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SUMARIO. I. Consideraciones generales. II. Observaciones sobre la metodología de la teoría general de las obligaciones. III. Observaciones sobre los artículos 432-434 del Proyecto de 2020. A. 'Concepto' de obligación y elementos. B. La actuación de los principios generales en materia de obligaciones. C. Clasificación de las fuentes de las obligaciones.
I. Consideraciones generales
Nos ocuparemos a continuación del análisis de las disposiciones de los artículos 432-434 (ubicados en la sección 1.a "Naturaleza y fuente de las obligaciones", del capítulo i "Contenido y clases de las obligaciones", del título i "Nociones generales", del libro m "De las obligaciones") del Proyecto de Código Civil elaborado por un grupo de profesores de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales (sede Bogotá) de la Universidad Nacional de Colombia1. Nada dicen sus autores acerca del origen de estas disposiciones (como, en realidad, de ninguna otra), limitándose tan solo a indicar -en la brevísima nota de introducción dirigida al lector- que su fuente de inspiración principal ha sido el Proyecto de Código Civil del profesor Arturo Valencia Zea, en su versión de 1983 (el cual sí contiene una sucinta exposición de motivos)2.
De un simple cotejo de las normas que nos ocupan se puede deducir que ellas coinciden casi al pie de la letra con los artículos 425-427 del referido Proyecto, a cuyos textos se han introducido algunos procos agregados o variantes de redacción y de puntuación, los que -como veremos- no siempre han mejorado la versión originaria.
Dada la similitud que presentan ambos textos respecto de las disposiciones que nos proponemos analizar (salvo respecto de las palabras o frases subrayadas), consideramos que gran parte de las consideraciones hechas en la exposición de motivos del Proyecto de 1983 pueden ser de utilidad para la interpretación del Proyecto de 2020[3].
II. Observaciones sobre la metodología de la teoría general de las obligaciones
El Proyecto de 2020 (al igual que el de 1983) dedica todo el libro m a las obligaciones, continuando así con la sistemática ya insinuada por Andrés Bello en su Proyecto de Código Civil para la República de Chile (adoptado en Colombia a partir de 1859) y aplicada también por los otros dos "padres fundadores del derecho privado latinoamericano", Augusto Teixeira de Freitas y Dalmacio Vélez Sarsfield, en los proyectos que -respectivamente- elaboraron para Brasil y para Argentina, metodología esta que en realidad reconoce sus raíces en la tradición jurídica romanística y, en especial, en su vertiente romano-iberoamericana4. A tal punto ello es así que consideramos que esta metodología constituye un elemento de unidad y de resistencia del derecho latinoamericano y, por ende, el modelo a seguir para la recodificación y/o armonización del derecho privado patrimonial en la región, de lo que constituye un ejemplo el trabajo que está llevando a cabo el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (GADAL) en miras a la elaboración de un "Código Marco de las Obligaciones" para Latinoamérica5.
Sin embargo, creemos que la metodología empleada por el Proyecto de 2020 (que reproduce, casi al pie de la letra, la del Proyecto de 1983, y este a su vez, en general, a la del código civil vigente) merecería ser perfeccionada, pues en él la regulación de las fuentes de las obligaciones (el contrato, la declaración de voluntad, los hechos ilícitos y el enriquecimiento sin causa) sigue siendo vista a través de la teoría general de las obligaciones, luego de los capítulos dedicados a ciertos temas generales (como el concepto, la clasificación de las obligaciones y el patrimonio del deudor como garantía del acreedor) y antes de otros que también refieren a las obligaciones en general (como su incumplimiento, trasmisión y extinción).
Sería conveniente reunir todos los títulos y capítulos que hacen referencia a la teoría general de las obligaciones (aplicables por tanto a todas ellas, cualquiera sea su origen) en una primera parte del libro iii, y los dedicados a la reglamentación detallada de cada una de sus fuentes en particular en una segunda. También sería oportuno -v.gr.- reubicar las secciones 1.a ("De la prenda general de los bienes del deudor a favor del acreedor") y 2.a ("Derecho de los acreedores sobre el ejercicio de derechos del deudor") del capítulo vm dentro el capítulo I, por tratarse de cuestiones generalísimas que merecen ser tratadas al inicio de la teoría general de las obligaciones.
Muchos de los ajustes metodológicos que proponemos coinciden con la sistemática adoptada en América Latina por los códigos civiles de Bolivia de 1976, de Perú de 1984, de Paraguay de 1985, de Brasil de 2002 y de Argentina de 2014, que siguen de cerca en esta materia al código civil italiano de 1942, cuyo libro rv sobre las obligaciones continúa siendo un modelo insuperable en el panorama de la legislación comparada6.
III. Observaciones sobre los artículos 432-434 del Proyecto de 2020
A. 'Concepto' de obligación y elementos
El libro m "De las obligaciones" del Proyecto de 2020 (al igual que el de 1983) principia con el artículo 432, el cual en su primer inciso dispone que "En virtud de la obligación, el deudor tiene el deber de cumplir una determinada prestación a favor del acreedor o de terceros". Este texto coincide -en líneas generales- con el del artículo 425 del Proyecto de 1983, en cuyos fundamentos se indicaba que en él "se da un concepto claro" de las obligaciones y se "señala su fin"7, colocándose así en una línea de continuidad dentro de la tradición romanística, que tuvo inicio en el siglo vi d.C. con la célebre definición de la obligación de las Institutiones de Justiniano (I. 3,13 pr.)8 y que ha tenido un particular desarrollo en la codificación latinoamericana (lo que representa también un elemento de unidad y de resistencia del derecho privado de América Latina que es importante conservar).
En efecto, mientras en Europa, a pesar de que algunos proyectos habían previsto una definición de obligación (como el Proyecto francés de 1793, art. 1, libro III, título 1; el Proyecto español de 1936, art. 865; el Proyecto alemán de 1863, art. 5, y el Proyecto italiano de 1936, art. 1, libro iv), ninguno de los códigos civiles vigentes la contempla (con la sola excepción del código civil portugués de 1966, art. 397, ahora seguido por la Propuesta de Código Civil de la Asociación Española de Profesores de Derecho Civil de 2018, art. 511-1); en América Latina, en cambio, la consagración legislativa de una definición de obligación se remonta al código civil de Guatemala de 1877 (art. 1395), seguido luego por el de Nicaragua de 1904 (art. 1820), el de las entidades federativas mexicanas de Sonora de 1949 (art. 1906), de Quintana Roo de 1980 (art. 2216), de Zacatecas de 1986 (art. 971), de Tamaulipas de 1987 (art. 1023), de Morelos de 1993 (art. 1256), de Tabasco de 1997 (art. 1872), de Coahuila de 1999 (art. 2199) y del Estado de México de 2002 (art. 7.1), y, ya en el tercer milenio, por el código civil y comercial argentino de 2014 (art. 724) y por el código civil puertorriqueño de 2020 (art. 1060)9.
Ahora bien, no obstante, lo apenas expuesto, tres serían las observaciones que podrían hacerse a esta parte del artículo 432, una de carácter general y otras dos más particulares.
En general cabe observar que dicho artículo no contiene un verdadero concepto de obligación (no obstante lo declarado en la exposición de motivos del Proyecto de 1983), si por tal entendemos la descripción del definendo mediante la indicación del género próximo y la diferencia específica, técnica esta que desde el punto de vista diairético es la más recomendable cuando se pretende definir una institución jurídica, en atención a que ella permite identificar en modo preciso (mediante la indicación de las características específicas) el objeto de la definición y, al mismo tiempo, construir una red conceptual (mediante el reenvío al género) que tiene un fuerte impacto sistemático10. Desde este punto de vista habría sido más apropiado que el inciso primero de la norma aquí comentada dispusiera: "La obligación es el vínculo jurídico [género] en virtud del cual el deudor tiene el deber de cumplir una determinada prestación a favor del acreedor [diferencia específica]".
En cambio, la modalidad empleada para 'conceptualizar' la obligación por el Proyecto de Código Civil de la Universidad Nacional de Colombia recuerda -en parte- a la utilizada por el BGB alemán de 1896 en su parágrafo 241[1]11 (que tampoco contiene una verdadera definición, pues, como se sabe, el legislador teutónico es adverso a este tipo de operaciones), con la única diferencia -de fundamental importancia para nosotros- de que el primero pone el acento en la condición del deudor (como ya se hacía en I. 3,13 pr. y como hacen también, en América Latina, los vigentes códigos civiles de los Estados mexicanos de Sonora, art. 1906, Zacatecas, art. 971, Tamaulipas, art. 1023, y Morelos, art. 1256) mientras que el segundo centra su atención en el poder de agresión del acreedor (inspirado en las enseñanzas de Friedrich Carl von Savigny, quien amoldó la relación obligatoria a la relación de dominio)12.
En particular, la exclusión, al tratar sobre la naturaleza de la obligación, de las consecuencias de su incumplimiento respecto del acreedor parecería estar justificada -además- por haberse conservado en el Proyecto la categoría de las obligaciones naturales (arts. 435-437), caracterizadas precisamente porque no confieren al sujeto activo el derecho para exigir su cumplimiento (aun cuando lo autoricen para retener lo dado o pagado en razón de ellas). Menos claro aparece en cambio el agregado, a nivel definitorio, de que existe obligación no solo cuando el deudor tiene el deber de cumplir una prestación a favor del acreedor sino también de "terceros" (referencia esta última no presente en el Proyecto de 1983), pues así como está redactada la frase final del primer inciso del artículo 432 podría llegar a pensarse que habría algunas obligaciones que se instauran entre el deudor y el acreedor y otras que vinculan al deudor y a terceros (no acreedores), cuando en honor a la verdad solo el solvens y el accipiens pueden ser -respectivamente- sujeto pasivo y sujeto activo de la obligación13. Otra cosa es que en un contrato exista -v.gr.- un beneficiario distinto de las partes, el que será tercero respecto de la causa fuente de la obligación asumida como deudor por uno de los contratantes pero acreedor de ella, por lo que el referido agregado, además de confundir los sujetos de la obligación con los del contrato, resulta superfluo, motivo por el cual debería ser eliminado.
En su segundo inciso, el artículo 432 del Proyecto puntualiza que "Toda prestación debe ser susceptible de satisfacer un interés del acreedor", el que "puede consistir en meras ventajas intelectuales o morales", adhiriendo de esta manera a las elaboraciones del romanista italiano Vittorio Scialoja, quien a fines del siglo XIX había distinguido entre la patrimonialidad de la prestación (de la que nos ocuparemos en el párrafo que sigue) y el interés del acreedor al que ella está llamada a satisfacer, el cual puede ser patrimonial o extrapatrimonial14. El código civil italiano de 1942 introdujo por primera vez una disposición similar a la del artículo que comentamos en el ámbito de la legislación comparada (art. 1174)15, modelo que fue imitado luego por otros códigos civiles tanto europeos como latinoamericanos, algunos de los cuales han referido al interés del acreedor sin calificarlo (código civil boliviano, art. 292), mientras que otros han exigido que sea "digno de protección legal" (código civil portugués, art. 397), "lícito" (código civil y comercial argentino, art. 724), "legítimo" (código civil de Zacatecas, art. 971, y la Propuesta de Código Civil de la Asociación Española de Profesores de Derecho Civil de 2018, art. 511-1) o "tutelable" (Proyecto de Código Marco de las Obligaciones del GADAL, arts. 1 y 2.4)16. Esta última orientación era la seguida por el Proyecto de 1983, cuyo artículo 425, inciso segundo, hablaba de interés "racional" del acreedor, calificativo que desapareció del Proyecto de 2020.
El tercer y último inciso agrega además que "La prestación también puede consistir en una omisión", como ya había hecho el artículo 425 del Proyecto de 1983 (inspirándose tal vez de nuevo -directa o indirectamente- en el parágrafo 241[2] del BGB17), la que constituiría el contenido de las "obligaciones de no hacer" definidas luego en el artículo 469 (pero de cuyo régimen nada dice, como en cambio hace -v.gr.- el artículo 778 del código civil y comercial argentino18)19. En realidad, más que este tipo de aclaración, sería aconsejable precisar, con relación a la prestación, que ella tiene que ser susceptible de valoración económica (lo que el Proyecto hace, pero, a nuestro entender, fuera de su natural sedes materiae, al definir el contrato en el artículo 472). La referencia expresa a la patrimonialidad como requisito de la prestación en la teoría general de las obligaciones fue introducida también por primera vez a nivel legislativo por el código civil italiano de 1942 (art. 1174), con la finalidad de distinguirla del interés de la prestación (del que nos hemos ocupado en el párrafo precedente)20; habiendo seguido su ejemplo, en Latinoamérica, los códigos civiles de Bolivia (art. 292), Paraguay (art. 418), Zacatecas (art. 971), Argentina (art. 725) y Puerto Rico (art. 1061), así como el Proyecto de Código Modelo de las Obligaciones para América Latina del GADAL (art. 2.3).
B. La actuación de los principios generales en materia de obligaciones
Luego de fijar los contornos de la obligación y regular algunos de sus elementos el Proyecto dispone en el artículo 433 que tanto el deudor como el acreedor "deben comportarse según los dictados de la buena fe", generalizando así la aplicación de un principio que la primera generación de códigos civiles había previsto expresamente solo en el ámbito de los contratos (con la única excepción, primero, del BGB, par. 242, y, más tarde, del código civil italiano, art. 1175). Desde esta perspectiva, el Proyecto se coloca en una línea de continuidad con muchas codificaciones latinoamericanas, que desde la segunda mitad del siglo xx han operado también esta generalización (véanse -v.gr.- los códigos civiles de las entidades federativas mexicanas de Sonora, art. 1906, Zacatecas, art. 971, Tamaulipas, art. 1029, y Morelos, art. 1257; y, más recientemente, el código civil y comercial argentino de 2014, art. 729, y el puertorriqueño de 2020, art. 1062)21.
Sin embargo, consideramos que tal vez sería conveniente hacer referencia también -en esta norma o en otra separada, pero siempre en esta misma sección del Proyecto- al deber de cooperación de las partes, como había previsto el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 (art. 677)22 y como ahora también dispone la Propuesta de Código Civil de la Asociación Española de Profesores de Derecho Civil de 2018 (art. 511-2)23, y/o llevar a cabo una regulación más integral de los despliegues de la buena fe y de los demás principios que de ella se desprenden, así como de los otros con los cuales ella se integra, tal como hace el Proyecto de Código Marco de las Obligaciones para América Latina del GADAL (arts. 7-12)24. Esto último se justificaría en atención a que los referidos principios generales (buena fe, prohibición del abuso del derecho y de ir contra los actos actos propios, etc.) no han sido regulados explícitamente en el título correspondiente a "los derechos subjetivos y su ejercicio" (arts. 34-42) del libro i (dedicado a la Parte general); como en cambio -v.gr.- hace, en Latinoamérica, el código civil y comercial argentino en un homónimo capítulo de su Título preliminar (arts. 9-14) y también, en cierta medida, el Anteproyecto de Reformas al Código Civil peruano de 2019 (arts. II-nB, igualmente ubicados en el Título preliminar).
Cabe señalar, asimismo, que desde un punto de vista lexical sería conveniente sustituir la expresión "de la misma" -empleada en el artículo comentado- por la expresión "de ella", en atención a que el uso del término "mismo/a" es innecesario y desaconsejable cuando es usado como mero elemento anafórico (esto es, como elemento vacío de sentido, cuya única función es recuperar otro elemento del discurso ya mencionado); en cuyo caso siempre puede sustituirse por otros elementos más propiamente anafóricos, como los demostrativos, los posesivos o los pronombres personales25.
C. Clasificación de las fuentes de las obligaciones
La tríade de disposiciones que integra la primera sección de la teoría general de las obligaciones del Proyecto de 2020 se cierra con el artículo 433, referido a cuáles son sus fuentes, cuyo texto -como hemos visto- también proviene sin alteración alguna del Proyecto de 1983 (art. 427). En la exposición de motivos26 de este último se explicitaba que el código vigente "es confuso al enunciar los hechos capaces de generar obligaciones", en atención a que el artículo 1494 "señaló el cuasicontrato y la ley como fuentes", lo que sería cuestionable.
Con relación al cuasicontrato, dentro del cual el artículo 2303 del código civil vigente ubica "la agencia oficiosa [o gestión de negocios ajenos], el pago de lo no debido, y la comunidad", se objetaba que "los dos primeros son aplicación del principio que prohíbe a una persona enriquecerse sin fundamento a expensas de otra" y que la tercera "representa un aspecto de la propiedad con pluralidad de sujetos", de tal manera que "reglamentadas esas situaciones en su lugar, se puede prescindir del concepto [de cuasicontrato], sin perjuicio alguno y, antes bien, con utilidad para la claridad conceptual de las normas". Respecto de la ley se observaba que "cuando se habla de fuente de obligaciones, nos referimos a las fuentes actuales o próximas", mientras que aquella "es siempre fuente remota o mediata de toda obligación: tanto de las que nacen del contrato como de las que nacen de un hecho ilícito"; lo que sucede es que "existen ciertos estados o situaciones que unidos a determinadas circunstancias pueden engendrar una obligación" (v.gr., "la pobreza de un hermano inválido y la riqueza del otro" genera la obligación de pasar alimentos: pobreza + riqueza + parentesco = obligación alimentaria).
Además, se criticaba que el código no hubiera enunciado "una importante fuente de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa".
Por todas estas razones se propuso en el Proyecto de 1983 (y, ahora, se repropone en el de 2020) sustituir el artículo 1494 (y el 2202 que lo complementa) del código civil vigente -inspirado (pero no copiado a la letra) en el artículo 1437 del código civil de Chile elaborado por Andrés Bello, y este, a su vez, en la clasificación quinquepartita de las fuentes de las obligaciones diagramada por Robert Joseph Pothier27, quien agregó la ley a la cuatripartición de las Instituciones de Justiniano (I. 3,13,2)28- por el artículo 433 en el que, en cambio, se sienten los ecos de la clasificación tripartita propuesta por el jurista Gayo (siglo ii d.C.) en las Res Cottidianae (D. 44,7,1 pr.)29, quien, corrigiendo la originaria bipartición de las fuentes (contrato-delito) identificadas en sus Institutiones (Gai. 3,88)30, añadió una tercera categoría residual (la de las "varias figuras de causas") con la que completó la clasificación de las fuentes de las obligaciones, abriéndola -de esta manera- a una infinita gama de posibilidades que puedan presentarse en el ámbito de la realidad social (no necesariamente identificables con el contrato o con el delito)31. Desde esta perspectiva el Proyecto de Código Civil de 2020 lleva a cabo, con relación al código vigente, una operación similar a la realizada en el derecho italiano mediante la sustitución del artículo 1097 del código civil de 1865 [32] por el artículo 1173 del código civil de 1942[33] (guiada también por el propósito de eliminar la ley como fuente autónoma y las categorías "artificiales" del cuasicontrato y del cuasidelito)34.
Se trata de una clasificación no homogénea pues el clasificando está dividido en más de dos subcategorías, una de las cuales es residual al estar constituida por elementos que tienen en común solo el hecho de que no encuentran colocación en las otras subclases (es decir, está construida en forma negativa), motivo por el cual no siempre es considerada un producto óptimo. Sin embargo, una clasificación de este tipo estaría justificada cuando el clasificando es particularmente amplio y complejo (como sucede con las fuentes de las obligaciones), en cuyo caso la presencia de una subclase residual -posiblemente no tan extensa- puede evitar el peligro de una clasificación incompleta, además de resultar sumamente eficaz por llamar la atención sobre algunas subcategorias y sus elementos (v.gr., como hace el artículo 434 del Proyecto con el contrato, la declaración unilateral de voluntad, los hechos ilícitos culposos y dolosos y el enriquecimiento sin causa), resaltando -en cambio- la menor relevancia que tienen otros elementos, relegados a la subcategoría residual35.
