SUMARIO

Introducción. 1. Dos desafíos: cómo responder apropiadamente a cuestiones complejas y cómo formar opinión y voluntad políticas a pesar del desacuerdo. 2. El argumento incrementalista: ¿admisible para criticar Roe pero no Obergefell? 3. Obergefell y su ascendencia: casos de éxito en la justificación participativa del control judicial. 4. Razón pública, restricciones interpretativas y recurso a doctrinas polémicas. 5. Control judicial y estándares de escrutinio. Cierre. Referencias.

INTRODUCCIÓN

La muerte de la democracia y el fracaso del liberalismo se proclaman por el mundo; han generado una avalancha bibliográfica que inunda desde hace unos años las librerías en Europa y América. Informes mediáticos cuantifican y analizan también el creciente malestar con regímenes democráticos que pretenden contar con autoridad legítima para imponer coactivamente leyes y políticas. Esta avalancha es una reacción -que quizá también ha contribuido a desencadenar- a la indignación ciudadana suscitada por las promesas incumplidas de la democracia liberal de alcanzar grados mínimos de igualdad y libertad reales. Ello se ha traducido en un descrédito de los partidos políticos, nuevos y emergentes por igual, e incluso de la democracia misma como forma de gobierno¹. Hay una profunda crisis de representación que la pandemia contribuyó a acrecentar. Un factor que demuestra el descontento generalizado es que 12 elecciones presidenciales democráticas² realizadas en América Latina entre 2019 y 2022 dieron como resultado la derrota del partido de gobierno.

Los votantes occidentales dudan cada vez más de la imparcialidad del sistema y de que, en realidad, los beneficie. Los problemas estructurales no se resuelven, por lo que surgen líderes populistas que prometen la salvación e intentan lograrla tomando, precisamente, "atajos" políticos y económicos que circunvalan la democracia, sus principios e instituciones, para gobernar directamente al pueblo mediante el clientelismo. Encuestas de opinión realizadas en 2017 mostraron que solo una tercera parte de los estadounidenses menores de 35 años consideraba fundamental vivir bajo un régimen democrático. El porcentaje de ciudadanos que recibiría con beneplácito un gobierno militar creció del 7% en 1995 al 18% en 2017^[3]. Ante la pregunta si "la democracia es preferible a cualquier otra forma de gobierno", resulta preocupante el promedio regional (54%) de quienes respaldaban la democracia en 2016^[4]. En México y Brasil estos porcentajes disminuyeron, en 2018, hasta el 38% y el 34%, respectivamente. En países que, como Argentina y Chile, atravesaron por cruentas dictaduras las cosas no son muy diferentes: el 59% y el 58%. En 2020 el 13% de la población de la región (el 22% en México) aún prefería incluso un gobierno autoritario.

El promedio arroja que más de la mitad de los latinoamericanos estarían dispuestos a apoyar regímenes autoritarios a cambio de obtener algunas promesas incumplidas de la democracia. Son, de hecho, pocos los países donde más de la mitad de la población registra niveles de apoyo a la democracia: Uruguay (74%), Costa Rica (67%), Chile (60%), Argentina (55%) y Bolivia (54%). Entre 2010 y 2018 el apoyo a la democracia había caído del 63% al 48%, y en 2020 registraba el 49%⁵.

Estudios mediáticos y literatura especializada resultan sintomáticos de esta realidad. En 2018 parece haberse promulgado el acta de defunción de la democracia. Foreign Affairs publicó un informe sobre la decadencia de la democracia en todo el mundo, que fue seguido unos meses después por un número especial de The Atlantic titulado Is Democracy Dying? El libro Why Liberalism Failed⁶ agotó rápidamente sus primeras ediciones y se tradujo a varios idiomas. Obama lo recomendó como una de sus lecturas para ese verano⁷. Y el tema no pierde vigencia⁸.

Estos ejemplos reflejan una coincidencia entre ciudadanos y académicos en que los derechos y las oportunidades para la toma de decisiones en la esfera pública están perdiendo relevancia política. Las preferencias y opiniones políticas de la mayoría de los ciudadanos influencian muy poco las leyes y políticas. Un estudio reciente argumenta que Estados Unidos no es más una democracia sino una oligarquía⁹. A partir de un análisis de 1.779 cuestiones políticas, tomadas como variables centrales, se demuestra que las élites económicas y los grupos organizados que representan intereses empresariales tienen una enorme capacidad de influencia sobre la política gubernamental, la cual ejercen efectivamente, respecto de la capacidad de influencia de la ciudadanía promedio y los grupos que representan sus intereses¹⁰.

La motivación de Democracy without Shortcuts. A Participatory Conception of Deliberative Democracy (2020), el último libro de Cristina Lafont, es la preocupación tanto por el número proporcionalmente menor de trabajos propositivos que contribuyan a reorientar el rumbo por los cauces democráticos¹¹ como por que este malestar siga llevando a la ciudadanía hacia un destino que parece cada vez más inexorable: desviarse por atajos, como el populismo y la tecnocracia. Contribuye así a revitalizar nuestro ideal de democracia, en lugar de unirse al coro de lamentaciones por la gravedad de los desafíos.

Esta tarea es hoy más necesaria que nunca debido a la erosión de la política no por la vía de dictaduras sangrientas sino desde la precarización interna de la institucionalidad. El populismo, en un primer momento, es democrático, no totalitario, pues se expresa, organiza y asciende al poder mediante mecanismos institucionales. En el populismo hay ideología pero no es en sí mismo una ideología sino, fundamentalmente, una actitud política donde sobresale el carisma del líder fuerte. Si bien no todo líder carismático es populista (Obama), todo populista sí es líder carismático. Ese carisma agota pronto sus posibilidades de gobernanza democrática, lo cual degenera en medidas autoritarias que van reconfigurando paulatinamente el régimen, otrora democrático. Los regímenes populistas suelen tener un primer período exitoso en términos económicos y de favorabilidad popular¹², pero con el tiempo se evidencia el desgaste, como sucedió con Uribe Vélez y con Trump.

La deriva populista no es, claro está, un fenómeno nuevo. Descontando experiencias previas, como las de Perón (Argentina) y Vargas (Brasil), el ascenso vertiginoso del populismo antiliberal lleva en América Latina al menos dos décadas. La singularidad es su aparente consolidación progresiva, pero sobre todo su metástasis hacia países, como Italia, Alemania, España y Estados Unidos, otrora inmunes a estas patologías. Colombia, en la elección presidencial de 2022, planteó como inexorable una opción populista anti-establecimiento -con matices en asuntos económicos y de libertades fundamentales-. Lafont estructura dos desafíos que debe enfrentar el ideal democrático para garantizar su supervivencia en este contexto populista que se perpetúa y extiende producto del desapego ciudadano hacia la democracia liberal y los partidos políticos, respecto de los cuales articula una justificación democrática de raíz participativa del control judicial de constitucionalidad sobre leyes, políticas y prácticas administrativas. En este marco, se analiza el planteamiento de Lafont y se proponen algunos argumentos para ajustar-lo mejor a la institución del control judicial en América Latina, tanto en su precisión descriptiva como en su potencia normativa.

1. DOS DESAFÍOS: CÓMO RESPONDER APROPIADAMENTE A CUESTIONES COMPLEJAS Y CÓMO FORMAR OPINIÓN Y VOLUNTAD POLÍTICAS A PESAR DEL DESACUERDO

En contra de la dimensión puramente epistémica de la democracia deliberativa¹³, Lafont plantea como alternativa una dimensión participativa. La primera asimila el procedimiento de toma de decisiones al procedimiento científico y, por tanto, considera que el principal objetivo de la deliberación es la búsqueda de la verdad; y defiende que la importancia democrática de la deliberación política radica en las ventajas epistémicas de identificar "mejores" leyes o políticas. En la política, para Lafont, no se debe procurar encontrar una única respuesta correcta, como se pretende en la ciencia. Conforme a la dimensión participativa, la importancia de la deliberación política radica en que permite a los ciudadanos participar en un proyecto conjunto de auto-gobierno. En el contexto científico los pares son los especialistas que buscan la verdad mientras que en el contexto democrático los pares son los ciudadanos que buscan seguir el ideal republicano de sentirse coautores de la ley que restringe su libertad.

Tomarse en serio el ideal del auto-gobierno en el Estado constitucional supone, de acuerdo con el planteamiento de Lafont, un renovado enfoque sobre la legitimidad democrática del control judicial de constitucionalidad. Sustenta su justificación articulándolo con la dimensión participativa de la democracia deliberativa. Dicho control constituye un canal adicional que empodera a la ciudadanía y a los movimientos sociales -sobre todo aquellos "excluidos e insulares" peor situados en el proceso representativo- para participar en la configuración de la agenda política, exponer sus agravios, contribuir a reinterpretar el contenido de los derechos fundamentales, explicar dónde existe un problema o radica una injusticia de formas que no habíamos visto antes.

Para refutar a los críticos del control judicial por antidemocrático hay que distinguir entre, por una parte, las metas de una institución y las razones por las cuales la tenemos, y, por otra, el hecho de que pueda ser manipulada, corrompida o cooptada por minorías poderosas con una agenda distinta de aquella por la cual fue creada la institución. Como cuestión fáctica es evidente que todo diseño institucional puede salir mal; respecto del poder judicial: jueces vitalicios o elegidos por voto popular, predecibles por su orientación política, partidistas, poco calificados, fácilmente cooptables por una lucrativa carrera después de su paso por el tribunal. Toda manera de institucionalizar un tribunal constitucional puede suponer un peligro. El tema no es que, puesto que ha habido casos de corrupción en altas cortes, se debe desmontar o eliminar su facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes. De la misma forma, cuando un parlamento está cooptado, padece un enorme desprestigio y la misma ciudadanía siente que no representa sus mínimos intereses, esta no se plantea desmontarlo ni restringirle facultades. Los problemas que puede presentar una institución no son motivo per se para extirparla del sistema.

Respecto del tribunal constitucional, y en particular del control judicial, debemos preguntarnos más bien para qué lo tenemos, para qué lo queremos y cuáles son las razones para conservarlo como parte de sistema político. Una respuesta es que lo tenemos porque creemos que existe un grupo de personas particularmente bien dotado de intelecto y capacidades que puede descifrar mejor que el promedio el significado de nuestra Constitución. Esta lectura elitista, más cercana a perspectivas tecnocráticas, termina disociando el sistema político de las creencias, aspiraciones y objetivos de la ciudadanía. "La ciudadanía en su conjunto es más inteligente que el conjunto de sus miembros más inteligentes", sostiene Lafont citando a Landemore en defensa de la idea de la inteligencia colectiva, la cual, más que la agregación de inteligencias individuales, se origina en la diversidad cognitiva que, en las condiciones adecuadas, es una propiedad de grupo¹⁴. Reducir lo político a lo técnico, donde el ciudadano queda desplazado de la deliberación por "los que saben", resulta antitético al ideal democrático deliberativo, concebido desde la más amplia participación.

La respuesta, en cambio, es que al control judicial lo queremos y lo necesitamos porque es un instrumento que permite a una institución importante y poderosa como es el tribunal constitucional intervenir sobre problemas sensibles que afectan a miles o millones de personas. En muchos casos ha demostrado que empodera a grupos de ciudadanos para reclamar su derecho y hacer oír su voz. Por poner un ejemplo puntual pero elocuente: antes de que la Corte Constitucional colombiana se ocupara del desplazamiento forzado interno, a pesar de contar el país con la mayor cifra de desplazados internos del hemisferio occidental, y la segunda del mundo después de Sudán, este problema importaba poco a las instituciones del Estado. Al empoderar a minorías excluidas y otorgarles el poder de participar eficazmente en el debate público se les da una oportunidad, no solo de visibilizar su problema y denunciar la omisión o desidia de los organismos estatales, sino también de generar empatía entre sus conciudadanos, de, en palabras de Lafont, ganarse su corazón y sus mentes sobre la base de razones y no de números como los representados por los votos.

Esta representatividad que los tribunales constitucionales están en capacidad de generar entre la ciudadanía por su intervención sobre injusticias históricas que padece un determinado grupo, contribuye a generar el tipo de legitimidad social que es esencial para la construcción de autoridad pública. Al reconocer que las mujeres tienen el derecho a interrumpir un embarazo no deseado, que los homosexuales tienen el derecho a casarse o que los enfermos terminales tienen el derecho a tomar la trascendental decisión de poner fin a su existencia, se visibiliza un problema, se favorece su agendamiento político sobre materias omitidas por el parlamento por su costo electoral (presos, defensores de derechos humanos o inmigrantes, también), se otorga un marco diferente para su comprensión y discusión públicas. En otras palabras, cuando la Corte Suprema de Estados Unidos derogó Roe v. Wade en 2022, no solo erosionó el respaldo entre las mujeres pro-choice, sino también entre muchas otras personas que crecientemente no solo consideraban, de forma inédita, el aborto como moralmente correcto¹⁵, sino que valoraban la intervención de la Corte en su protección. "La legitimidad de un tribunal contemporáneo depende de su capacidad para proteger a los vulnerables al limitar la forma como la mayoría puede infringir los derechos básicos de todos a la libertad y la igualdad"¹⁶.

El ideal democrático es que no haya un desajuste entre el sistema político y las actitudes, creencias, aspiraciones y objetivos de la ciudadanía para que así los destinatarios de la coerción de la ley se sientan también sus coautores. Un desajuste permanente está en las antípodas del ideal político del autogobierno colectivo. En este punto, Lafont plantea dos desafíos al ideal regulativo y concepto normativo de la democracia deliberativa en su dimensión participativa: (a) cómo pueden los ciudadanos, en un ambiente pluralista y a pesar de sus razonables desacuerdos, llegar a compartir perspectivas determinadas que otorguen una respuesta sustantiva apropiada a cuestiones políticas; y (b) cuáles son las características de las instituciones y las prácticas democráticas que permiten estructurar procesos de formación de opinión y voluntad políticas, de forma que los desacuerdos puedan superarse razonablemente entre los ciudadanos con opiniones, intereses y valores diferentes.

Los ciudadanos pueden llegar a acuerdos de naturaleza sustantiva y no solo procedimental sobre cuestiones políticas, incluso, sobre aquellas profundamente divisivas. En este supuesto subyace el ideal de la deliberación política como proceso de justificación mutua. La razón de ser del ideal democrático, por su parte, es fundamentalmente responder a la cuestión por la legitimación de la coerción estatal. Los ciudadanos tienen la potestad de impugnar decisiones, expresadas en leyes, políticas o prácticas administrativas, de forma tal que autoridades como los tribunales constitucionales examinen los argumentos y las evidencias en las que se sustenta su validez. El ideal democrático exige que los ciudadanos participen en el proyecto colectivo del autogobierno.

La justificación democrática, y en particular participativa, del control judicial refuta a quienes consideran que el origen electoral o mayoritario de esta, u otra, institución dentro de un Estado constitucional es condición necesaria para contar con la legitimidad requerida para construir autoridad pública; y que, a contrario sensu, decisiones provenientes de instituciones cuyos miembros no son elegidos popularmente carecen por ello, necesariamente, de legitimidad. Para Waldron, el control judicial no está diseñado para producir legitimidad política¹⁷. Los habitantes de un Estado tendrían entonces que aceptar como plenamente legítimas sus normas, y cumplirlas, por la única razón de que fueron aprobadas por la mayoría representada en el parlamento.

Ninguna teoría que pretenda explicar y justificar institución alguna dentro de los organismos del Estado constitucional debe implicar que los ciudadanos reconocen ciegamente la legitimidad de las decisiones públicas simplemente por su origen y eventual respaldo mayoritario. Si una norma, proferida por el parlamento o por el ejecutivo, incide negativa y desproporcionadamente sobre la órbita de un derecho fundamental, el supuesto desde el que operan las instituciones del Estado constitucional es que no se puede reputar legítima por el mero hecho de su respaldo mayoritario. Normas que violan derechos fundamentales por acción, acción insuficiente o inacción exigen algo más que verificar su origen electoral o mayoritario para reclamar su legítimo cumplimiento por parte de la ciudadanía.

En una sociedad pluralista y ante el desacuerdo sobre cuestiones morales, naturalmente, las perspectivas de todos no pueden ser tenidas en cuenta por igual ni, mucho menos, triunfar en la discusión pública; muy a menudo dichas perspectivas son sencillamente antagónicas. Este no es el cometido del control judicial ni de ningún método o filosofía decisional. La preocupación de Waldron ilustra el problema general: cómo se va a sentir la parte derrotada en una decisión sobre algún asunto moral, como el aborto, si jueces no elegidos lo resuelven en contra de sus perspectivas. Ello implica, a juicio de Waldron, que el sistema no respeta su igualdad¹⁸.

Las democracias constitucionales deben contar con mecanismos que aseguren la prioridad de las razones públicas y, así, que fundamenten jurídicamente las limitaciones al tipo de deliberación pública y legislación de aquello que de otro modo serían meras aspiraciones morales. En caso de no contar con mecanismos como el control judicial, la protección igual de los derechos fundamentales, especialmente de las minorías "excluidas e insulares", se podría erosionar por mayorías contingentes que legislan siguiendo intereses particulares o a partir de razones comprehensivas que no se reflejan en la laicidad o en la moral de mínimos de la Constitución.

Las constituciones contemporáneas tienen naturaleza normativa, y sus derechos poseen fuerza vinculante, precisamente por las instituciones diseñadas para su protección real. El control judicial permite que los ciudadanos tengan un canal para asegurarse de que razones públicas están en la base de la justificación de las normas y, si no, para demandar su derogatoria. Este mecanismo opera como una esclusa (por utilizar un término de Habermas) que permite que el consenso constitucional no se petrifique y que ciudadanos puedan también iniciar o reiniciar procesos deliberativos en los cuales se sometan a revisión los argumentos y contraargumentos para impugnar o respaldar la constitucionalidad de una norma. Así, además, en la ciudadanía se pueden modificar estereotipos sobre discriminaciones determinadas, por ejemplo, que hasta ese entonces eran naturalizados y, por tanto, no se habían cuestionado ni impugnado.

2. EL ARGUMENTO INCREMENTALISTA: ¿ADMISIBLE PARA CRITICAR ROE PERO NO OBERGEFELL?

Considero que defender el control judicial como un canal adicional con una capacidad estimable para empoderar a movimientos sociales exige incorporar un argumento de naturaleza incremental para explicar y justificar cómo evoluciona el derecho a partir de este canal en sociedades democráticas caracterizadas por el hecho del pluralismo. Lafont utiliza el caso Obergefell para defender la tesis del control judicial como empoderamiento. Al contrastarlo con Roe respecto de cómo la dogmática sobre la igualdad y no discriminación se fue construyendo paulatinamente en el caso del matrimonio igualitario, sobresale la relevancia del argumento incrementalista para el ejercicio de un control judicial eficaz, dogmáticamente sólido y que preste la debida deferencia a los órganos democráticos con representación electoral.

El control judicial no es un instrumento para realizar "revoluciones" institucionales. Un precedente puede catalizar -pero es usualmente catalizado por- un movimiento social. La magistrada Ruth Bader Ginsburg criticó famosamente la sentencia del caso Roe, no por derivar de la Constitución el derecho al aborto, al extender el amparo de la intimidad individual, sino por haber querido avanzar "demasiado lejos, demasiado rápido" ("too far, too fast"). La Corte no solo despenalizó la ley restrictiva de Texas -que prohibía el aborto a menos que fuera necesario para salvar la vida de la madre-, sino que además extendió sus efectos invalidando las prohibiciones al aborto existentes en todos los estados del país. En un fallo de 7 a 2, la Corte consideró que el aborto era un asunto íntimo entre la mujer y su médico y que el gobierno no debía entrometerse sino acaso para regularlo durante los últimos meses de gestación.

A juicio de Ginsburg, la Corte debió haber sido más modesta y limitarse a declarar inconstitucional la ley texana sin plantearse un problema jurídico más amplio en el sentido de si algún tipo de prohibición al aborto -incluyendo, pero no solo, el riesgo para la vida de la madre- es constitucionalmente admisible durante las primeras 24 semanas. La consecuencia de impedir que cada Estado fuera resolviendo la cuestión afectó, a su juicio, muchos procesos democráticos que se estaban gestando localmente y generó una férrea oposición que con el tiempo se cristalizó hasta desatar un backlash entre buena parte del electorado católico y evangélico que empezó a identificar a los políticos demócratas, y a los jueces que nominaban, como los enemigos por vencer, toda vez que estaban en contra de rezar en las escuelas, promovían la enseñanza de la teoría de la selección natural, defendían la enmienda por la igualdad de derechos (ERA) y las libertades sexuales, incluyendo la de adquirir pornografía.

Una línea de investigación respalda la tesis de Ginsburg. Antes de que la Corte Suprema se involucrara con el aborto, se materializaba cada vez más la idea de que la cuestión se resolvería por vía política. Conforme a la Asociación Médica Estadounidense, en aproximadamente 20 estados se estaba considerando, con antelación a Roe, liberalizar las leyes vigentes que restringían, algunas severamente, el acceso al aborto¹⁹. Ya en 1967 se había aprobado una ley en California que lo liberalizaba (California Therapeutic Abortion Act, firmada por el gobernador Ronald Reagan, que derogaba una disposición de su Código Penal que tipificaba realizar un aborto a menos que fuera indispensable para preservar la vida de la mujer). Este Estado se convertía así en el tercero que, ese mismo año (luego de Colorado y Carolina del Norte), modificaba su legislación restrictiva en la materia²⁰.

El enfrentamiento social por el aborto se estaba incrementando antes de Roe pero esta decisión fue quizá un catalizador que generó un fuerte contragolpe político cuyos efectos se sienten hasta ahora²¹. El argumento crítico de Ginsburg sobre Roe fue citado luego como sustento de una misma posición restringida y auto-contenida que la Corte debía adoptar frente al matrimonio igualitario cuando estaba estudiando el caso que se conocería como Obergefell v. Hodges²². Se afirmó que la Corte debía limitarse a derogar la ley californiana que prohibía el matrimonio igualitario, sin derivar de la Constitución un derecho al matrimonio que se debiera garantizar luego en todos los estados, anulando en algunos casos las prohibiciones existentes.

El trabajo de un tribunal encargado de asuntos constitucionales no es sintonizarse con las demandas o aspiraciones de la opinión pública mayoritaria, sino proteger los derechos de todos, incluso frente a esa opinión. La naturaleza de los derechos fundamentales es que deben ser protegidos a pesar de que una particular mayoría no quiera hacerlo. Desde esta perspectiva, incluso si la Corte hubiese podido prever la feroz reacción que generó Roe no hubiese debido actuar de forma distinta. "Si siempre se pudiera contar con las mayorías para proteger los derechos fundamentales no necesitaríamos una Carta de Derechos"²³. Lo mismo aplica tanto para Roe como para Obergefell.

Ahora bien, el problema no parece ser entonces si un tribunal debe proteger un derecho en contra de la acción o inactividad del parlamento, sino cómo debe hacerlo. De qué manera se contiene o se evita incluso el backlash. En este punto, algo que diferencia a Roe de Obergefell es que, en parte fundamental por la elaboración progresiva de una dogmática constitucional sobre aquello que ordenan la igualdad y la intimidad respecto del matrimonio -la cual fue irradiada e irradió igualmente tribunales inferiores así como legislaturas estatales, y el debate público general-, la Corte pudo tomar una decisión proactiva a favor de la extensión de la protección de las cláusulas del debido proceso y la protección igualitaria. Innumerables acciones judiciales presentadas por ciudadanos, reclamando la garantía de derechos subjetivos o la derogatoria de leyes y políticas, reconfiguraron el debate público y transformaron opiniones y actitudes de la mayoría.

Un tribunal puede contribuir más probablemente con la erradicación de tradiciones sociales y prácticas administrativas discriminatorias y, así, con la generación de nuevos consensos morales si adopta una perspectiva incremental. En virtud de esta perspectiva, a partir de amparos individuales y acciones de control normativo general, el tribunal va construyendo una sólida dogmática en virtud del desarrollo paulatino de la densidad normativa material de los derechos y con una perspectiva deliberativa con los poderes públicos de origen electoral y la sociedad civil organizada. Tanto por su razón de ser, por lo que consideramos valioso y necesario contar con el control judicial en una democracia constitucional, como por las prácticas deliberativas que se implementen en su ejecución ante casos complejos de naturaleza moral o de política pública, una institución como esta, que no está diseñada para incorporar una amplia participación respecto de otros organismos del Estado, tiene un enorme potencial para contribuir a alcanzar objetivos participativos.

Independientemente de que el control judicial hubiese sido diseñado o no para que la ciudadanía participe en la configuración del sistema jurídico (en Colombia lo fue mediante, por ejemplo, la acción pública de inconstitucionalidad), la intervención judicial en casos complejos como la eutanasia, el aborto o el matrimonio igualitario, o las políticas de vivienda, salud y saneamiento ambiental, verbigracia, también contribuye a mejorar la calidad de la deliberación en la esfera pública. Cientos o miles de amparos presentados por víctimas de algún tipo de discriminación o del déficit en la prestación de algún derecho, así como acciones icos como en algunas democracias del proceso poltrimonio igualitario, o la poltras 30 años de jurisprudencia constitucional públicas demandando la inconstitucionalidad de una determinada norma, aumentan el poder comunicativo de minorías que, usualmente, salieron mal libradas en el proceso político.

3. OBERGEFELL Y SU ASCENDENCIA: CASOS DE ÉXITO EN LA JUSTIFICACIÓN PARTICIPATIVA DEL CONTROL JUDICIAL

Cuando se alude a casos de éxito en una determinada materia jurisprudencial es fácil incurrir en la falacia de tomar el todo por la parte al asumir que el buen ejemplo escogido explica el buen funcionamiento de un tribunal e incluso justifica sus prácticas y decisiones. Ahora bien, los casos de éxito son ejemplos válidos -con dicha salvedad- porque nos permiten comprender el potencial de una institución para satisfacer las expectativas institucionales que depositamos en ella. Obergefell y su ascendencia²⁴ argumentan a favor de la justificación democrática del control judicial en el marco de una concepción participativa de la democracia deliberativa. Durante décadas el debate público sobre el matrimonio se enmarcó alrededor de su definición como institución, con lo cual, debido a su amplia asociación con la formalización de la unión entre un hombre y una mujer, la reacción casi natural era oponerse a cualquier otro tipo de matrimonio.

Este consenso se formalizó en 1996 con la expedición de la ley de defensa del matrimonio (DOMA, por su sigla en inglés). Sin embargo, su aplicación se empezó a erosionar. El presidente Obama, en febrero de 2011, instruyó a su Secretario de Justicia para que se dejara de imponer la ley y varios tribunales inferiores -hasta totalizar ocho- derogaron una de sus secciones fundamentales, la tercera, que definía el matrimonio como la "unión jurídica entre un hombre y una mujer en tanto esposo y esposa", y al cónyuge (spouse) como "la persona del sexo opuesto que es esposo o esposa". En 2013 la Corte Suprema asestó el golpe definitivo, con United States v. Windsor, al derogar esta sección de la ley. El gobierno federal no puede discriminar ahora a parejas homosexuales casadas (la pareja de este caso, tras convivir durante 40 años en Nueva York, se había casado en Canadá) en términos de derechos y beneficios federales.

La juridificación del debate sobre el matrimonio igualitario, a partir del control judicial, cambió su encuadre y configuración, y otorgó también una fundamentación constitucional, propiciando y desencadenando este desenlace. Para Liptak, Obergefell representa "la culminación de décadas de litigio y activismo social"²⁵. La agenda política y la discusión pública se transformaron progresivamente desde que altas cortes estatales empezaron a resolver impugnaciones presentadas por parte de ciudadanos, colectivos y asociaciones de derechos civiles, a iniciativas jurídicas -algunas con amplio respaldo popular- para prohibir expresamente esta forma de matrimonio.

Del enfrentamiento entre una posición ética y de derecho civil, con profundas raíces religiosas, sobre la naturaleza y razón de ser del matrimonio como institución, y las razones del Estado para protegerlo, la discusión adquirió un nuevo encuadre constitucional y, por tanto, requirió una fun-damentación diferente relacionada con la igual consideración y respeto, la dignidad, la autonomía y la no discriminación²⁶. El debate público y político se constitucionalizó.

Una evidente correlación emerge al observar el encuadre iusfundamental del matrimonio igualitario y el cambio favorable en su percepción ciudadana²⁷. Si bien la transformación de la discusión pública, las actitudes ciudadanas y las agendas política y mediática sobre el matrimonio igualitario es un fenómeno multicausal, este encuadre es sin duda uno de sus principales factores explicativos²⁸. A partir de este encuadre, quienes objetaban el matrimonio igualitario con base en razones provenientes de cosmovisiones morales comprehensivas particulares se encontraron en una posición difícil para sustentar su argumentación ante el desacuerdo con quienes lo respaldaban a partir de razones públicas.

La forma de abordar el problema cambió con su configuración judicial. Ya no se trata de establecer si este tipo de matrimonio es correcto, conveniente, deseable o meritorio, o si tiene un fin específico como la procreación, sino si hay suficientes razones de envergadura constitucional como para justificar su prohibición y, en este sentido, cómo eludir el cargo de discriminatorio en caso de hacerlo (toda vez que una amplia minoría argumenta que dicho trato distintivo le viola sus derechos fundamentales).

El encuadre constitucional y, en particular, iusfundamental del matrimonio y la adopción igualitarias derivó en que el debate no solo especializado sino también, en parte, público se estructurara en un contexto de razón pública a partir de los estándares de escrutinio propios del control judicial. Entre estos estándares se encuentran la evidencia científica, la necesidad de identificar y justificar la legitimidad de los intereses de las instituciones del Estado para regularlos, examinar la proporcionalidad de los medios para alcanzar los fines establecidos y determinar cuáles son las cargas probatorias necesarias y la evidencia empírica pertinente.

Este punto resulta relevante porque el debate sobre el matrimonio igualitario estuvo desde el principio ligado a la adopción, lo cual implica agregar una variable importante al debate. No se trata, como desde algún sector de la comunidad LGBTI se intentó reclamar, de un derecho de las personas a adoptar, sino del derecho del menor a tener una familia que proteja sus intereses. La Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, con base en evidencia científica coincidente, sostuvo que no es admisible excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar, toda vez que: (1) la adopción en este contexto no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores; (2) afectaciones eventuales provendrían de otros factores como la situación económica, las relaciones familiares, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas; y, (3) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de quienes crecen en familias heterosexuales²⁹.

Hay suficientes razones para asumir que sin el empoderamiento político que el control judicial ha brindado a ciudadanos, colectivos y asociaciones en distintos momentos y contextos en América Latina, sobre todo durante los últimos 30 años, para impugnar normas y prácticas administrativas discriminatorias, hubiera sido más difícil, cuando no imposible, o hubiese tardado mucho más tiempo, intervenir sobre el debate público para participar en su transformación a partir de criterios constitucionales y estándares de escrutinio. Conforme al ideal regulativo y la normatividad del concepto de democracia deliberativa, los jueces deben otorgar o negar la razón a quienes demandan sobre la base de los argumentos que puedan esgrimir en su sustento, los cuales, desde la idea de razón pública, deben poder ser compartidos por todos.

En Estados Unidos los creyentes siguen conservando sus ideas y actitudes sobre la homosexualidad. Desde un principio básico de laicidad, las cortes no obligaron a los sacerdotes católicos a casar homosexuales ni los creyentes siguieron muchas veces oponiéndose al reconocimiento civil de esta unión. Este cambio en la percepción ciudadana, y las transformaciones correlativas, sobre la no prohibición del matrimonio igualitario no necesariamente comportó un cambio en las cosmovisiones comprehensivas más profundas de las personas. El 50% de los encuestados seguían considerando la homosexualidad "una abominación" (como dice la Biblia)³⁰.

4. RAZÓN PÚBLICA, RESTRICCIONES INTERPRETATIVAS Y RECURSO A DOCTRINAS POLÉMICAS

La razón pública es una doctrina que califica el tipo de argumentos que pueden esgrimirse para fundamentar una determinada posición en el debate público al interior de comunidades políticamente liberales. Es un ideal moral de corrección discursiva. No constituye en sí una razón sustantiva, no la proporciona, para respaldar alguna posición en el debate. Constituye un criterio para analizar y determinar la admisibilidad de las razones que involucran asuntos morales en cuyo sustento se suele acudir a concepciones comprehensivas basadas en asunciones metafísicas polémicas. La razón pública limita el tipo de argumentos pero no garantiza el consenso sobre lo sustantivo objeto de debate. No es una razón de máximos ni de mínimos sino de argumentos posibles. En este sentido, la idea de razón pública debe ser objetiva y compartida.

La razón pública hace parte de una noción liberal de concebir lo político y lo público pero no es una concepción política en sí³¹. A partir del hecho del pluralismo razonable excluye la posibilidad de justificar alguna posición con base en doctrinas comprehensivas particulares de naturaleza religiosa o filosófica. En el debate público se deben ofrecer justificaciones basadas en los valores y principios consagrados en la Constitución. Cuando discutimos como ciudadanía sobre asuntos constitucionales esenciales y de justicia básica, y sobre todo cuando se construye el contenido normativo definitivo de las disposiciones constitucionales iusfundamentales, vinculantes para todos, se debe respetar el hecho de no apelar a doctrinas comprehensivas que, como individuos o miembros de agrupaciones, "concebimos como representaciones de toda la verdad"³². Por esta razón, en particular desde la versión de Rawls -que no se seguirá aquí sino en su idea más general-, la razón pública se debe aplicar con particular severidad, sobre todo, a los jueces³³.

Entre las críticas a la doctrina rawlsiana de la razón pública suscribo (para defender la tesis del control judicial como canal adicional con un gran potencial para empoderar a colectivos marginados) la que cuestiona su relevancia, como fue presentada por Dworkin³⁴. Nadie discrepa de que los jueces no pueden fundamentar una decisión, en el contexto del derecho vigente, exclusivamente en una doctrina comprehensiva que defiende la iglesia a la que pertenece o en una tesis moral particular, por ejemplo. Sin embargo, "sería una exigencia imposible de cumplir" impedirles incorporar tesis morales, incluso polémicas, como encuadre y fundamentación del proceso de interpretar y construir los derechos fundamentales porque supuestamente estarían entonces citando opiniones morales que consideran correctas, mientras que otros podrían rechazarlas por equivocadas³⁵. "En comunidades plurales y complejas los jueces no pueden, desde ninguna concepción del derecho -positivista o in-terpretativista-, cumplir sus responsabilidades institucionales sin depender de convicciones morales"³⁶.

No solo por el problema de la indeterminación del lenguaje que caracteriza las disposiciones iusfundamentales, el punto que enfatiza Lafont³⁷, sino sobre todo por su contenido moral, es inevitable acudir a teorías morales para respaldar la compresión y dotar de efectos jurídicos a las disposiciones iusfundamentales. Pre-interpretativamente las nociones de "dignidad" o "autonomía" no significan nada³⁸ de cara a un nuevo problema jurídico que requiere una solución concreta. La doctrina rawlsiana de la razón pública se torna irrelevante porque, si aceptamos una concepción general interpretativista del derecho -que sugieren los argumentos generales de Rawls y ya contiene las restricciones necesarias al razonamiento judicial-, no necesitamos otra doctrina más para estructurar una concepción de la legalidad y la decisión judicial³⁹.

El problema de la restricción interpretativa no radica en que el juez utilice en sustento de su decisión un argumento proveniente de una doctrina moral o filosófica, incluso polémica (¿cuál no lo es?)⁴⁰, sino en la naturaleza comprehensiva o particular de dicha doctrina. Los jueces, al decidir casos sobre reformas al código tributario, pueden apelar a la teoría de la justicia de Rawls, y no a la de Nozick, como fundamento para justificar una tesis que responda mejor al principio de equidad, como esencial para la justicia distributiva al interior de un Estado social de derecho. Pueden apelar también a la doctrina de la autonomía de Kant, J. S. Mill o Alexy, y no a la de Santo Tomás, para rechazar normas paternalistas que restringen la libertad al prohibir, y muchas veces sancionar, acciones que perjudican (dosis personal de droga o consumo de alcohol) o conciernen (actos sexuales homosexuales consentidos) exclusivamente a la propia persona.

Dos sentencias de la Corte Constitucional colombiana sobre el aborto ilustran bien la cuestión de los argumentos morales polémicos como sustento de la decisión judicial en el contexto de la razón pública, de Rawls, o del interpretativismo, de Dworkin. La primera ocasión en la cual debió pronunciarse sobre el aborto declaró constitucional el tipo penal que lo sancionaba⁴¹. Aunque el embarazo sea consecuencia de una violación o de inseminación artificial no consentida, y se afecte así intensamente la autonomía reproductiva como dimensión del derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad, la Corte plantea una prelación prima facie que le impide incluso calificar la gravedad de dicha afectación. A su juicio, este derecho no puede anteceder al derecho a la vida del que está por nacer y, en este sentido, no encuentra nada que ponderar porque "nadie puede alegar un derecho cuando se comete un crimen".

Entre las consideraciones acerca del aborto "como ataque repudiable contra la vida humana", la Corte cita las encíclicas Humanae Vitae y -"con miras a la futura consideración del legislador"- Evangelium Vitae. En el espíritu de las encíclicas se concibe que "[l]a mujer -considera esta Corte- no es dueña del fruto vivo de la concepción, que es, en sí mismo, un ser diferente, titular de una vida humana en formación pero autónoma. Por lo tanto, no le es lícito disponer de él [...] [L]a mujer no sufre un detrimento en su dignidad por el hecho de ser obligada a llevar a término un embarazo no deseado, por el contrario, considera que la transmisión de la vida a un ser humano dignifica y enaltece a la madre"⁴². Citar documentos oficiales de una iglesia, sin importar de que se trate, eventualmente, de la mayoritaria, es inadmisible en decisiones judiciales adoptadas en Estados constitucionales. No es relevante si las referencias pertenecen a la ratio o holding de la decisión o meramente a su obiter dictum, toda vez que, como en este caso, se corresponden directamente con la decisión efectivamente adoptada.

En otra sentencia, que si bien confirmó la constitucionalidad del tipo penal del aborto reconoció las tres causales bien conocidas que lo admiten⁴³, sus dos magistrados ponentes suscriben a su vez una aclaración de voto. Acuden a las doctrinas morales y filosóficas polémicas de Kant, Alexy y Berlin para interpretar y desarrollar la densidad normativa material de los derechos a la libertad y a la dignidad. La idea, en pocas palabras, es que amparar la libertad sobre sí mismo es un presupuesto necesario para garantizar la dignidad.

Ambos principios inseparables adquieren su inviolabilidad por ser inherentes e innatos a la persona humana.

5. CONTROL JUDICIAL Y ESTÁNDARES DE ESCRUTINIO

Para entender cómo la idea de la razón pública enmarca la justificación del control judicial hay que reconocer las críticas que ha recibido la noción rawlsiana. La discrepancia de Habermas sobre el significado y la naturaleza de la razón pública radica, entre otros aspectos, en que Rawls la restringe a la práctica, sobre todo, de los tribunales constitucionales. El uso público de la razón condiciona un tipo de argumentación intersubjetiva que determina la naturaleza del discurso racional sobre la validez de normas morales y polí-ticas⁴⁴. Desde una idea más amplia de racionalidad comunicativa, Habermas involucra un rango más amplio de actores políticos y sociales, además de judiciales, en el escenario de la razón pública⁴⁵.

Waldron se sitúa en la crítica de Habermas a Rawls y propone el concepto de "traducción de doble vía"⁴⁶. En un artículo donde analiza un manifiesto evangélico contra la tortura plantea que no solo el creyente debe esforzarse por traducir sus argumentos religiosos a un lenguaje secular, para que puedan admitirse en la deliberación dentro de la esfera pública⁴⁷, sino que el deber de comprensión debe aplicarse también a los ciudadanos seculares frente a ciertos argumentos religiosos. "Las personas del lado secular deberían esforzarse tanto como puedan por entender y ver si hay algo nuevo que pueda aprenderse desde la formulación religiosa de ciertas ideas"⁴⁸. Los ciudadanos seculares también deben tratar de entender los postulados religiosos.

Si bien sería razonable que el ciudadano secular le exprese al religioso que no tiene por qué realizar dicha traducción para comprender el valor de lo religioso en el argumento político, esto no representa un argumento razonable para prohibir las razones religiosas en la política. "No va en contra de la civilidad esgrimir razones religiosas en la esfera de la política, en parte debido a que varios asuntos que se debaten en la política son muy importantes -como la idea de dignidad- y debemos aceptar la posibilidad de que una persona que no profesa religión alguna tenga la capacidad de apreciar la importancia de la religión en este tipo de temas"⁴⁹. Waldron, en pocas palabras, considera "ridícula"⁵⁰ la idea de razón pública de Rawls.

Desde la perspectiva de Rawls, no solo a los religiosos se les impone la carga de justificar sus planteamientos políticos de forma independiente de sus creencias religiosas. El énfasis de Waldron en este punto no parece, en consecuencia, del todo correcto. En lo que llama la "estipulación" o el "proviso" sobre el uso de los argumentos de la razón pública, Rawls no solo impone a los religiosos el deber de traducción: "Cualquier doctrina comprehensiva, religiosa o secular, puede ser introducida en cualquier discusión política en cualquier momento", pero "las personas que lo hacen deben presentar también lo que creen que son razones públicas para su argumento. De este modo, su opinión no es ya únicamente la de una parte particular, sino una respecto de la cual todos los miembros de la sociedad podrían razonablemente acordar"⁵¹.

La idea de razón pública en Lafont, en lugar de expurgar de entrada del debate sobre cuestiones políticas argumentos provenientes de perspectivas comprehensivas, religiosas o morales, o de tenerlos en cuenta sin restricción alguna, plantea un deber de "mutual accountability". Este deber reconoce el derecho de los ciudadanos a defender sus propias perspectivas cognitivas sin renunciar a su obligación de justificar los argumentos que esgrimen para sustentar normas mediante razones ampliamente aceptables. Todos tenemos los mismos derechos y deberes deliberativos al momento de argumentar a favor de la inclusión o exclusión de argumentos.

Esta idea de justificación mutua de Lafont enfatiza en la importancia de estructurar los debates políticos conforme a la prioridad de razones públicas sobre la legitimidad de las leyes y políticas, sobre todo aquellas que, pese a su polemicidad, se deben aplicar mediante la coerción. La relevancia de este deber de "mutual accountability" radica en que explicita normas y principios ideales, implícitos en mecanismos institucionales propios de las democracias constitucionales, tales como el control judicial y el derecho a demandar una norma por discriminatoria, por ejemplo. La idea de razón pública así entendida enmarca la posibilidad de justificación democrática del control judicial, tanto desde la perspectiva participativa como desde los estándares de escrutinio.

Rawls, Habermas y Waldron coinciden en que los laicos deben tener disposición al diálogo, abrir sus mentes al posible contenido de verdad de tesis sustentadas por perspectivas religiosas y contribuir así a la traducción de las razones religiosas en razones ampliamente aceptables. El deber ciudadano de "mutual accountability" no socava el criterio de legitimidad democrática al facultar la defensa de las creencias comprensivas particulares. Este criterio, a su juicio, no solo depende del deber moral de respetar la prioridad de la razón pública sino sobre todo del derecho a controvertir las decisiones políticas siempre que se considere que se ha violado dicha prioridad. El control judicial es un canal que permite a los ciudadanos reclamar, en casos concretos, que se otorguen justificaciones basadas en la razón pública desde una concepción como el interpretativismo que defiende Dworkin, que reconoce que ciertos casos inexorablemente deben resolverse apelando a doctrinas morales polémicas.

CIERRE

En períodos históricos convulsos obras académicas han sido fundamentales para el activismo político y la movilización social, toda vez que contribuyen con ideas, argumentos, miradas comparadas, análisis económico, perspectiva histórica, estrategias y manejo de expectativas normativas. Así, han sido relevantes para lograr transformaciones sociales y culturales significativas las cuales (como se demuestra con los movimientos por los derechos civiles, los derechos de los homosexuales y el feminismo en distintas sociedades democráticas) demandan la intervención de múltiples actores, como el trabajo académico, la voluntad política, la movilización social y el agendamiento mediático.

En la historia reciente hay buenos ejemplos de procesos donde estos actores intervinieron conjuntamente para desnaturalizar estereotipos sociales basados en la superioridad de una raza, una religión o un género. En este sentido, el principal mérito del libro de Lafont consiste en advertir, entre la avalancha de obituarios a la democracia y al liberalismo, que el camino entre sus senderos, si bien muchas veces largo y escabroso, es más prometedor que los atajos económicos y políticos que ofrecen los populistas y los tecnócratas.

Rawls insistió en que los tribunales constitucionales son un ejemplo del ejercicio de la razón pública para significar que constituyen "uno de los mecanismos institucionales" para proteger la Constitución y los derechos que consagra⁵². De ahí no se deriva, como han entendido algunos críticos, que esta necesidad institucional sea igual para todas las democracias constitucionales⁵³. Dworkin argumentó en este sentido⁵⁴, en particular sobre el control judicial, que "bien puede ser menos necesario en naciones donde las mayorías estables tienen un sólido historial de protección de la legitimidad de su gobierno mediante la identificación y el respeto adecuados de los derechos de individuos y minorías. Por desdicha la historia saca a la luz pocas naciones así, aun entre las democracias maduras"⁵⁵.

En este punto resulta ineludible advertir que la "dificultad contramayoritaria" que enfrentan los jueces, lejos de ser la gran objeción a su facultad de creación y desarrollo del derecho, comporta sin embargo un argumento relevante por discutir al interior de sociedades que han erigido al autogobierno colectivo como principio rector de la política. Sin poder enfrentar aquí debidamente la cuestión, considero que dicha dificultad no tiene la fuerza que le otorgan muchas veces sus defensores en América Latina en contra de las expresiones fuertes del control judicial de constitucionalidad. Para Bickel, cuando la Corte Suprema declara inconstitucional un acto del poder legislativo, boicotea (thwarts) la voluntad de los representantes del pueblo real, de aquí y ahora⁵⁶. Frente a esta objeción ya había planteado Lafont que la cuestión es determinar si el control judicial es o no necesario para proteger los derechos⁵⁷.

La dificultad contramayoritaria no constituye una objeción determinante, que derrota el planteamiento en favor del control judicial fuerte, allí donde subsisten problemas estructurales de representación política y el sistema democrático exhibe patologías como altas abstención y corrupción, y es percibido asimismo como una oligarquía porque representa más eficazmente intereses de grupos poderosos que los intereses de la ciudadanía. La literatura crítica sobre la posibilidad misma de un control judicial responde de manera contundente a sus propias tradiciones de producción. La literatura primaria, tan leída en América Latina (Rosenberg, Ely, Waldron, Posner, Tushnet, Bellamy, Sunstein⁵⁸) tiene unos supuestos y condiciones de posibilidad anclados en sus propios contextos institucionales y culturales de origen; sin exhibir particular sensibilidad por otros casos y otras realidades. El presupuesto para criticar el control judicial fuerte⁵⁹ en una sociedad determinada es que sus instituciones públicas funcionan razonablemente bien, sus partidos políticos detentan un grado apreciable de representatividad y su sistema democrático refleja, al menos aceptablemente, aspiraciones y reclamos de la sociedad. De ahí que los ejemplos de los críticos, invariablemente, provengan de sus propios contextos y, cuando se extrapolan, sea hacia otros similares (el debate sobre el matrimonio igualitario en Nueva Zelanda, sobre el aborto en Inglaterra o sobre otros temas similares en Irlanda o Canadá).

El argumento de Lafont del control judicial como un canal que permite empoderar a individuos y colectividades nos permite pensar mejor en las lecciones y experiencias en términos de procesos democratizadores y participativos para responder, desde nuestras propias realidades culturales y políticas, para qué tenemos, para qué queremos, qué potencial tiene esta institución para cumplir los objetivos por los que fue diseñada y qué razones tenemos para conservarla como parte de sistema político⁶⁰. En este sentido, si bien el argumento surge en el contexto de una obra con sus propias condiciones de producción y tradiciones culturales, considero que, en general, no responde exclusivamente a ellas. Su argumento ejemplifica y permite explicar bien -mejor que el escepticismo crítico al que se opone- numerosas experiencias activistas positivas acontecidas en las últimas décadas a lo largo y ancho del Sur Global⁶¹.

En virtud de su poder decisional, un tribunal constitucional puede contribuir a lograr importantes objetivos de naturaleza participativa, los cuales justifican la legitimidad democrática del control judicial. Gracias a los cambios de mentalidades, favorecidos en parte por la acción judicial desencadenada por movimientos sociales y acciones individuales, se demuestra lo que puede conseguir una minoría sin poder en contra de la inercia centenaria de la cultura mayoritaria. El control judicial así entendido otorga un poder muy importante en una democracia, como indica Lafont: el poder de no tener que estar en la mayoría. Esta contribución constituye una razón para conservar y mejorar el control judicial, y no para erradicarlo o suprimirle sus facultades, como sustentan los críticos⁶².

El control judicial, sin ser naturalmente capaz por sí solo de contener el atajo populista en América Latina, puede apoyar sin duda en la tarea. En el marco de democracias constitucionales con constituciones normativas y garantizadas, dicho control representa un instrumento para institucionalizar el derecho de los ciudadanos a impugnar efectivamente leyes y políticas que están obligados a obedecer. La dimensión participativa de la democracia deliberativa se preocupa más que su rival puramente epistémica por la relevancia democrática del control judicial de constitucionalidad y por el grado de justificación que llegue a alcanzar en sociedades pluralistas.

La articulación entre el control judicial de constitucionalidad y la naturaleza participativa de una democracia deliberativa sin atajos populistas encuadra el problema y otorga buenos argumentos para contribuir a distender la relación entre el constitucionalismo y la democracia. Esta articulación brinda mejores frutos que otras propuestas que ven como un insulto a la democracia el ejercicio del control judicial y defienden concepciones demasiado escépticas con su poder transformador social y cultural, así como su potencial de adquirir legitimidad democrática. La legitimidad del control judicial no radica en su sintonía con el consenso de los gobernados sino en el respeto a los derechos fundamentales (a todos, no solo a los de participación política), incluso sobre ese consenso, pues representan las precondiciones para la existencia de un sistema genuinamente democrático.

El problema del control judicial, desde una perspectiva participativa de la democracia deliberativa, no es de "última" sino de "única palabra". En el sentido de Rawls, si bien la existencia misma y la naturaleza que adquiera un tribunal encargado de garantizar los derechos fundamentales en una sociedad democrática dependen de razones contextuales, allí donde se determine que es, en realidad, necesario tendrá la autoridad institucional definitiva para interpretar la Constitución⁶³. Justificar la legitimidad democrática del control judicial desde una perspectiva participativa no implica negar la "última" palabra al poder judicial en materia de interpretación constitucional. Ello se corresponde incluso con un elemento autoritativo e institucional del Estado constitucional. Defender que la última palabra la debe tener, necesariamente, el parlamento, por una cuestión de votos y mayorías, desconoce la concepción de legitimidad en la que se basan las instituciones de la democracia constitucional.

Ahora bien, debemos atemperar y a su vez contextualizar este planteamiento con base en los desarrollos doctrinarios e incluso jurisprudenciales del constitucionalismo deliberativo. La legitimidad política que pueda llegar a construir un tribunal está directamente relacionada, no solo con el tipo de casos que escoja para revisión, o siquiera con las órdenes que imparta, sino con las prácticas deliberativas que implemente para mantener abiertas las esclusas necesarias en el proceso de construcción de un caso difícil.

En un punto central el planteamiento de Lafont sí resulta particularmente circunscrito al contexto estadounidense, específicamente, a la forma como opera su sistema judicial, donde, a niveles estatales y distritales, se van resolviendo casos, desafiando leyes, realizando referendos constitucionales y legislativos, hasta que con el tiempo ciertos asuntos se destilan y llegan a la Corte Suprema para su decisión definitiva. La experiencia del activismo deliberativo en el Sur Global otorga incluso más potencia y torna más relevante el planteamiento de Lafont. No solo mediante los argumentos que las partes y los jueces esgrimen a favor de una determinada tesis a lo largo y ancho del país, en distintos niveles jurisdiccionales, el control judicial se constituye en un canal adicional que empodera a ciertos grupos cuyos derechos se violentan de forma generalizada, sistemática y sin perspectiva razonable dentro del mediano plazo de un cambio legislativo que lo remedie⁶⁴. Instrumentos como las audiencias públicas, previas al fallo para el debate entre los jueces y especialistas, las partes y organismos del Estado, o posteriores al fallo, de cumplimiento a las órdenes impartidas; así como la presentación de amici curiae a expertos e involucrados en el asunto (además de los argumentos que se debatieron en instancias judiciales previas), son mecanismos con los cuales el control judicial puede, al fortalecer su dimensión participativa, contribuir a un sistema democrático deliberativo⁶⁵.

Las disposiciones iusfundamentales no deben adquirir su contenido normativo definitivo exclusivamente dentro de las cuatro paredes de la sala plena de un tribunal, ni a partir del razonamiento solipsista de un juez que equilibra la razón que fundamenta su posición con un principio general y luego lo informa en la esfera pública. Es decir, el equilibrio reflexivo, como método para la toma de decisiones judiciales, no se corresponde con la complejidad de la formación del razonamiento judicial que ha adquirido el derecho jurisprudencial en las últimas décadas, sobre todo en países de tradición romano-germánica, donde la naturaleza de precedente de la jurisprudencia se ha adquirido paulatina y no pacíficamente.

Lafont defiende una concepción luterana de la interpretación constitucional, con lo que quiero decir: allí donde los jueces no son intermediarios, con la verdad revelada, entre los redactores de la Constitución y los ciudadanos. El contenido normativo de las disposiciones iusfundamentales se adquiere también a partir de las interpretaciones paganas de los sujetos y colectivos sociales que intervienen ante el sistema jurídico con sus situaciones muchas veces dramáticas, sus argumentos y sus perspectivas de vida para obtener una respuesta, toda vez que han sido ignorados de manera sistemática por otros organismos del Estado.

Intentar desprestigiar y cooptar a las altas cortes hace parte del breviario populista, con indiferencia de su orientación ideológica (los ejemplos son bien conocidos), así como arremeter contra la prensa libre, atacar e intentar circunvalar al congreso y a la burocracia institucionalizada, mediante el soborno y la intimidación, y muchas veces desde el clientelismo como modo de gobernanza directa. Para que un poder judicial pueda ser verdaderamente operativo y hacer cumplir sus decisiones requiere la autoridad pública que construye a partir de la legitimidad que obtiene, también, por el respaldo ciudadano. El control judicial, como un canal adicional que sirve a la ciudadanía para empoderarse políticamente, sirve a su vez a las altas cortes para ganar legitimidad.

Al derogar legislación inconstitucional y ejercer una labor proactiva de legislación positiva en casos de omisiones legislativas relativas, las cortes constitucionales están en capacidad de mejorar las condiciones materiales de vida de las personas y también de intervenir en consensos morales arraigados. Las cortes contribuyen así a lograr una "more perfect union", por expresarlo con la utopía realista del preámbulo de la Constitución estadounidense. Si un tribunal es tradicionalmente reactivo y no responde más que a las leyes que requieren control abstracto de constitucionalidad, difícilmente construirá el tipo de legitimidad que requiere para ejercer real autoridad pública institucional. Hacia este desafío teórico y práctico se orienta la urgente propuesta de Lafont.