1. Dignidad humana

El funcionalismo considera que la dignidad es únicamente atribuible a quienes por causa de su comportamiento y amistad con el Estado y su seguridad la han ganado. La bioética, sea principialista o personalista, cree que la dignidad es un fundamento que busca valorar al ser humano como individuo autónomo, individual y social, quien detenta una serie de particularidades y características propias del hecho de nacer. El ser humano merece derechos con independencia de su rol o forma de actuar en el interior del marco social, y la dignidad del individuo es un elemento sine qua non para su existencia.

^{Escobar-Picasso (2010)} considera que el eje de todo debate de la bioética personalista es la persona y su cualidad de ser digna por encima de los derechos y los intereses de los demás. La dignidad como elemento fundamental del derecho constitucional y la bioética tiene su origen histórico en las largas luchas reivindicatórias por los derechos de los hombres, las cuales encontraron su punto cúlmine en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en donde se estipuló que todos los seres humanos son iguales y libres en sus derechos y en su dignidad, siendo esta última el pilar esencial para el disfrute de los derechos.

Esa situación es admitida en la Constitución Política por medio del artículo 1.°, el cual establece que Colombia es un Estado fundado en el respeto por este principio-valor³. Esta se desarrolla en materia penal, mediante el articulado de la Ley 599 de 2000, donde se establece en el artículo 1.° que «El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana». Esto presupone que todo el articulado penal conformado por preceptos normativos y sanciones está constituido bajo la premisa de la dignidad.

^{Velásquez (2010)} afirma que la dignidad constituye el límite material a la potestad que tiene el Estado para imponer sanciones mediante el derecho penal. Este apotegma viene a ser el más importante principio dentro de un Estado social y democrático de derecho, considera que funciona como el propulsor de la racionalización del derecho penal y la evolución de este. La dignidad posibilita que el ser humano no sea instrumentalizado desde el punto de vista punitivo, ni que sea objeto de sanciones criminales a fin de obtener el mantenimiento del sistema y su seguridad, aun cuando no haya cometido vulneración alguna a bienes jurídicos tutelados. Esta situación es nefasta, y se materializa en los modelos penales contemporáneos y de manera especial en el funcionalismo radical (^{Gonzalez Hernandez, Dory Luz y Otros, 2018}).

Los lineamientos funcionalistas radicales implementados en el ordenamiento jurídico positivo colombiano obedecen a parámetros de peligrosismo, bajo los cuales desaparece toda garantía de los derechos del acusado. A partir la óptica funcionalista, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta de si el hecho era evitable o cognoscible, sino de si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados derechos, para luego contestar si el hecho punible era evitable y cognoscible, a fin de mantener un statuquo.

El ejemplo es el que se presenta en el delito de concierto para delinquir que se describe en el artículo 340 del Código Penal, en especial el segundo y el tercer inciso (modificado por la Ley 1908 de 2018): se investiga y se juzga al individuo como resultado de concertarse con otro para la ejecución de un crimen, sin que se hubiese desplegado conducta alguna tendiente al a realización del mismo. Este artículo, que fue modificado en el año 2006 en procura de una « Política pública de seguridad democrática» y en el año 2018 se reformó para fortalecer la investigación y judicialización de organizaciones criminales, constituye una seria violación a las garantías derivadas de un derecho penal garantista, por-que la acción penal se debe comenzar por el inicio de la ejecución de la conducta de los delitos que el artículo contempla y no por el pensamiento de quienes se llegan a concertar.

La Ley 1908 de 2018 es un claro ejemplo del afán del legislador por reformar los delitos contra la seguridad pública e implementar criterios funcionalistas radicales. Por ejemplo, en el artículo 340 que se analiza, las penas se incrementaron en cada inciso; las conductas se extendieron a los delitos contra la administración pública y el patrimonio del Estado, el contrabando en todas sus formas y el fraude aduanero; así como se incorpora en el Código Penal el artículo 340A sobre la asesoría a grupos delictivos, aunque excluye a los abogados. Estos deben acreditar el origen lícito de sus honorarios, es decir, la Ley presume que el pago de los recursos proviene de la ilicitud; por tanto, la defensa técnica será cuestionada con el fin de evitar una posterior acción de Extinción de Dominio, cual viola los principios de presunción de inocencia y de buena fe contractual.

El valor de un ser humano debe estar dado por su condición de tal y no por su servicio al entorno. Así se estipula en el artículo primero constitucional y los postulados bioéticos. Sin embargo, se menciona que para algunas corrientes bioéticas, la dignidad es susceptible de ser perdida o ganada; en este sentido debe mencionarse que existen al menos tres conceptos de dignidad desde la perspectiva bioética norteamericana que admiten esta posición.

^{Juárez (2004)}, a partir de la óptica de la bioética clínica, considera que la dignidad se debe al mérito obtenido en la sociedad -lineamiento claramente concordante con el funcionalismo-, y que también se debe medir conforme a la estatura moral de la persona dentro del conglomerado; y por la identidad del ser humano de acuerdo a su entorno y sus raíces, siendo esta última alterable por las relaciones con los demás o incluso las enfermedades. Conforme a anterior, es posible afirmar que la dignidad puede crecer, disminuir, o ser afectada por la condición del ser; esto contraría al valor constitucional según el cual los seres humanos nacen libres y con igual dignidad.

El principio de dignidad está constituido por dos proposiciones que vienen a ser las pautas que marcan el punto de partida para entender el límite de aplicación del mismo en materia de derechos. La primera está encaminada a proteger la autonomía ética de la persona humana porque el Estado no puede ejercer poder y dominio sobre el individuo menospreciando sus derechos, sino que es función del Estado dignificarlo. ^{Kant (1983)} manifestó que el ser humano, sin importar si se encuentra libre, condenado o en cualquier otra situación, no debe ser tratado como un medio, como una cosa, sino como un fin en sí mismo; de estaferma, afirma:

El hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en sí mismo, no solo como un medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no solo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como un fin (...) obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio (^{Kant, 1.1983}, pp. 82 y 83).

La segunda proposición se refiere a la integridad de la persona, es decir, respetar su ser y no permitir que esta sea dañada en su vida, cuerpo y salud como ser social; de tal forma que los medios utilizados por el derecho penal no deben atentar contra la dignidad del ser humano, quien viene a ser convertido en un utensilio de dominio e inequidad⁴. En efecto, el valor fundamental del ser humano viene a frenar al Estado con su poder coactivo y punitivo, sin que pueda por tanto rebajarse la dignidad a justificar las conductas punibles que desea evitar en modelo de Estado social de derecho.

2. Derecho penal y bioética

^{Casado (1998)} considera que la bioética tiende al reconocimiento de la pluralidad de opciones morales presentes en una sociedad, para establecer unos mínimos acuerdos. La bioética una rama de la ética, dedicada al estudio de los principios que rigen la conducta correcta del ser humano en un marco de interacción social, a esto se le denomina biojurídica. Para ^{Goldschmidt (1958)}, la ética es parte fundamental de la norma jurídica, en sentido axiológico en concordancia con la teoría tridimensional del derecho por cuanto el derecho en su sentido «dikeológico» debe estar impregnado por valores como el orden, la seguridad y la igualdad, pero también debe estar constituida en pro de la vida y la dignidad del ser humano.

El « deber ser» de la moral es filtrar todas las esferas de la biojurídica, sea en la legalización, despenalización o prohibición de diferentes acciones u omisiones, a fin de evitar conceptos errados en los que se niega la relación del derecho con la moral, « La Biojurídica tiene por objeto el fundamento y pertinencia de las normas jurídicas positivas, para adecuarlas a los valores de la Bioética, estudia el contenido moral y ético de las leyes» (^{Samperio, C. y Barrachina, M., 2007}, p. 53).

La bioética y su conceptualización parte de una serie de principios entre los cuales se resalta el respeto por los derechos humanos y la dignidad individual: la no maleficencia, beneficencia, justicia y autonomía; todos los cuales han demostrado ser de gran utilidad en la protección y materialización de los derechos humanos, a tal punto que la Unesco expidió en el año 2005 la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, cuyos objetivos están estipulados en el artículo 2, siendo importante resaltar el literal a, el cual establece como postulado: «proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la bioética».

La importancia de tomar a la bioética como referencia para la toma de decisiones legislativas y jurisprudenciales es indispensable; se deben tener en cuenta sus principios y valores, para que el marco normativo no llegue a afectar negativamente la autonomía del ser humano y el ideal de justicia.

3. El Funcionalismo y los Principios de la Bioética

La crítica al funcionalismo radical como escuela de gran influencia en el sistema jurídico del siglo XXI hace necesario sugerir la aplicación de los principios que rigen la bioética. Pues estos son el punto de partida de las normas de conducta, nacen producto de la escala de valores que rige un conglomerado social; independientemente de su nivel de aprendizaje, evolución o logro, son el fundamento de cualquier reglamentación, positivización o tipificación que pueda considerarse en la actualidad. El papel del principio no solo se queda en este propósito sino que viene a surtir el contenido de los derechos como se conocen hoy día.

El consenso existente entorno a la bioética es que los principios se soportan en el contenido de la dignidad, siendo este resultado de la aplicación de los mismos como mecanismo de protección a los individuos, en todas sus dimensiones y complejidades. En este consenso bioético, el derecho, desde una perspectiva tradicional, suele caer en el error de omitir los matices motivacionales de la conducta humana, cerrándose únicamente a la interpretación y aplicación dela norma en estricto sentido, desnaturalizándose, incluso a sí misma, en aras de cumplir su función de protección de la colectividad; más en estas circunstancias, la bioética y -específicamente- la biojurídica dan un aire nuevo que trasciende meramente jurídico y le da un enfoque transdisciplinar, por medio del cual se tienen en cuenta los elementos sociales, culturales y científicos.

De esta manera, el derecho se conforma como un sistema de normas que regúlanos comportamientos relevantes en una sociedad. El derecho está dotado de mecanismos exigibles para propender por la armónica convivencia de quienes la componen, cuya actividad se mueve dentro de un marco de mínimos y máximos sujetos a la interpretación de quien opera el sistema jurídico. Tiene el riesgo de que la influencia de sus propios criterios y visiones del mundo y de las cosas haga tan flexible su particular aplicación de la ley, que finalmente la trasgreda; o que se atan dura y rígida su aplicación, que termine desconociendo los derechos individuales en aras de proteger el valor de la legitimidad del sistema de seguridad, en las mismas líneas preestablecidas por el funcionalismo en materia penal.

Han sido múltiples las opiniones en torno a la prevalência de unos principios sobre otros; por ejemplo, ^{Amor, J. (2005)} considera que los cuatro principios revisten una trascendental entidad, empero, al momento de sopesar uno sobre otro, desde el punto de vista bioético, dos (2) de ellos priman en forma absoluta y no pueden ser transgredidos de forma alguna en la toma de decisiones; estos son Justicia y No Maleficencia. Esta imposibilidad de transgresión implica que son de permanente aplicación y prevalecen como criterios de interpretación ante un eventual conflicto. Contrario a lo anterior, la Corte Constitucional Colombiana se ha referido al tema en asunto exclusivamente médico y la relación con el paciente:

Para resolver las colisiones entre estos principios de la bioética y entre los diferentes principios y derechos fundamentales que los soportan, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar que, aunque la 'solución depende, en general, de la ponderación del peso específico que esos principios adquieren dadas las particularidades del caso concreto, (...) en una sociedad fundada en el pluralismo y la dignidad humana, el principio de permiso o de autonomía tiene una prevalência prima facie sobre los otros principios concurrentes', por 10 que, se reitera, todo tratamiento o procedimiento médico debe contar con el consentimiento idóneo del paciente (Corte Constitucional, 2010).

4. No Maleficencia, sociabilidad y subsidiariedad

El principio de No Maleficencia ha sido relacionado históricamente con el ejercicio médico y bajo una óptica de la bioética principialista de ^{Beauchamp y Childress J. (1979)}, bajo las premisas de no causar daño y no matar. Este principio se aplica a todas las ciencias sociales y humanas, para establecer la prohibición de causar intencionalmente un daño o perjuicio -físico o mental-, o lesionar los intereses de otro de forma desproporcionada y sin justificación alguna para que el actuar de todos sea a partir de una perspectiva netamente kantiana, es decir con respecto a la dignidad humana.

El estado de «Maleficencia funcionalista» se observa en aquellas conductas en las cuales, aunque no hay propósito de dañar, sí hay representación de la posibilidad de causar un perjuicio y, a pesar de esto, no se le da importancia al factor negligente y se aplica el denominado dolo eventual a una conducta netamente culposa. La corriente funcionalista en el contexto peligrosista afecta directamente el ejercicio de los derechos al autor de una conducta culposa, poniendo en él una intencionalidad que nunca se podría probar, máxime en los delitos contra la seguridad pública, porque el castigo viene a presentarse desde los actos de preparación o con los llamados tipos de peligro sin haberse lesionado derecho alguno. La norma hace que el individuo sea utilizado y desnaturalizado en un sentido utilitario-preventivo en pro del estado de cosas social.

Los principios de sociabilidad y subsidiariedad parten de una bioética personalista descrita por ^{Burgos Velasco (2013)}, y parten del supuesto de que el ser humano es social y debe estar involucrado con la vida y la salud de los demás, y promover la ayuda para el bien común para respetar los derechos de los demás. También se debe respetar la capacidad de decisión y actuación frente a las instituciones y las organizaciones. Por 10 tanto, el funcionalismo radical no permite que el ser humano se desarrolle como un ser social en pro del bienestar de los otros, sino que este simplemente debe cumplir su rol para mantener una estabilidad. El funcionalismo no permite la interacción y el desarrollo de los valores.

5. Beneficencia

El principio de beneficencia es un actuar que genere un provecho para otro, con la exigencia moral de hacer algo bueno para promover el mejoramiento de alguien más que, en un sentido ideal, podría llevar al propio, libre y desinteresado sacrificio; siendo, en definitiva, un acto de la voluntad y de la autonomía que se manifiesta ya no mediante la omisión, sino mediante la acción. Para Escobar y Aristizábal (2011) es posible derivar una serie de reglas morales consistentes en actuar de forma tal que se protejan y defiendan los derechos de los otros, se prevenga el daño causado por otros y se retiren las condiciones que puedan causar daños a otros.

Para la bioética el beneficiado sería el ser humano; para el funcionalismo radical el beneficiado sería la seguridad pública. Es manifiesto que no se trataría de un beneficio para el autor de la conducta peligrosa porque la limitación de sus propios derechos contraría los ejes de la doctrina peligrosista. El beneficio indirecto será la permanencia del sistema jurídico y la armonía social. Una sola decisión desencadena dos procesos de análisis bioético: primero, el de la afectación de los derechos del autor; y por el otro, la protección del conglomerado social, quien es destinatario de tal beneficio (^{Pineda, Cesar y otros 2018}).

El principio de beneficencia conlleva la necesidad de ponderar los beneficios y los riesgos; se beneficia la comunidad, pero se vulneran los derechos de la persona. El funcionalismo adopta como bien supremo la preservación del ordenamiento jurídico y la armonía social, califica los derechos del autor de un delito de peligro como derechos de segunda clase. El riesgo que se asume es de caer en un exceso paternalista justificado en la evitación del daño que el legislador imagina; empero, se vulnera en el proceso la integridad del sistema, porque no beneficia los derechos de los individuos.

Los delitos afectan la seguridad de la colectividad. Para ^{Neuman (1983)} se presenta el fenómeno de victimización primaria; sin embargo, la victimización secundaria (la acogida por el autor) se presenta cuando las tesis fundamentalistas de un Estado despótico 10 alejan de una posible restauración y rehabilitación por parte de sus políticas de seguridad y alimentan la animosidad de las personas.

6. Autonomía

Para ^{Ferro, Molina y Rodríguez (2009)} el principio de autonomía -o respeto a la autonomía- refiere a la capacidad de tomar decisiones y hacer juicios sobre determinadas situaciones, con independencia de las interferencias externas que pretendan ejercer control en esferas íntimas y personales, impidiendo la libre elección; de modo que implica un reconocimiento de las capacidades e ideas de cada cual.

La facultad de autodeterminarse implica la protección normativa para dirigir la conducta en cualquier sentido deseado y se asumen los efectos de tal proceso, efectos que varían desde la leve -y no comunicante- alteración de la realidad, como es el caso de quien no ejerce autocuidado, hasta la efectiva lesión de un bien jurídico tutelado, con la consecuencial privación de la libertad como sanción. ^{Jakobs (2005)} considera que la autonomía existe en la medida en que el sujeto libre esté presente en la comunicación, 10 cual implica que 10 relevante no es su libertad sino su capacidad de comunicación (^{Salcedo, Jesus y Otros 2018}).

La limitación de las libertades a consecuencia de la comisión de delitos de peligro abstracto lleva a pensar que estos dejan de ser una simple perturbación del orden público para pasar a ser fuentes de riesgo contra la seguridad, asumida esta como un derecho que debe ser salvaguardado por el Estado. ^{Jakobs (1998)} cree que la integridad se encuentra comprometida por la dificultad actual de distinguir con claridad la frontera entre el comportamiento permitido o deseado y el que desconoce la norma, límite que ha sido fijado para mantener el orden social.

El funcionalismo limítalas libertades, se justifica desde la necesidad de protección de la confianza en la norma, para garantizar un beneficio mayor; esto resulta directamente violatorio del principio de autonomía. La protección del libre ejercício de los derechos en igualdad de condiciones es una misión central del ordenamiento legal. ^{Rousseau (2004)} consideró que la estabilidad social requiere que todos cedan parte de su libertad -también en igual medida- para generar las condiciones de convivencia y disfrute de los derechos en un ámbito de comunidad, cual implica que la interpretación del principio de la autonomía en forma absolutista no solo contraviene su propio contenido, porque el ejercicio irrestricto de la libertad de un sujeto interviene en el goce de la libertad del otro.

La bioética busca respetarla autonomía y abstenerse de obstaculizarla, supone darle valor al individuo, reconociéndolo como igual, independientemente del rol que desempeñe en la sociedad, salvo que sus manifestaciones lesionen a los demás. No puede perderse de vista que la definición de lesión constituye un criterio completamente subjetivo, que implica en los procesos de definición la posibilidad de caer en arbitrariedades y abusos, riesgo que debe minimizarse acudiendo a los principios del Estado Social de Derecho, normas constitucionales y pautas de interpretación hermenéutica (^{Castro, Wilson y Otros, 2018})

7. Justicia

La justicia actualmente se relaciona con la convivencia armónica de los ciudadanos; se podría definir de la forma tradicional de Ulpiano, como «dar a cada quien suyo», pero dicha definición ha sido deformada en el transcurso de la modernidad para dar lugar a diversas y múltiples concepciones del término, entre las cuales resalta aquella en la cual la justicia ha sido enlazada a una perspectiva distributiva de recursos para satisfacer las necesidades de todos por igual, en aplicación del ideal de equidad. Es posible afirmar que la perspectiva de justicia contemporánea conlleva implícita la pretensión de alcanzar el bien común, siempre y cuando se respete la dignidad.

La equidad y la igualdad llevan un significado diferente; la primera persigue valorar y solucionar las desigualdades desde la óptica de la justicia, mientras que la igualdad quiere evitarlas sin realizar mayor análisis de las mismas. El proceso de valoración realizado desde la equidad implica un inevitable componente subjetivo que impide absoluta neutralidad, componente que varía dependiendo del tipo de sociedad, el momento histórico y el grado de desarrollo material y de pensamiento de la misma. Estos factores enmarcan la toma de decisiones políticas y los procesos de construcción y materialización del derecho. Para ^{Hernández (2008)} la equidad es valorar las desigualdades desde la justicia social que predomine en una sociedad en determinado instante de su desarrollo.

La bioética desconoce la discriminación negativa y propende por la discriminación positiva ante ciertas desigualdades; se tiene como instrumento de apreciación la proporcionalidad razonada en la determinación del contenido de deberes y cargas de los individuos. ^{Amor (2005)} estima que es injusto agravar en mayor medida el comportamiento de los débiles o imponer más cargas de las que se pueden soportar sin comprometer la propia dignidad de los asociados. La imposición de una pena por la comisión de un delito de peligro, que no lesiona efectivamente un bien jurídico, es una excesiva carga para su autor teniendo en cuenta que los límites de que constituye puesta en peligro son subjetivamente establecidos por el legislador y los jueces en los procesos de aplicación normativa, sin atender a criterios objetivos de análisis.