efecto de una sentencia absolutoria, sino también a la libertad como consecuencia del sobreseimiento¹⁷ o de la preclusión de la investigación¹⁸, figuras análogas en España y Colombia.

Por otra parte, se resalta que en los dos ordenamientos intervienen, por un lado, el juez constitucional, revisando la constitucionalidad de las leyes -o normas con fuerza material de ley- que definen la responsabilidad estatal, y, por otro lado, el juez contencioso administrativo, declarando la responsabilidad del Estado. Estas instituciones, en ambos países, cumplen un rol análogo que se retroalimenta.

El juez constitucional en España es el Tribunal Constitucional, y en Colombia, la Corte Constitucional. Para los efectos del proceso de responsabilidad por prisión provisional las autoridades competentes son, en España, la Audiencia Nacional, que conoce del recurso de apelación que se presente en contra la resolución del Ministerio de Justicia que niegue la indemnización¹⁹, y, excepcionalmente, el Tribunal Supremo, que conocerá, mediante recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional, cuando considere que se presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia²⁰. Por su parte, en Colombia las autoridades competentes para conocer el proceso de responsabilidad estatal son los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente. Del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) y del Consejo de Estado también cabe destacar algún parecido en lo que tiene que ver con la existencia de mecanismos jurídicos para la labor de unificación de criterios jurisprudenciales²¹.

Al igual que en España, en Colombia los jueces contencioso administrativos conocen de los procesos judiciales para declarar la responsabilidad del Estado, incluyendo la responsabilidad por la prisión provisional. Desde el punto de vista del trámite ordinario, el proceso resarcitorio normalmente termina con una sentencia de segunda instancia. No obstante, en el ordenamiento jurídico colombiano se ha previsto, de manera excepcional, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando con estas se desconocen derechos fundamentales. En estos casos, el juez que conoce de la tutela puede tomar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales, y dentro de estas medidas se encuentra la posibilidad de dejar sin efectos una providencia que viole tales derechos. Esta aclaración particular, teniendo en cuenta la acción de tutela del Consejo de Estado que -como se mencionó en la introducción- dejó sin efectos una sentencia de unificación de la misma corporación proferida en el marco de un proceso contencioso administrativo.

Ahora bien, para la declaración de la responsabilidad estatal, también en los dos derechos estudiados, el juez debe analizar que se presenten las causas que dan surgimiento a la misma. Estas causas se tratarán a continuación.

1.3. Delimitación conceptual de la responsabilidad estatal por la administración de justicia y por la prisión provisional

Tres casos penales hipotéticos se utilizarán en este apartado para intentar delimitar conceptualmente las causas que dan lugar a la declaración de la responsabilidad del Estado-juez.

Caso 1. En el marco de un proceso penal se ordena la prisión provisional de una persona que posteriormente es absuelta porque, en sede del recurso de revisión, se demuestra que la autoridad que lo juzgó fue condenada por prevaricato por emitir la orden de detención preventiva y la condena de forma manifiestamente contraria a la ley.

Caso 2. En el marco de un proceso penal, con el cumplimiento de todos los requisitos legales, se detiene preventivamente a una persona que, posteriormente, es absuelta con fundamento en una prueba aportada por el investigado. Sin embargo, las demoras del sistema judicial para abordar el estudio de las pruebas llevan a dicha persona a permanecer detenida más tiempo del que legalmente debió estar.

Caso 3. Este es un mismo caso que se diferencia por tres variaciones relacionadas con el motivo de absolución (Caso 3a, Caso 3b y Caso 3c). En este caso, un juez ordena, cumpliendo con todos los requisitos de ley, la prisión provisional de un ciudadano por presuntamente secuestrar a una persona y, posteriormente, dispone la revocación de dicha medida.

Caso 3a. En esta variación, el ciudadano recupera su libertad porque se demuestra que la persona que se creía secuestrada en realidad salió voluntariamente de su casa.

Caso 3b. En esta variación, el ciudadano recupera su libertad porque se demuestra que el autor del secuestro fue otra persona.

Caso 3c. En esta variación, el ciudadano recupera su libertad por no existir pruebas suficientes que demuestren su culpabilidad dentro del proceso penal.

En España y en Colombia el ordenamiento jurídico ha conceptualizado la situación que ocurre en el Caso 1 como un error judicial, y la que sucede en el Caso 2 como un evento de funcionamiento anormal de la administración de justicia, mientras que la que se configura en el Caso 3 es descrita como detención preventiva en España y como privación injusta en Colombia (ambas tratadas en este escrito bajo el concepto de prisión provisional)²².

El interés de este escrito se enfoca en el supuesto que refleja el Caso 3, por ser el que ha dado lugar, en los últimos años, a los más intensos debates jurídicos. Sin embargo, los demás casos -especialmente el supuesto que describe el Caso 1- no deben perderse de vista, ya que en la práctica es difícil delimitar los distintos supuestos, e incluso, conceptualmente, no hay unanimidad en la jurisprudencia ni en la doctrina sobre el significado de la prisión provisional. Al respecto pueden identificarse dos posiciones principales.

Una ha considerado que la prisión provisional -sufrida por quien luego es absuelto- es una especie de error judicial²³, estableciendo así una relación de género a especie entre los casos 1 y 3, dando lugar a lo que podría etiquetarse como error judicial ex ante (para el Caso 1) y error judicial ex post (para el Caso 3); en este último supuesto se considera que hay un error judicial porque el resultado del proceso (la absolución) demuestra que alguien no debió haber estado privado de su libertad.

Otra posición, relativamente reciente, considera que la prisión provisional es una figura distinta del error judicial ya que el estándar para determinar la conformidad o inconformidad de la decisión que ordena la prisión provisional lo integra la información existente al momento de tomarse la decisión²⁴. Este escrito considera que esta última posición²⁵ produce menor incoherencia jurídica que la primera, por las razones que se expondrán en el apartado 4.

Regresando a los supuestos descritos en el Caso 3, de forma resumida se puede decir que, en la primer variante (3a), el ciudadano recupera su libertad por falta de tipicidad del hecho investigado; en la segunda variación (3b), la libertad se recobra por falta de participación en el hecho investigado; y, en la tercera (3C), la absolución se produce con fundamento en la aplicación de la presunción de inocencia. Si bien es cierto que en estrictos términos jurídicos se ha considerado que la inocencia es una sola y no hay distintas clases o niveles de inocencia, para efectos metodológicos y por lo que ha sucedido en la práctica²⁶ llamaremos a los dos primeros tipos de casos como los de inocencia probada y al tercer tipo de casos (en los que se aplica el in dubio pro reo) como los de inocencia presumida²⁷.

Partiendo de la existencia de una medida cautelar legalmente ordenada en los tres casos: ¿debe el Estado indemnizar por la prisión provisional de los ciudadanos que luego recuperan su libertad? ¿Se presenta la misma situación en los casos de inocencia probada e inocencia presumida? En el contexto de la denominada responsabilidad estatal por la prisión provisional, la doctrina²⁸ y la jurisprudencia²⁹ se han pronunciado de forma extensa sobre estas cuestiones, y algunas de las soluciones propuestas, especialmente las contenidas en las tesis jurisprudenciales más recientes mencionadas en la introducción, parecen generar nuevos problemas.

En relación con las distintas respuestas que se han planteado, la procedencia de la indemnización ha sido pacíficamente aceptada por la jurisprudencia en aquellos casos en los cuales el ciudadano ha recuperado su libertad porque se ha determinado que, o bien el hecho imputado en el proceso penal no existió, o bien se demostró que el investigado no participó en el mismo; esto es, en los casos de inocencia probada. Incluso, el mismo legislador en algunos momentos determinó que en estos supuestos de inocencia probada la prisión provisional legal se indemniza³⁰. Se consideraba que estos supuestos hacían evidente un error judicial tan grave que debía indemnizarse sin necesidad de solicitar la previa declaración del mismo³¹. Sin embargo, en los casos de libertad por inocencia presumida la indemnización ha sido bastante discutida, y se han presentado esencialmente dos posiciones enfrentadas al respecto: la que considera que debe indemnizarse y la que estima que no. En el apartado 3 de este escrito se hará referencia a estas con más detalle.

Frente a las variantes del Caso 3, ¿cuál de las posiciones es la más adecuada? En este escrito se intentará, por un lado, presentar un acercamiento a las respuestas que a estas preguntas se han planteado desde los ordenamientos jurídicos español y colombiano, y, por otro lado, hacer evidentes los problemas que las respuestas presentadas por ambos ordenamientos podrían generar; pero, para llegar a esos puntos es necesario revisar qué disponen los sistemas jurídicos positivos al respecto.

2.1. Tratamiento constitucional de la responsabilidad estatal por prisión provisional

Tanto en España como en Colombia, la responsabilidad estatal ha sido consagrada a nivel constitucional de manera expresa. Este hecho es una novedad debido a que en las anteriores constituciones, salvo lo sucedido en España en la II República, no se hacía reconocimiento expreso de la responsabilidad estatal³². Las normas constitucionales vigentes que se refieren de manera directa a la responsabilidad del Estado son, en el caso español³³, los artículos 106.2 y 121, y, en el caso colombiano³⁴, el artículo 90.

El artículo 106.2 de la Constitución española establece que "... Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Pero además, el artículo 121 de la Carta española dispone una tipología especial de daño, el derivado de la actividad de la administración de justicia, señalando que "Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley".

Pasando al derecho colombiano, la Constitución Política de 1991 establece la responsabilidad patrimonial del Estado de manera explícita en su artículo 90 al disponer que el "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". Y a renglón seguido establece que "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".

A diferencia del caso español, en Colombia no se consagra una norma especial de rango constitucional para la responsabilidad de la administración de justicia; sin embargo, la alusión al concepto de "autoridades públicas" que se hace en el artículo 90 ha permitido en Colombia una responsabilidad para todo el Estado que incluye los clásicos poderes públicos y otro tipo de órganos independientes, de control y de carácter electoral.

En España, el artículo 106.2 constitucional establece que se indemniza la lesión siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, entendiendo el concepto de servicios públicos en sentido amplio, esto es, incluyendo no solo la actividad prestacional técnica de servicios sino, en general, todas las actividades cotidianas de las administraciones públicas³⁵. En el caso colombiano -como ya se mencionó-, la producción del daño puede ser atribuible a cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, independientemente de su forma de manifestación.

Otra diferencia observable es la relacionada con la denominada acción de repetición, en Colombia, o acción de regreso, en España. Este último país no consagra una norma expresa de carácter constitucional para reclamar a los servidores públicos que -actuando con dolo o culpa grave- hubieran dado lugar a una condena patrimonial en contra del Estado; sin embargo, el artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), sí consagra esta acción.

Otro asunto que podría llamar la atención es el relacionado con la denominación del hecho indemnizable. En España, según lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución, se indemniza la lesión, y en Colombia se responde por el daño antijurídico; sin embargo, se trata solo de una diferencia terminológica, ya que, en esencia, tanto el concepto de lesión como el de daño antijurídico son entendidos -cada uno en su país de uso- como aquel daño que el particular no tiene el deber de soportar³⁶. Incluso, el Consejo de Estado colombiano ha señalado que "[e]l concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo"³⁷.

Como lo destaca el anterior extracto, el concepto de daño antijurídico en Colombia ha sido desarrollado exclusivamente por la jurisprudencia, situación en la que se diferencia del ordenamiento español, en el que existe para la figura de la lesión, no solo desarrollo jurisprudencial, sino también -aunque calificada como imprecisa³⁸- una definición legal³⁹.

Desde el punto de vista constitucional, se evidencian entonces pocas diferencias sustanciales entre los derechos español y colombiano en lo que tiene que ver con la responsabilidad estatal en general. En principio podría decirse que una de las diferencias más relevantes tiene que ver, precisamente, con el tema de la responsabilidad del Estado por la administración de justicia ya que en España existe una norma constitucional expresa para este tipo de responsabilidad y en Colombia no. Sin embargo, esta ausencia en Colombia no ha impedido la declaración de la responsabilidad del Estado-juez. Además, al igual que en España, existe desarrollo legal del tema de la responsabilidad por la administración de justicia.

Un punto relevante en el diseño de la responsabilidad estatal en la Constitución española está relacionado con el tipo de régimen de responsabilidad de la Administración Pública acogido. Especialmente en los momentos cercanos a la expedición de la Constitución de 1978, se consideró que este régimen era objetivo global: se responde -dicen las normas- por el funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos⁴⁰. Esto condujo a que, para el caso de la responsabilidad por la administración de justicia, se planteara la duda de si también la responsabilidad era objetiva, sobre todo, teniendo en cuenta que el artículo 121 consagra dos títulos por los cuales responde el Estado-juez que dan lugar a un entendimiento de funcionamiento anormal.

2.2. Desarrollo legislativo de la responsabilidad estatal por la prisión provisional

Tanto en la LOPJ española como en la Ley colombiana 270 de 1996 se reconoce la responsabilidad por el error judicial, por el funcionamiento anormal de la administración de justicia, e igualmente, por la prisión preventiva o privación injusta de la libertad -como se le llama en Colombia-. Una primera inquietud que surge de este diseño normativo lleva a indagar si estas normas contemplan tres formas distintas de responsabilidad de la administración de justicia o no.

En España, hasta antes de la Sentencia STC 85/2019^[41], no era claro si el evento de prisión preventiva previsto en el artículo 294 de la LOPJ era una especie de error judicial⁴². En Colombia también se ha presentado esta duda⁴³. No obstante, antes de profundizar en este asunto -que posteriormente será clave en el desarrollo doctrinal- es importante revisar cómo han sido definidas estas clases de responsabilidad del juez en las citadas leyes.

Comenzando por la LOPJ, se observa que su artículo 292 dispone, en el numeral 1, que "[l]os daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título... ".

Posteriormente, la LOPJ contempla otro artículo (el número 294) específico para la prisión preventiva en los siguientes términos: "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le[s] hayan irrogado perjuicios" (los apartes del texto tachados fueron declarados inconstitucionales mediante la Sentencia STC 85/2019, de 19 de junio).

Se observa entonces un artículo en el que se contempla la responsabilidad por error judicial y la responsabilidad por el funcionamiento defectuoso de la administración de justicia, y otro artículo para la prisión preventiva⁴⁴.

Por su parte, en el ordenamiento colombiano, la Ley 270 de 1996^[45], en su artículo 65, establece que "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales", y que "responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad".

Para el caso específico de la prisión provisional, la aludida Ley 270 de 1996 en su artículo 68 dispuso que "Quien haya sido privado injustamente⁴⁶ de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios".

La citada ley define⁴⁷ cada uno de los tres tipos de daño mencionados en el segundo inciso del artículo 65, consagra los presupuestos del error jurisdiccional, establece que la culpa exclusiva de la víctima exonera de responsabilidad al Estado y contempla la acción de repetición y la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de este asunto⁴⁸.

Es curioso que la diferencia más importante que pudo destacarse entre la LOPJ y la Ley 270 quedó desdibujada por virtud de la Sentencia STC 85/2019, la cual anuló el supuesto de indemnización concreto contenido en el artículo 294 de la LOPJ (inexistencia del hecho imputado). Por virtud de la referida sentencia, hoy converge aún más la legislación de la responsabilidad del Estado-juez por la prisión provisional en España y en Colombia, ya que legalmente no hay supuestos específicos en los que se limite la procedencia de la indemnización para los casos de detención preventiva legalmente ordenada⁴⁹.

2.3. La responsabilidad del Estado-juez en los sistemas jurídicos supranacionales

Además de las normas de derecho interno, es necesario tener en cuenta que tanto España como Colombia, en virtud de obligaciones con fuente en el derecho internacional, deben respeto a ciertas normas supranacionales⁵⁰; para el caso concreto, se destaca, por un lado, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), y, por otro, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Como aplicable a ambos países, vale la pena destacar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁵¹. Así mismo, en caso de demandas por violación a los anteriores convenios, ambos ordenamientos internos se someten respectivamente a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

Para los efectos del análisis del tema de la responsabilidad del Estado por la administración de justicia, es importante tener en cuenta que en los mencionados convenios se consagran algunos elementos esenciales, como lo es el derecho ciudadano a ser indemnizado por los errores judiciales⁵²; así mismo, son centrales la protección y la garantía de la libertad personal⁵³ y el derecho al respeto de la presunción de inocencia⁵⁴. Estos elementos se erigen en los estándares que deben cumplir ambos Estados al momento de desplegar su poder público sobre los ciudadanos, y el juzgamiento del cumplimiento o no de tales estándares compete a los órganos mencionados al final del párrafo anterior. Casos paradigmáticos para el análisis que se adelanta, son los del 25 de abril de 2006, asunto Puig Panella c. España, y del 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España. En el siguiente apartado se verá cómo incidieron en el sistema jurídico español. Para el caso colombiano -y latinoamericano en general- hay abundante jurisprudencia interamericana en la que se condena a los Estados miembros en aquellos casos en los que se presentan detenciones ilegales y arbitrarias⁵⁵.

3.1. La jurisprudencia española

Frente a la procedencia de la indemnización por la actividad de la administración de justicia es posible identificar algunas posiciones o tesis de la jurisprudencia⁶⁰.

3.2. La jurisprudencia colombiana

Como se mencionó en la introducción, la posición jurisprudencial sobre el tema de la responsabilidad estatal por privación de la libertad en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra definida en las sentencias de unificación SU 46947 de 2018 del Consejo de Estado y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional. También se adelantó que el mismo Consejo de Estado, pero en sede de tutela, mediante providencia del 15 de noviembre de 2019^[74], dejó sin efectos la Sentencia SU 46947 y ordenó proferir una decisión de reemplazo respetuosa de la presunción de inocencia. Esta decisión se produjo el 6 de agosto de 2020^[75] pero, como lo resaltó la Corte Constitucional, "este pronunciamiento no tuvo por objeto unificar jurisprudencia"⁷⁶, por lo que se entiende que la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad continúa siendo la mantenida en la sentencia SU 46947^[77].

Ahora, antes de describir los puntos centrales contenidos en las referidas sentencias de unificación, de manera resumida se expondrán los antecedentes de la jurisprudencia contencioso administrativa sobre el asunto de estudio⁷⁸.

4.1. El automatismo de la responsabilidad estatal

Sobre la base de la nueva redacción del artículo 294 de la LOPJ, los operadores jurídicos de esta norma han considerado que la responsabilidad del Estado por prisión provisional termina siendo automática. En palabras del Tribunal Supremo, "en todos los supuestos de absolución por cualquier causa o de sobreseimiento libre, el perjudicado tiene derecho a la indemnización"⁹⁵. Con seguridad el Tribunal Supremo no olvida la importancia de la teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado; sin embargo, la sombra del llamado automatismo hace conveniente reiterar la necesidad del estudio de los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad estatal, por ejemplo, el estudio de la antijuridicidad del daño y la verificación del nexo causal entre el daño y el hecho dañoso y, en todo caso, el análisis de la procedencia de indemnización a pesar de actuaciones legales, pero que, en el caso concreto, impliquen un rompimiento frente a la cargas públicas que deben soportar los ciudadanos, en otras palabras, signifiquen una situación excepcionalmente injusta.

Es importante destacar que el artículo 294.1 de la LOPJ condiciona la indemnización a la existencia de perjuicios, y estos solo pueden comprobarse mediante el estudio de los elementos de la responsabilidad estatal, comenzando por el daño que, en principio, para ser indemnizable debe carecer de título legítimo, ya que si no hay daño se acaba el juicio de responsabilidad⁹⁶. También hay que tener en cuenta que el TEDH ha sostenido que el CEDH no ordena que se indemnice la prisión preventiva legal⁹⁷. Y, a pesar de que es difícil sostener que no hay un daño cuando se priva de la libertad a una persona, el derecho de daños exige que se verifique si existe un título legal que ampare el hecho dañoso. Una vez hecho este análisis, habrá que revisar si, a pesar de existir un título legal para causar el daño (v.gr., prisión provisional legalmente acordada), el reclamante ha percibido un sacrificio especial que revele una situación de injusticia. Esta situación se tendrá que estudiar, caso por caso, para verificar si hay o no un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Esta verificación, desde luego, comporta la conocida complejidad que enfrenta el juez contencioso administrativo cuando tiene que estudiar hechos y pruebas que vienen del proceso penal. Esta complejidad podría reducirse, por ejemplo, al separar los niveles de análisis que sobre unos mismos hechos debe hacer el juez.

Sobre la premisa de la existencia de distintos sistemas de responsabilidad (penal, disciplinaria, civil, etc.) con distintas finalidades y reglas de funcionamiento, unos mismos hechos pueden ser analizados e interpretados de forma diversa dependiendo de la racionalidad de cada uno de los regímenes de responsabilidad. Es relevante tener en cuenta que los estándares probatorios del proceso penal y los del proceso de reparación de daños son diferentes. Mientras que en el primero se requiere un alto grado de certeza para condenar, en el segundo se requiere solo un grado de probabilidad⁹⁸.

No tener en cuenta esta diferencia puede llevar a dos extremos problemáticos para el proceso de responsabilidad estatal por prisión provisional: o solo indemnizar al reclamante que haya demostrado su inocencia, o indemnizar a todos los reclamantes que no hayan sido condenados⁹⁹. Lo primero podría implicar denegaciones que violan la presunción de inocencia de los reclamantes al fundamentarse en la ausencia de pruebas de inocencia cuando para el proceso penal el reclamante es inocente¹⁰⁰. Lo segundo puede generar indemnizaciones de personas que, por ejemplo, se han beneficiado de errores formales en las pruebas del proceso penal por el cual estarían siendo indemnizadas. A pesar del automatismo, tampoco pareciera viable una indemnización cuando la víctima ha causado o contribuido a causar su propio daño.

Debe evitarse entonces la confusión entre las reglas probatorias propias del proceso penal y las del proceso de reparación civil, o la dependencia absoluta de las últimas a las primeras, y, por consiguiente, llevar a cabo el análisis de la responsabilidad estatal con el estándar probatorio propio del proceso resarcitorio¹⁰¹.

Luego de la Sentencia STC 85/2019, algunos autores han llegado a proponer una guía sobre cómo llevar a cabo el estudio de la responsabilidad estatal en el caso de la prisión provisional, incluyendo el caso de la inocencia presumida, sin caer en los dos extremos anteriormente comentados. La clave está -sostienen estos autores- "en aplicar autónomamente (y con un lenguaje cuidadoso) las reglas sustantivas y procesales que rigen el Derecho de daños"¹⁰². Es esencial, en el juicio de responsabilidad estatal, no asumir el rol del juez penal, sino limitarse a estudiar la presencia de los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad estatal bajo la lógica probatoria de dicho juicio; y, a pesar de que toda la experiencia acumulada en el manejo de este tipo de casos lleve a pensar que necesariamente habrá que revisar las razones de la absolución, la doctrina comienza a presentar argumentos para evitar que dicha revisión concluya en la confusión de las funciones y terminología del proceso penal y del proceso contencioso administrativo¹⁰³.

Con unas reglas autónomas para el proceso de responsabilidad civil será posible entonces estudiar si la prisión provisional constituye o no un daño que el reclamante ha debido soportar. Puede suceder que, aun entendiéndose que "la prisión provisional constituye un supuesto de privación legítima de libertad"¹⁰⁴, se genere un daño especial por el rompimiento de las cargas públicas y por lo tanto haya que indemnizar, o puede suceder que, a pesar de haber sufrido la prisión provisional, esta no sea indemnizable porque el daño "no supera un umbral mínimo de intensidad o resulta materialmente compensado por beneficios especiales igualmente derivados, directa o indirectamente, de la intervención lesiva"¹⁰⁵; o, incluso, a pesar de la inocencia y en virtud de uno de los elementos básicos de la responsabilidad estatal¹⁰⁶, puede excluirse la indemnización si la causa de la lesión ha obedecido a un actuar doloso o culposo de la propia víctima¹⁰⁷. Se resalta, por ejemplo, que en este mismo sentido el artículo 295 de la LOPJ, para el caso del error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia, excluye la indemnización.

A pesar de lo complejo que pueda resultar llevar a cabo el juicio de responsabilidad en los casos de prisión provisional, el automatismo no genera los mismos beneficios que produce el análisis de los elementos de la responsabilidad. Incluso si el resultado es el mismo (procedencia de la indemnización), el estudio de los elementos de la responsabilidad podría arrojar datos importantes para el sistema jurídico -por ejemplo, la posibilidad de identificar si el hecho dañoso obedeció a una conducta dolosa o gravemente culposa cometida por el agente judicial-¹⁰⁸ y, por consiguiente, se pierde la oportunidad de identificar eventuales problemas -y soluciones- dentro del sistema de administración de justicia¹⁰⁹, bien por aplicación del numeral 2 del artículo 296 de la LOPJ, bien por aplicación del artículo 407 ibídem o bien como dato para futuras reformas normativas.

Finalmente, el automatismo puede generar el efecto de restarle importancia al estudio de la conducta de los agentes judiciales y de su aparato institucional; en otras palabras, las normas configuradas para el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia, junto con la teoría de la responsabilidad estatal en que se sustentan, podrían perder utilidad ya que a nadie le interesará demostrar si ocurrió -o no- un error judicial o si la administración de justicia funcionó mal, puesto que con solo demostrar una absolución se obtiene una indemnización. Se llegaría entonces al extremo de concentrar el estudio de la responsabilidad estatal que se derive de los procesos penales en los que hay privación de la libertad en un solo supuesto normativo en el que no interesa nada más que la presencia de una absolución.

4.2. La reducción del campo de acción de la responsabilidad estatal

En Colombia, a pesar de la claridad de la Ley 270 de 1996 y del propósito del legislador¹¹⁰, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-072 de 2018, y el Consejo de Estado, en la Sentencia SU 46947 y en la sentencia que reemplazó a esta última, parecen volver a identificar la privación injusta con la privación ilegal, o, por lo menos, así puede entenderse de la lectura de algunos de sus apartes. Veamos, por ejemplo, algunos párrafos de la Sentencia SU 46947. En primer lugar, cuando sostiene, por ejemplo:

... puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con [...] detención preventiva [...] y que, finalmente, la prueba [...] resulte insuficiente para establecer su responsabilidad penal, evento este último en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia [...] [P]ero nada de ello implica, por sí mismo, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido necesariamente desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad haya sido, por tanto, injusta.

El citado extracto hace descansar la "justicia" de la detención preventiva en el cumplimiento de los requisitos legales para decretarla. Esta posición se hace más clara en otros apartes de la misma sentencia: "la medida de detención preventiva [...] no está condicionada a la existencia de una prueba categórica [...] de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley [...], requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado".

De nuevo, se sostiene en este pasaje que si la detención preventiva no se profirió cumpliendo los requisitos legales, se torna injusta e ilegal; es decir que la corporación hace depender la injusticia de la privación de la existencia de una ilegalidad, lo cual implica, en pocas palabras, asemejar la privación injusta a un error judicial -que es el que se comete cuando no se observan los parámetros legales para tomar decisiones-. Con este entendimiento del Consejo de Estado, el supuesto contenido en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 carece de efecto útil porque para declarar la responsabilidad por las ilegalidades en la medida cautelar existe el artículo 66 ibídem que consagra el error judicial.

Finalmente, en otro aparte se afirma en la referida providencia que "podría no ser admisible ni justo con el Estado [...] que se le obligara a indemnizar [...] cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley", insistiendo en la legalidad de la medida como criterio para desvirtuar lo injusto de la privación de la libertad.

Lo anterior no solo contradice la posición previa del mismo Consejo de Estado¹¹¹, sino la propia intención del legislador de la Ley 270 de 1996 que consideró a la privación injusta como una forma de daño distinta de las otras dos varias veces mencionadas. En los antecedentes de la Ley 270 se sostuvo que -de manera similar a como lo consideró el Tribunal Constitucional español en la Sentencia STC 85/2019- el fundamento de la responsabilidad en el caso de la privación injusta de la libertad descansa, precisamente, en el derecho a la libertad¹¹².

Del texto de la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado se evidencia entonces una tendencia a confundir la privación injusta de la libertad con el error judicial, lo cual podría llevar a que incluso en casos como los de inocencia probada no proceda la indemnización de perjuicios cuando se evidencie que la medida de detención preventiva fue legalmente ordenada. No importa, por ejemplo, que la persona que estuvo detenida no haya tenido nada que ver con el delito o que el hecho por el cual fue detenida nunca haya existido, ya que si la privación cumplió con los requisitos de ley no habría derecho a la indemnización.

Otro punto de interés para resaltar en este escrito es que, en la Sentencia SU 46947, el Consejo de Estado, luego parecer equiparar la privación injusta con la privación ilegal de la libertad, termina haciendo un análisis de culpabilidad de la víctima que, a pesar de calificarse como desarrollado bajo la óptica del derecho civil, difícilmente se puede distinguir de un análisis de carácter penal. De hecho, la citada providencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 del Consejo de Estado que dejó sin efectos la sentencia SU 46947, encontró que en tal juicio se "violó directamente el derecho fundamental de la demandante a que se respetara la presunción de inocencia establecida a su favor a partir de la decisión que la absolvió de responsabilidad por considerar que la conducta imputada era atípica, decisión que fue adoptada por el funcionario penal competente y que tiene fuerza de cosa juzgada". A pesar de existir atipicidad de la conducta, el juez de la reparación negó la indemnización por considerar que la reclamante produjo su propio daño con su conducta.

Para superar esta argumentación problemática, y ante la orden de la providencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado se volvió a pronunciar en sentencia del 6 de agosto de 2020 con una lógica argumentativa parcialmente similar a la mantenida en la Sentencia SU 46947, es decir, centrando su estudio en la verificación de la legalidad o ilegalidad de la prisión provisional. En la sentencia de reemplazo se afirmó que no fue necesario entrar en "la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad", aunque esto no queda claro porque, luego de realizar una especie de revisión de la actuación penal que terminó en la libertad de la investigada, en la providencia de la corporación se hacen juicios que parecen propios del juez penal y que finalmente terminan relacionándose con la presunción de inocencia de la investigada¹¹³.

Es probable que este tipo de análisis exhaustivos encuentren sustento en el juicio que la Corte Constitucional realizó en su momento sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en el que se sostuvo que el término "injustamente" contenido en este artículo "se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria"¹¹⁴. Al equiparase el término "injusto" con "ilegal" se reduce el camino para que el juez de la responsabilidad estatal estudie la posible configuración de un daño indemnizable derivado de una actuación ajustada a la ley, esto es, de un daño bajo el supuesto del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas.

Aun así, lo cierto es que esta interpretación de la Corte Constitucional era conocida por el Consejo de Estado que, argumentada y expresamente, desde hace ya algún tiempo se había separado de ella¹¹⁵. Frente a la naturaleza de la citada interpretación que en su momento se hizo en la Sentencia C-037 de 1996, un salvamento de voto a la Sentencia SU-072 de 2018 manifestó su desacuerdo con la decisión por considerar que "[l]a sentencia C-037 de 1996 no excluyó la posibilidad de aplicar regímenes objetivos de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad".

En lo que respecta al derecho supranacional aplicable a Colombia, es ilustrativa la posición de la Corte IDH, la cual, pronunciándose frente a la privación de la libertad, ha diferenciado dos tipos: la ilegal y la arbitraria; señalando respecto de este último evento que "la arbitrariedad de la que habla el artículo 7.3 convencional tiene un contenido jurídico propio, cuyo análisis, en principio, sólo es necesario cuando se trata de detenciones consideradas legales. [...] Así, no se debe equiparar el concepto de 'arbitrariedad' con el de 'contrario a ley', sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad"¹¹⁶.

Es importante destacar que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado coinciden en señalar:

... la única interpretación posible -en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante¹¹⁷.

La anterior interpretación puede resultar incoherente porque se incluyen en un solo supuesto normativo (art. 68 de la Ley 270 de 1996) todos los regímenes de responsabilidad que del artículo 90 de la Constitución Política se puedan derivar, desconociendo que el propósito del legislador -de la Ley 270- fue precisamente establecer los distintos regímenes de responsabilidad deducibles del artículo 90 constitucional en distintos supuestos normativos (arts. 66, 68 y 69 de la Ley 270); es decir, establecer supuestos para solicitar indemnización por daños con causas en ilegalidades, legalidades y supuestos no contemplados en los dos anteriores, pero que, por ser injustos, ameriten reparación. Esto no quiere decir que se deba llegar al mencionado automatismo en los supuestos del artículo 68, ya que la responsabilidad objetiva no es incompatible con el estudio de los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad estatal.

La posición contenida en las últimas sentencias de unificación es problemática porque: 1. Desconoce el diseño legislativo de la responsabilidad por la administración de justicia consagrado en la Ley 270. Esto no solo se deduce del hecho de observar que en la Ley 270 hay un artículo¹¹⁸ que hace explícitas las tres razones por las cuales responde el Estado, y que estas tres razones son desarrolladas en artículos diferentes, sino además, del propósito del legislador que -como se dijo- tenía la voluntad de establecer supuestos de responsabilidad distintos¹¹⁹. 2. Buscar la configuración de la privación injusta de la libertad en la ilegalidad de la medida cautelar implica dejar sin efecto útil¹²⁰ la norma contenida en el artículo 68 de la Ley 270, porque si la detención preventiva fue ilegal, lo más probable es que exista un error judicial y nunca sería necesario acudir al supuesto de privación injusta. 3. Considerar que solo hay privación injusta de la libertad en los casos de ilegalidad de la medida cautelar implica desconocer que el legislador, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 90 de la Constitución, puede establecer supuestos de responsabilidad en los cuales no sea necesario demostrar una falla en el servicio. 4. Esto, a su vez, puede conducir a dejar sin posibilidades de indemnizar situaciones de injusticia en las que se evidencie un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas que deben soportar los ciudadanos.