INTRODUCCIÓN

La presente investigación tiene como objetivo analizar las observaciones que en el caso colombiano ha venido realizando la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT y presentando a la Comisión de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo para su aprobación sobre el cumplimiento de los Convenios números 87 y 98 en materia de Libertad sindical ratificado por Colombia. Ello con la finalidad de dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Cuáles son los efectos de las recomendaciones de la CEACR de la OIT en el ordenamiento jurídico colombiano y en las decisiones jurisprudenciales de las altas cortes en nuestro país?

A través de la revisión sistemática de las observaciones que ha proferido la CEACR desde el año 2000 hasta el 2021, el análisis documental y del discurso jurisprudencial de las altas cortes, se realizó una aproximación a la comprensión del grado de responsabilidad por el incumplimiento por parte del Estado de los compromisos internacionales a garantizar el ejercicio de la libertad sindical y los efectos que conlleva en el mundo del trabajo en Colombia para la construcción de nuevas realidades (^{Silva, 2022}), especialmente para las personas trabajadoras.

RESULTADOS

Dentro de los sistemas de control internacional, cuando se trata de Derechos Humanos (^{Villán, 2002}), se encuentran, generalmente, los contenciosos, cuasi contenciosos y los no contenciosos. El mecanismo no contencioso se realiza a partir de la información y la conciliación, como ocurre en el sistema de Naciones Unidas (ONU). El mecanismo cuasi contencioso se activa a partir de quejas en contra de los Estados, como sucede ante el Comité contra la Tortura y Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, y el mecanismo contencioso de protección judicial es propio de las cortes internacionales como por ejemplo la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la Corte Penal Internacional (CPI) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH).

En la OIT se evidencia un control sobre la garantía de sus estándares de tipo mixto, en el cual se aplican los mecanismos no contenciosos y cuasi contenciosos como medio de seguimiento al cumplimiento de sus Estados miembros respecto de los Convenios y sus demás normas, así como de las quejas que se presentan en contra de ellos por la violación de los derechos contenidos en sus instrumentos internacionales.

Las normas internacionales del trabajo están respaldadas por un sistema de control (^{Bonet, 2013}) que es único en el ámbito internacional y ayuda a garantizar que los países apliquen los convenios que ratifican. La OIT examina regularmente la aplicación de las normas en los Estados miembros y señala áreas en las que se podría mejorar su aplicación. Si existe algún problema en la implementación de las normas, la OIT presta colaboración a los países a través del diálogo social y la asistencia técnica.

Los mecanismos de control de la OIT (^{Leconte, 1979}) permiten hacer un seguimiento de las medidas adoptadas para hacer efectivos los convenios y recomendaciones por ley y en la práctica, tras su aprobación por la Conferencia Internacional del Trabajo y su ratificación por los Estados. Existen dos tipos de mecanismos de control (^{OIT, s.f}., a): a) el sistema de control periódico que prevé el examen de las memorias que presentan periódicamente los Estados Miembros sobre las medidas que han adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se han adherido; y b) los procedimientos especiales que incluyen un procedimiento de reclamaciones y un procedimiento de quejas de aplicación general, así como un procedimiento especial en materia de libertad sindical (^{Gravel, 2004}) .

Para el análisis que nos ocupa, se va a realizar especial énfasis en la CEACR. Esta comisión es parte del control periódico denominado también sistema de control regular. Se estructura en el examen de las memorias que los Estados miembros envían, así como en las observaciones a ese respecto remitidas por las organizaciones de trabajadores y de empleadores (^{OIT, s.f}.,a). Los órganos que realizan el mencionado examen son a) la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y b) la Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, creada en 1926, tiene por finalidad examinar las memorias que presentan los Estados miembros sobre los convenios ratificados con el fin de realizar una evaluación técnica imparcial del estado de aplicación de las normas internacionales del trabajo (^{OIT, 2014}). Para tal efecto, realiza dos clases de comentarios, a saber: observaciones y solicitudes directas.

El profesor ^{Ackerman (2010)} considera que las tutelas que reclaman los trabajadores a los órganos de control de la OIT deben ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales, en consideración al gran valor que implican sus interpretaciones. De allí que es importante el análisis acerca de la legislación y la práctica de los Estados Miembros respecto de las normas internacionales del trabajo y de los temas elegidos por el Consejo de Administración, que ha venido realizando esta Comisión desde 1985 a través de sus estudios generales (^{OIT, s.f}.,b), que a la postre constituyen los criterios de aplicabilidad de las normas internacionales del trabajo.

Los estudios generales se realizan, sobre todo, con base en las memorias recibidas de los Estados Miembros y en las informaciones comunicadas por las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Estas informaciones permiten a la Comisión de Expertos el examen del impacto de los convenios y de las recomendaciones, el análisis de las dificultades y de los obstáculos para su aplicación que señalan los gobiernos y la identificación de los medios para superar esos obstáculos.

La CEACR tiene como función o trabajo analizar las memorias anuales que el tripartismo de cada Estado presenta a la OIT sobre las medidas adoptadas de los convenios ratificados por cada uno de los Estados parte. Respecto de los informes, de conformidad con los artículos 19 y 22 de la Constitución de la OIT, la Comisión tiene la tarea de indicar si la legislación y la práctica de cada Estado están de conformidad con los Convenios ratificados y definir en qué medida se cumplen sus obligaciones (^{OIT, 2020}). Estas actividades realizadas bajo el principio de independencia, objetividad e imparcialidad, materializadas en los informes, son puestas a consideración de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo.

Una vez producido el informe anual de la comisión de expertos, este mismo es sometido a consideración de la comisión tripartita de aplicación de convenios y recomendaciones de la conferencia internacional del trabajo. Esta Comisión permanente está compuesta por delegados de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. Tiene por objeto analizar los informes que presentan los Estados y, según lo considere, realiza llamados a algunos gobiernos para que emitan las pertinentes explicaciones. Como se estudió anteriormente, después de que los Estados miembros presentan sus comentarios sobre los exámenes de las normas internacionales del trabajo, le corresponde a la Comisión de la Conferencia:

Adopta conclusiones, recomendando a los gobiernos que arbitren medidas específicas para solucionar un problema o que soliciten asistencia técnica a la OIT. Las discusiones y las conclusiones sobre las situaciones examinadas por la Comisión de la Conferencia se publican en su informe. Las situaciones especialmente preocupantes se destacan en párrafos especiales de su Informe General. (^{OIT, 2014}, p. 103)

Como la presente investigación es relacionada con las observaciones que ha realizado la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones sobre los convenios 87, 98 y 154 al Estado Colombiano, la mayoría de ellas coinciden con las recomendaciones que ha elaborado desde 1951 el comité de libertad sindical, toda vez que este organismo de control de la OIT tiene como mandato investigar las violaciones de los citados convenios por parte de los Estados.

Ante la importancia que reviste para la OIT la libertad sindical, se crea un órgano especializado en conocer las quejas presentadas en contra de los países miembros por la violación de convenios en esta materia, denominado Comité de Libertad Sindical. Para tal efecto se indicó en su momento:

La libertad sindical y la negociación colectiva se encuentran entre los principios fundacionales de la OIT. Poco después de la adopción de los Convenios número 87 y 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva, la OIT llegó a la conclusión de que el principio de libertad sindical requería otros procedimientos de control para garantizar su cumplimiento en los países que no habían ratificado los convenios pertinentes. Como consecuencia de ello, en 1951, la OIT creó el Comité de Libertad Sindical (CLS) (^{Marcos-Sánchez Zegarra y Rodríguez, 2007}) con el objetivo de examinar las quejas sobre las violaciones de la libertad sindical, hubiese o no ratificado el país concernido los convenios pertinentes. Las organizaciones de empleadores y de trabajadores pueden presentar quejas contra los Estados Miembros. (^{OIT, s.f}.,c, párr.,1)

En suma, el Comité de Libertad Sindical tiene por función principal examinar las quejas contra la violación de los convenios 87 y 98 que han sido formuladas en contra los Estados Miembros de la OIT relacionadas con la libertad sindical y la negociación colectiva, para finalmente emitir una serie de recomendaciones a los Estados a efectos de adecuar su legislación interna a las normas internacionales del trabajo, particularmente, a los Convenios de la OIT, independientemente de que hayan o no sido ratificados.

La Organización Internacional del Trabajo ha cumplido cien años desde su creación. Su papel en el concierto internacional y local ha sido de suma importancia en el marco de los Derechos Sociales laborales y en el contexto del derecho internacional público. Sin embargo, una de las críticas que en los últimos años se le ha venido realizando es respecto de la gobernanza internacional de los derechos laborales, sin desconocer la importancia que tienen la gobernanza moral y ética que esta organización ha podido construir a lo largo del tiempo y que ha servido para que las legislaciones internas de los Estados hayan sido adaptadas a los convenios internacionales o aceptando su aplicabilidad directa. Sin embargo, en los últimos años, y dados los efectos que han producido las nuevas concepciones del mercado mundial, se evidencia la necesidad de que se comience a pensar en la posibilidad de una gobernanza que no surja desde la voluntariedad de los Estados sino que también vincule en forma obligatoria a los nuevos sujetos internacionales como son las empresas multinacionales y nacionales en el centro de los criterios de las Naciones Unidas como sucede con el marco Rugie (^{Simón, 2002}).

Otro de los aspectos a tener presente en relación con la gobernanza de la OIT, es la responsabilidad de los Estados por la violación grave de los Convenios fundamentales en el Trabajo y establecer dentro de esa responsabilidad el derecho que tienen las víctimas de la violación de estos Convenios, así como también los efectos que estos derechos podrían causar como consecuencia de la responsabilidad internacional de los Estados y la responsabilidad internacional de las empresas en la violación de estos principios fundamentales (^{Fernández De Casadevante, 2014})

Se puede afirmar que la Organización Internacional del Trabajo ha establecido control interno cuasi judicial sobre la aplicación de los convenios ratificados o no ratificados por los Estados a través de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y de Recomendaciones.

En el caso colombiano, es necesario aclarar que con la expedición de la Constitución Política de 1991 se transforman todos los antiguos criterios provenientes de la anterior Constitución de 1986 sobre la aplicación directa de los tratados internacionales de la OIT, particularmente de aquellos que habían sido ratificados por Colombia, como es el caso del convenio 87 y el 98 mediante las leyes 26 y 27, respectivamente, del año 1976. En el marco de la Constitución de 1986 dichos tratados no podían ser aplicados directamente, sino que tenían que ser elevados a ley de reglamentación a pesar de que ya habían sido incorporados al ordenamiento nacional por una ley de la República. Este criterio obedecía a la teoría dualista en la aplicación de los tratados internacionales; sin embargo, en una amplia discusión en el seno de la constituyente se produce la Constitución actual, en la que se construye una nueva base constitucional integrada no solamente por derechos fundamentales sino por un marco de principios como el Estado Social de Derecho.

Así, los artículos 4, 53 y 93 adquieren para el mundo del trabajo una importancia de tal magnitud que hasta el día de hoy muchos llamados ius laboralistas, operadores judiciales o profesores de derecho laboral todavía no han comprendido. A partir de este articulado los Convenios números 87 y 98 de la OIT, por ser tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, forman parte de la Constitución Nacional. Pero la ignorancia de nuestros operadores judiciales que han sido influenciados por estos tipos de «profesores» hace que todavía duden sobre la prevalencia de estas normas frente a cualquier otra norma de inferior categoría, o frente al artículo 53 que claramente ha establecido que los tratados ratificados por Colombia son parte del régimen interno. Por lo anterior, en el orden jerárquico de nuestro ordenamiento jurídico los instrumentos internacionales de Derechos Humanos como lo son, para el caso en estudio, los Convenios números 87 (^{OIT, 1948}) y 98 (^{OIT, 1949}), prevalecen sobre las demás normas de inferior jerarquía, como en varias ocasiones lo ha desarrollado la Corte Constitucional a través del concepto del bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, la Corte Constitucional colombiana aclara que el artículo 93 tiene los siguientes efectos frente a los tratados de derechos humanos: el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, que significa que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia son parte del bloque de constitucionalidad y, por ende, son parte integral de la Constitución Nacional. Así, frente a su enumeración están por encima de cualquier otra norma; el bloque en sentido lato significa que la lectura de las normas legales en Colombia debe realizarse a partir de los tratados de derechos humanos.

En sentencia C-465 de 2008 la Corte Constitucional consideró sobre el Bloque de Constitucionalidad lo siguiente:

Esta Corporación ha manifestado que todos los convenios de la OIT que han sido debidamente ratificados forman parte de la legislación interna. Al mismo tiempo, la Corte ha expresado que distintos convenios de la OIT integran el bloque de constitucionalidad y que la determinación del rango de cada uno de los convenios se hace caso por caso a través de la jurisprudencia.

La Corte ha establecido que el Convenio 87 de la OIT forma parte del bloque de constitucionalidad, lo cual significa que sus normas constituyen un parámetro para el juicio de constitucionalidad de las normas legales. El Convenio 87, y los demás convenios de la OIT referidos al derecho de asociación sindical y a la libertad sindical que forman parte del bloque de constitucionalidad, constituyen un parámetro complementario del artículo 39 de la Constitución. (p.1)

Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la Corte Constitucional en decisiones como las Sentencias C-063 de 2008, C-466 de 2008 y C-349 de 2009. En consecuencia, para el caso colombiano, la Corte ha considerado que los convenios que son parte del bloque en sentido estricto, hacen parte integral de la numeración constitucional. De aquí que cualquier norma interna que contraríe estos convenios de la OIT podrá ser declarada inexequible por la Corte Constitucional o podrá ser aplicada la excepción de inconstitucionalidad por parte de los operadores judiciales.

I. LA CEACR Y LA APLICACIÓN DEL CONVENIO 87 DE LA OIT POR COLOMBIA

Dentro de las observaciones que ha realizado la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT relacionadas con el Convenio número 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, ratificado por Colombia mediante la Ley 26 de 1976 como parte de los informes sobre la aplicación de este convenio, encontramos:

1. Teniendo en cuenta las observaciones conjuntas de la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) y la Confederación General del Trabajo (CGT) sobre la interpretación por parte de los operadores judiciales que se le ha dado a los artículos 5 y 353 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) respecto de reconocer el derecho sindical solamente a las personas que cuentan con un contrato de trabajo, negando este ejercicio a otras categorías de trabajadores, la Comisión recuerda que:

En virtud del artículo 2 del Convenio, todos los trabajadores, sea cual sea la modalidad jurídica bajo la cual ejercen sus funciones, deben gozar de la libertad sindical y que la legislación no debería impedir que las organizaciones sindicales afilien a los jubilados y desempleados si lo estiman conveniente, especialmente cuando éstos han participado en la actividad representada por el sindicato. (^{CEACR, 2017}, p.1)

En consecuencia, le solicita al Estado colombiano que suministre además de sus comentarios, datos sobre la tasa de sindicalización en Colombia.

La CEACR realiza una solicitud directa en el 2019 a publicar en el 2021, en la cual le pide al Estado colombiano aclarar la posición del derecho vigente respecto de la interpretación de manera restrictiva del derecho de asociación sindical a los trabajadores desprovistos de contrato de trabajo, en atención a la respuesta del gobierno nacional en que "la pertenencia a sindicatos de empresa sí requiere la existencia de un contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa considerada" ( ^{CEAR, 2021}, p.1). A este efecto la CEACR insiste en que los trabajadores que prestan sus servicios en una empresa sin vinculación laboral pueden formar parte de un sindicato de empresa; por ello:

Le pide al Gobierno que proporcione informaciones detalladas sobre las posibilidades efectivas de promover y defender de manera eficaz sus intereses profesionales, inclusive por medio de la negociación colectiva, de las cuales disponen los aprendices, trabajadores con contratos de prestación de servicios y trabajadores contratados por agencias privadas de empleo, en caso de que no puedan adherirse a sindicatos de empresa. (^{CEACR, 2017}, p.1)

Al analizar la situación anterior, se encuentra que efectivamente el artículo 5.° del Código Sustantivo del Trabajo ha establecido que sus normas le son aplicables a los trabajadores subordinados vinculados por medio de contrato de trabajo. El artículo 353 al precisar que de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Nacional el ejercicio de asociación sindical en Colombia lo realizan tanto empleadores como trabajadores, lo limita de conformidad con el articulo 5.° a los trabajadores vinculados con contratos de trabajo, dejando de lado al mundo del trabajo en Colombia (todas las personas naturales involucradas directa o indirectamente en el trabajo, subordinados o no subordinados, independientes o tercerizados, aprendices, autónomos, etc.).

La CEACR junto con el Comité de Libertad Sindical claramente han establecido que el artículo segundo del convenio número 87 garantiza el derecho de asociación sindical de empleadores y trabajadores, y el concepto «trabajador» involucra a todos aquellos trabajadores subordinados o no; por lo tanto, no importa el vínculo jurídico que une a un trabajador con la empresa. En este mismo sentido, para el Comité de Libertad Sindical el mundo del trabajo subordinado o no, independiente o dependiente, tercerizado o deslaborizado, aprendiz, desempleados, empleados, pensionados, estudiantes, empleados públicos, trabajadores cooperativos subcontratados de zona franca a domicilio, trabajadores de pequeñas empresas, etc. podrán ejercer el derecho de asociación sindical y negociación colectiva (Nota 135).

Es importante resaltar que el Convenio número 87 es parte de la Constitución Nacional (CN), no solamente por su ratificación sino porque es un Convenio de Derechos Humanos que hace parte de la legislación interna de acuerdo con lo prescrito en el artículo 93 C. N. en virtud del bloque de constitucionalidad. El ejercicio del derecho de asociación sindical en Colombia y sus efectos en la garantía de la negociación colectiva lo puede ejercer en forma positiva todo el mundo del trabajo sin restricción alguna.

2. En relación con la figura de los contratos sindicales en Colombia, la CEACR en observación adoptada en el 2016 y publicada en la reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo del 2017, (^{CEACR, 2017}) ha considerado que su aplicación pone en peligro el Convenio número 87 y su reglamentación no puede obviar la legislación laboral para desconocer la finalidad del ejercicio del derecho de asociación sindical.

Así, la ^{CEACR (2021)} "considera que el ejercicio por un sindicato de trabajadores de un poder de gestión y decisión sobre el empleo de sus afiliados es susceptible de generar un conflicto de intereses con su función de defensa de las reivindicaciones de los mismos" (p.1). En virtud de ello, "observa con preocupación que las centrales sindicales manifiestan que cooperativas de trabajo asociado, anteriormente involucradas en actividades ilícitas de intermediación laboral en dicho sector, habrían asumido la forma de falsos sindicatos para poder continuar con dichas actividades por medio de contratos sindicales" (p.1) y:

La Comisión, subraya que la atribución a un sindicato de trabajadores de un poder de gestión y de decisión sobre el empleo de sus afiliados puede poner en peligro la capacidad del mismo actor de llevar a cabo al mismo tiempo la responsabilidad propia de las organizaciones sindicales consistente en apoyar y defender de manera independiente las reivindicaciones de sus miembros en materia de empleo y condiciones de trabajo. La Comisión pide al Gobierno que: i) lleve a cabo un control pormenorizado del uso del contrato sindical, en particular, en el sector de la salud, y ii) después de haber compartido los resultados de dichos controles con los interlocutores sociales, tome las medidas necesarias, inclusive de carácter legislativo si fuera necesario, para garantizar que la figura del contrato sindical no menoscabe los derechos sindicales de los trabajadores y no sea utilizada para fines incompatibles con el artículo 10 del Convenio. (^{CEAR, 2021}, p.1)

Cuando se analiza el contrato sindical en Colombia hay que precisar los criterios históricos y sociales en que nace dicha institución. En el artículo 482 del Código Laboral original, la razón de ser de dicho contrato era esencialmente para que, de manera excepcional, se le prestara un servicio al empleador o para la ejecución de una obra a partir de sus afiliados. ¿Cuáles afiliados? Los que determinaba el código laboral en su artículo 5.°, pero siempre del mismo empleador para los que laboraban los trabajadores. De aquí que la prestación de este servicio era excepcional y fuera de la jornada de trabajo. Este análisis histórico coincide con los criterios jurídicos que se establecían con el contrato sindical que se suscribe entre dos personas jurídicas, y la subordinación se establecía indirectamente a través de la organización sindical; por ello, la responsabilidad de su cumplimiento o por el desconocimiento de sus derechos recae sobre las dos personas jurídicas (organización sindical y empleador).

La otra situación en la que se utiliza el contrato sindical es en el caso de huelga y el cierre de la empresa. La empresa tiene derecho a solicitarle al sindicato el suministro de trabajadores para hacer mantenimiento y alguna actividad laboral dentro de la empresa para evitar algún inconveniente por el cierre durante la huelga (art. 449 CST). Si el sindicato se niega a suministrar esta mano de obra, el inspector de trabajo podrá autorizar en la empresa contratar trabajadores diferentes a los de la organización sindical mediante un contrato sindical.

A partir de los últimos años se ha querido modificar los criterios históricos y jurídicos de los años anteriores, lo cual se ha recopilado en el Decreto 1072 del 2015. En el año 2016 se produjo una modificación mediante el Decreto 36, estableciendo que los afiliados a un sindicato que haya firmado un contrato sindical se regirán por los artículos 373 (funciones generales del sindicato), 482 (definición del contrato sindical), 483 (responsabilidad) y 484 (disolución del sindicato) del CST.

El Decreto 36 de 2016 trata de desvirtuar la verdadera esencia del contrato sindical. Así, cuando establece que la actividad de los trabajadores que se vinculan a la empresa como afiliados a un sindicato, está dando una preferencia individual al trabajador frente a la organización sindical, porque el contrato sindical, conforme a este Decreto, se rige por el derecho individual laboral, situación que el mismo CST ni los estatutos sindicales contemplaba. Con esta norma se contradice la autonomía sindical porque las funciones generales del sindicato no tienen que ver nada con el contrato sindical en el sentido que la organización sindical es autónoma si firma o no un contrato sindical para prestar un servicio con sus afiliados. El objeto contractual originario del contrato sindical es un elemento diferente al objeto contractual que se requiere para que los trabajadores prestan los servicios en la empresa.

3. En la 109.^a reunión de la Conferencia Internacional a realizarse en el 2021, la CEACR, en relación con el artículo 3.° del Convenio, reitera la importancia de que el Gobierno colombiano desarrolle y reglamente las condiciones para el reconocimiento de las garantías y facilidades que deben gozar las organizaciones sindicales para el ejercicio de sus funciones (^{CEARC, 2021}).

Desde un análisis sociológico, la cultura empresarial colombiana todavía se caracteriza, no en términos generales ni universales, por la intolerancia en el ejercicio del derecho de asociación sindical que restringe, prohíbe y discrimina a algunos trabajadores por ejercer la actividad sindical, tanto en el interior de la empresa como en medio de la sociedad colombiana. Por lo tanto, es necesario, en cumplimiento de los estándares internacionales de Derechos Humanos, facilitar el ejercicio de las actividades propias de las organizaciones sindicales y de sus afiliados, como la fundación de sindicatos, el promover el diálogo social, la negociación colectiva y el ejercicio de la democracia sindical participativa.

4. En relación con la autonomía que tienen las organizaciones sindicales de determinar su estructura de acuerdo con el artículo 3.° del Convenio número 87 y lo normado por el articulado del CST frente a la prohibición que tienen las organizaciones sindicales en Colombia de crear subdirectivas o seccionales en el mismo domicilio en el cual tienen su domicilio nacional, la CEACR hace una solicitud directa, nuevamente al Estado colombiano, con el fin de que una huelga garantice el cumplimiento de los principios democráticos y el respeto por la autonomía de las organizaciones sindicales en relación con su estructura organizativa (^{CEARC, 2021}). De allí el llamado que hace este órgano de control para que con las centrales más representativas de los trabajadores, por medio del diálogo social, se revise la reglamentación sobre la estructura interna de los sindicatos a fin de garantizar los principios que desarrolla el Convenio número 87 de la OIT.

El artículo 55 de la Ley 50 de 1990 que reglamenta la conformación de directivas seccionales de un sindicato, así como de los comités sindicales, ha establecido, en el caso de las seccionales sindicales, que en aquellos municipios distintos al de su domicilio principal y en el que tenga un número no inferior a 25 miembros, podrá crearse una seccional sindical; y cuando hay menos de 25 afiliados y más de 12, se podrá crear un comité sindical. Esta norma define la estructura administrativa de los sindicatos que deberían desarrollar los propios estatutos sindicales, lo cual es contrario a lo que preceptúa el artículo 3.° del Convenio 87 de OIT. El Código Sustantivo de Trabajo no puede obligar a que la estructura organizativa de un sindicato se determine a partir de si tiene o no afiliados en el domicilio principal, limitando así la posibilidad de crear otras estructuras administrativas. Esta norma rompe el principio del derecho sindical positivo consagrado en la Constitución Nacional y en el Convenio 87, que determina que la creación o no de una seccional u otro tipo de estructura interna o externa debe ser producto de la autonomía sindical reflejada en los estatutos sindicales.

5. En múltiples oportunidades, la Comisión ha hecho observaciones al gobierno colombiano respecto de la necesidad de que se tomen las medidas pertinentes para modificar la legislación que prohíbe la huelga en algunos servicios que no son considerados esenciales, así como la restricción que hay para las federaciones y confederaciones. En ese mismo sentido ha insistido en la modificación de la norma que permite el despido de trabajadores que hayan participado en una huelga.

En la Conferencia del 2016 se adoptó la observación de la CEACR a Colombia, en la que se le recuerda que las garantías contenidas en el Convenio número 87 son aplicables a las federaciones y confederaciones; en consecuencia, pueden establecer libremente su plan de acción, dentro del cual se encuentra la huelga, y el Estado no debe definir el rol de las organizaciones sindicales. De ahí que "la Comisión pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para suprimir la prohibición del derecho de huelga a federaciones y confederaciones contenida en el artículo 417 del CST" (^{CEARC, 2021}, p.1), observación que se reitera en la Conferencia del 2019.

La lectura que debe darse al artículo 417 del CST debe ser bajo el Convenio número 87 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad en la que la aplicación de sus artículos 5 y 6 tendrá prevalencia sobre la norma nacional, situación que es acorde con lo desarrollado por la Corte Constitucional.

6. En relación con lo que reglamenta el artículo 430 sobre prohibición de la huelga en los servidores públicos; 450 casos de ilegalidad de la suspensión colectiva del trabajo; y los decretos números 414 y 437 de 1952, 1543 de 1955, 1593 de 1959, 1167 de 1963, y 57 y 534 de 1967, las normas anteriores relacionadas con la restricción del derecho de huelga y la facultad del ministerio de trabajo para intervenir directamente en el conflicto, es importante realizar algunas precisiones:

El derecho de huelga de acuerdo con el artículo 39 constitucional se garantiza salvo en los servicios públicos esenciales. No obstante, en la actualidad existe una contradicción con las normas contenidas en el CST que data de 1950. En efecto, el CST reglamenta el derecho de huelga sobre la base de la Constitucional nacional de 1986 y su reforma constitucional de 1936 que introduce el derecho de huelga en el canon constitucional, salvo en los servicios públicos. Entonces, como el legislador colombiano no ha reglamentado el artículo constitucional sobre el derecho de huelga, la Corte Constitucional ha venido haciendo un esfuerzo jurisprudencial en adaptar las normas del código laboral a las normas constitucionales, especialmente el Convenio 87, y a los llamados principios del derecho de huelga que ha establecido el comité de libertad sindical y la comisión de expertos de la OIT.

En la sentencia C-858 de 2008 la Corte Constitucional acepta otros tipos de huelga diferentes a la única clase de huelga reglamentada por el CST (huelga de pliego de peticiones). Por medio de las sentencias C-075 de 1997, C-691 de 2008 y C-796 de 2014, se declararon inexequibles algunos apartes del artículo 430 del CST que prohibía la huelga en las plantas de leche, plazas de mercado, etc.; igualmente, ha exhortado al Congreso de la República para que reglamente lo dispuesto sobre el derecho de huelga, en este caso en los hidrocarburos.

Lo anterior permite concluir que el Estado colombiano no ha tenido en cuenta las recomendaciones de la comisión de expertos sobre el derecho de huelga, presentándose entonces situaciones como la reglamentación de las actividades del servicio público esenciales, alejada de los criterios del comité de libertad sindical y la comisión de expertos. A partir de la Ley 1210 del 2008 que traslada la declaratoria de ilegalidad de los ceses de actividades a los jueces laborales, si bien eliminó de esta facultad a los inspectores de trabajo (autoridades administrativas), no aclaró la problemática de los servicios públicos esenciales puesto que no definió el concepto de servicio público esencial. Esta ausencia normativa ha generado varias contradicciones entre las decisiones de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia con el Convenio 87 y los principios del derecho de huelga que han desarrollado los órganos de control de la OIT.

Uno de los efectos que produce la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades de conformidad con el artículo 450 del CST es autorizar al empleador para despedir por tal motivo a los trabajadores que hubieren intervenido en dicho cese, aun cuando gocen de fuero sindical, sin necesitar la calificación judicial. Esta norma ha venido siendo cuestionada en varias oportunidades por el comité de libertad sindical y la comisión de expertos por ser violatoria del Convenio 87. Por ejemplo, el Comité de Libertad Sindical ha establecido en las notas 951 y siguientes que no puede haber ninguna sanción como consecuencia de la participación de un trabajador en una huelga legal, toda vez que se le está violentando su acción sindical y estaría sufriendo de una discriminación antisindical (^{OIT, 2018}).

Cuando el comité ha establecido claramente la importancia de la protección de la huelga, lo que está tratando es que el derecho de huelga esté conforme a la norma constitucional. Otra cosa es que esta sea declarada ilegal, pero esta declaratoria no puede dar la potestad al empleador de despedir a los trabajadores que participaron como sanción por haber decretado una huelga, en este caso un derecho fundamental. Desafortunadamente el Estado colombiano no ha tenido en cuenta las observaciones de la comisión de expertos del Comité de Libertad Sindical.

Respecto de la aplicación del Convenio número 87 por el Estado colombiano, la Comisión ha sido clara en reiterar que la titularidad del ejercicio de la libertad sindical no está supeditada a la forma jurídica de vinculación de los trabajadores. Por ellos es que los trabajadores con vínculo laboral, contratistas, tercerizados, informales, jubilados, entre otros, pueden formar parte de las organizaciones sindicales que estimen pertinentes. De la lectura de las observaciones y solicitudes directas hechas por este órgano de control al Estado colombiano se colige que es evidente que el gobierno nacional las ha desconocido, pues se advierte no solo la carencia de medidas legislativas y reglamentarias sino, también, la falta de generar espacios de diálogo social con el tripartismo para garantizar una protección efectiva para el ejercicio de la libertad sindical del mundo del trabajo en el país.

II. LA APLICACIÓN DEL CONVENIO 98 DE LA OIT EN COLOMBIA SEGÚN LA CEACR

Respecto del Convenio número 98 de la ^{OIT (1949)} sobre "el derecho de sindicación y de negociación colectiva" (p.1), ratificado por Colombia, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en relación con su aplicación por el gobierno colombiano ha realizado, entre otras, las siguientes observaciones:

1. En atención a las medidas que consagra la legislación colombiana frente a la protección de los actos de discriminación antisindical, las centrales como la CTC, la CUT y la CGT consideran que aquellas no son suficientes para sancionar las conductas discriminatorias en contra de los trabajadores por el ejercicio de la libertad sindical. Por lo tanto, la Comisión insiste al gobierno nacional en la realización de una consulta con el tripartismo a fin de lograr un "examen global de los mecanismos de protección contra la discriminación antisindical con miras a tomar las medidas necesarias para garantizar una protección adecuada al respecto" (^{CEACR, 2017}, p.1). Esta solicitud esa sido reiterada en la reunión de 2019 (^{CEARC, 2021}) haciéndose énfasis en la necesidad de garantizar la protección contra actos antisindicales.

El Convenio número 98 establece en sus artículos 1.°, 2.° y 3.° los elementos que configuran la discriminación sindical y los actos de injerencia a fin de establecer garantías y protección del derecho de asociación sindical y negociación colectiva. Parte de la cultura empresarial de la sociedad colombiana sigue ejecutando actos de discriminación sindical que se manifiestan tanto en el ingreso como en la permanencia del trabajador en su sitio de trabajo, generando elementos diferenciales en el ámbito de las condiciones de trabajo. Un principio en el ámbito empresarial es considerar que un trabajador sindicalizado es enemigo de la empresa y, por ende, se debe congelar su puesto de trabajo o buscar la oportunidad para desvincularlo, lo cual constituye un acto de discriminación sindical.

Los actos de discriminación sindical son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, ya que la autoridad administrativa, como lo es el Ministerio de Trabajo, solo puede conocer de los actos atentatorios del derecho de asociación sindical de conformidad con el artículo 354 del CST. El concepto de discriminación sindical es más amplio, toda vez que se produce desde el momento de la vinculación del trabajador y aún posterior a la desvinculación de la empresa, como es el caso de la negación de algún certificado laboral, por ejemplo.

Son muy pocos los trabajadores que acuden a los jueces para exigirles a sus empleadores el cese de la discriminación o el reintegro a su puesto de trabajo si hay desvinculación del trabajador. En esta clase de procesos, le corresponde al empleador demostrar que no hay discriminación y que en caso de ordenarse algún reintegro no hay lugar a la imposición de una indemnización a favor del trabajador, ya que no está consagrada esta posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico.

2. En relación con la figura que consagra la legislación colombiana de los Pactos Colectivos, desde el 2003, la CEACR le ha insistido al gobierno colombiano para que tome las medidas necesarias tendientes a que los pactos colectivos con los trabajadores no sindicalizados solo sean posibles cuando no haya organizaciones sindicales. A este efecto la Comisión señaló:

(...) la negociación directa entre la empresa y grupos de trabajadores sin organizar por encima de organizaciones de trabajadores cuando las mismas existen no es acorde al fomento de la negociación colectiva previsto en el artículo 4 del Convenio. Adicionalmente, con base en la situación de varios países, la Comisión ha constatado que, en la práctica, la negociación de las condiciones de trabajo y empleo por medio de grupos que no reúnen las garantías para ser considerados organizaciones de trabajadores puede ser utilizada para desalentar el ejercicio de la libertad sindical y debilitar la existencia de organizaciones de trabajadores en capacidad de defender de forma autónoma los intereses de los trabajadores durante la negociación colectiva. A la luz de lo anterior, la Comisión pide nuevamente al Gobierno que tome las medidas necesarias para que los acuerdos colectivos con trabajadores no sindicalizados (pactos colectivos) solo sean posibles en ausencia de organizaciones sindicales. (^{CEARC, 2021}, p.1)

En Colombia, los pactos colectivos son los acuerdos firmados entre empleadores y trabajadores no sindicalizados, aplicados solamente a quienes los celebren o adhieran posteriormente a ellos. Se rigen por todas las normas estipuladas para la convención colectiva. Conforme al Decreto 1469 de 1978 en sus artículos 46, 59 y 61, las empresas que firmen convención colectiva de trabajo cuyo sindicato tenga como afiliados más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa no podrán suscribir pactos colectivos.

El Código Sustantivo del Trabajo aprobado mediante los decretos de Estado de Sitio (hoy Estado de Excepción) 2663 y 3743 de 1950 como legislación transitoria y posteriormente adoptado como legislación permanente mediante la Ley 141 de 1961, estableció que el acuerdo entre trabajadores que no ejercen el derecho de asociación sindical y un empleador se denominaría Pacto Colectivo. De otra parte, consagró que el acuerdo producto de la negociación colectiva entre el empleador y la organización sindical (Convención Colectiva), y en virtud del Decreto 2351 de 1965, "extensivo a todos los trabajadores, afiliados o no a la organización sindical, cuando los afiliados a esta excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa" (art. 38, p. 9). Posteriormente, el Decreto 671 de 1972 reglamentó el anterior precepto normativo, estipulando que en las empresas donde se haya firmado una convención colectiva con un sindicato que excede de la tercera parte del total de los trabajadores, no se podrá suscribir Pacto Colectivo (^{Código Sustantivo del Trabajo y Código Procesal del Trabajo, 1976}).

El Decreto 1469 de 1978, que reglamentaba la Ley 26 y 27 del 1976 por medio de la cual se ratificaban los Convenios números 87 (^{OIT, 1948}) y 98 (^{OIT, 1949}), fue objeto, en la mayoría de su articulado, de declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado Sentencia del 2 de octubre de 1980, quedando vigentes los siguientes tres criterios sobre la materia: a) si el sindicato excede de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, esta no puede suscribir pacto colectivo, b) se deberán expedir tantos ejemplares del pacto como sean las partes y c) la existencia de un pacto colectivo en una empresa no impedirá al sindicato de sus trabajadores presentar pliego de peticiones y suscribir convención colectiva de trabajo. En todo caso, la existencia del pacto colectivo no podrá alterar la aplicación del principio de "trabajo igual, salario igual" (Artículos 46, 59 y 61 del Decreto 1469 de 1978). En la actualidad, cuando el sindicato no excede de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, la convención colectiva se aplicará a los miembros de la organización sindical o a los trabajadores que se adhieran a ella o ingresen posteriormente al sindicato (artículos 470 al 472 del CST) (^{Legis, 2014}).

En consecuencia, se puede señalar que la convención colectiva suscrita con un sindicato que tenga afiliados que superen más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa se aplicará de manera automática a todos los trabajadores de la empresa, incluyendo los trabajadores no sindicalizados. Cuando los afiliados al sindicato no excedan de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, la convención se aplicará de manera voluntaria a los trabajadores no sindicalizados que se adhieran a ella. Así mismo, mediante un acto gubernamental, el Gobierno puede hacer extensivas, en todo o en parte, las convenciones colectivas a las demás empresas de la misma industria de esa región, que sean de igual o semejante capacidad técnica y económica, pero siempre que en dichas empresas no existan convenciones que consagren mejores condiciones para los trabajadores (art. 472 CST).

En 1985 la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 18 proceso 1260, en su Sala Plena, conoció de la demanda de inconstitucionalidad del artículo 39 del Decreto 2351 de 1965 que preceptuaba:

Cuando el sindicato solo agrupa la tercera parte o menos del total de trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados que se beneficien de la convención colectiva pagarán el cincuenta por ciento del valor de la cuota ordinaria de los afiliados, si el sindicato era mayor de la tercera parte pagaría el cien por ciento de dicho valor, a menos que el trabajador no sindicalizado renuncie expresamente a los beneficios de la convención. (p. 1)

Norma reiterada en el Decreto 1373 de 1966 en su artículo 12.

Al respecto, la Corte se declaró inhibida por cuanto el demandante no estableció la unidad normativa para decidir sobre su exequibilidad teniendo como único razonamiento una sola parte del articulado. Así, la Corte no tuvo en cuenta la vigencia del Convenio número 87 de la OIT sobre el derecho de asociación sindical y el Convenio número 98 sobre el proceso de sindicalización y negociación colectiva, que ya habían sido ratificados por Colombia mediante las Leyes 26 y 27 de 1976, a pesar de que la Constitución Política de entonces (1886) consagraba que los Tratados internacionales en materia del mundo del trabajo ratificados tenían que ser reglamentados en el orden interno en aplicación de la teoría monista, y en este caso desconoce que los citados convenios de la OIT son normas de derechos humanos y, por lo tanto, había una obligación jurídica por parte del Estado colombiano en aplicarlos.

En 1990 la Ley 50 modifica el artículo 481 y adiciona el artículo 70 en el que se estableció lo siguiente: los pactos colectivos entre trabajadores no sindicalizados y empleadores se rigen por las disposiciones establecidas en los títulos II y III del capítulo primero, parte segunda, del CST, y estos solamente serán aplicables a quienes los han suscrito o adhieran posteriormente a ellos.

Frente a lo anterior, es preciso recordar que el pacto colectivo es un acuerdo entre un trabajador no sindicalizado que lo suscribe y un empleador, como producto del reconocido principio de la libertad sindical negativa (^{Barreto-Ghione, 2007}), el cual no puede ser utilizado como un elemento de discriminación ni como una herramienta del empleador para atentar contra el derecho de asociación sindical. Al hacer extensiva la Ley 50 de 1990 las normas de la convención colectiva consagradas en los títulos segundo y tercero a los trabajadores no sindicalizados surgen varios interrogantes acerca de su aplicabilidad: ¿Quiénes presentan un pliego de peticiones? ¿Cada trabajador puede presentar un pliego de peticiones? ¿Quién puede denunciar el pacto colectivo? ¿La denuncia puede ser presentada por cada trabajador que suscribió el pacto? ¿Quién nombra los negociadores del pacto? O ¿Cada trabajador es negociador de su propio pacto? ¿Quién nombra los árbitros de un conflicto colectivo? ¿La huelga tendría que decidirlo, todos los trabajadores de la empresa o todos los trabajadores beneficiaros del pacto colectivo?

Como se observa, son diversas las inquietudes que surgen de la aplicación del artículo 481 del CST. Sin embargo, hay que resaltar que el pacto colectivo no es más que una manifestación de acuerdo de un trabajador que no ha ejercido el derecho de asociación sindical con un empleador, sin que el trabajador pueda ser mitificado, analizado o tenido en cuenta como un colectivo no sindicalizado. En consecuencia, el pacto colectivo de trabajo no es la manifestación del derecho laboral colectivo sindical sino del derecho laboral individual contractual más cercano al derecho civil; por lo tanto, no es un acuerdo producto del colectivo laboral que nazca en el marco de la organización sindical autónoma y representativa del mundo del trabajo.

El artículo 70 de la Ley 50 de 1950 adicionó que cuando el sindicato o sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores de una empresa, esta no podrá suscribir un pacto colectivo o prorrogar los que están vigentes, situación clara en manifestar que, si en una empresa hay un sindicato, no puede coexistir un pacto colectivo y una convención.

La interpretación de las anteriores normas relativas al pacto colectivo por parte de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, aceptada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, deja sentado que cuando hay un sindicato que agrupe menos de la tercera parte de los trabajadores podrá coexistir pacto colectivo y convención colectiva. Al respecto, las altas Cortes coinciden en una interpretación surgida del derecho civil que tiene por objeto aclarar el sentido de la cláusula de un negocio jurídico, cual es la interpretación romana, a contrario sensu, que permite postular que en una empresa en donde hay un sindicato que cobije menos de la tercera parte de los trabajadores de ella, es posible que puedan coexistir al mismo tiempo convención y pacto colectivo, siendo esta la regla jurisprudencial que impera en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta interpretación ha sido utilizada de forma distorsionada por parte del sector empresarial colombiano (^{Ostau De Lafont De León, 2006}) que, en algunos casos, con toda intencionalidad, ha querido menoscabar, liquidar y desaparecer a las organizaciones sindicales a través de privilegiar, por medio de un pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados. Como este pacto solamente se aplica a los trabajadores no sindicalizados que lo suscriban, los trabajadores se ven en la necesidad de renunciar a la organización sindical para beneficiarse de su contenido, situación contraria a lo preceptuado por el Decreto 1469 de 1978 en su artículo 61 que estableció que la existencia del pacto colectivo no podrá alterar la aplicación del principio "a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual". (p.12)

En el 2013 se expide el Decreto 2264 reglamentando el artículo 400 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual estableció que el empleador tiene la obligación de retener las cuotas sindicales a favor de las organizaciones sindicales y la suma que los trabajadores no sindicalizados deben pagar por el beneficio de la convención colectiva, salvo si existe renuncia expresa de los beneficios a la convención. En consideración a la renuncia expresa, es pertinente manifestar que si la organización sindical tiene como afiliados más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, la convención colectiva se aplicará de manera automática a los trabajadores no sindicalizados, situación que no permitiría la renuncia de los derechos convencionales, toda vez que estos derechos constituyen los mínimos derechos laborales convencionales que deben aplicarse en el interior de la empresa; de no ser así, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad.

En caso que el sindicato sea minoritario, la aplicación de la convención colectiva es voluntaria, y en esta circunstancia si el trabajador no manifiesta su voluntad para que le apliquen los beneficios de la convención colectiva, no estaría renunciando a ningún beneficio, pero podría presentarse la violación del principio contenido en el Convenio 100 sobre igual remuneración por trabajo de igual valor (^{CEARC, 2012}) que forma parte del bloque de constitucionalidad.

El Estado colombiano, en cumplimiento de las recomendaciones de los órganos de control de la OIT, modificó el artículo 200 del Código Penal mediante la Ley 1453 de 2011 y, en referencia a la violación de los derechos de reunión y asociación, estableció pena privativa de la libertad a quien celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa.

La anterior norma establece que un pacto colectivo supera una convención colectiva. El que elabora dicho pacto incurrirá en una pena y una multa, con la condición de que el pacto supere en su conjunto la convención colectiva. Ante esta situación se podría decir que:

CONCLUSIONES