INTRODUCCIÓN

Este artículo es el resultado de un trabajo previo de investigación y que da continuidad a mi tesis doctoral, titulada La mediación familiar. Una vía extrajudicial de gestión de conflictos en el ejercicio de los derechos de la infancia y la adolescencia. Un estudio comparado entre Chile y Cataluña.

Actualmente nos encontramos viviendo un momento histórico a nivel país. Chile eligió democráticamente la redacción de una nueva constitución. Esto significa una gran oportunidad para tener en consideración en el nuevo texto de la Carta Fundamental que definirá la próxima Convención Constitucional los temas concernientes al derecho de familia y específicamente lo relativo a la infancia y adolescencia.

Las reformas introducidas en las últimas cuatro décadas en materia de familia, han ido de la mano junto a grandes cambios sociales. Experimentando de esta forma lo relativo a la infancia y adolescencia un pausado proceso evolutivo, produciendo un cambio de paradigma en cuanto al concepto tradicional de la figura de la persona menor de edad, pasando de ser un objeto de derecho a ser reconocidos como sujeto de derechos, civiles, políticos, sociales, culturales y económicos. Idea que se ve concretada con la ratificación de la Convención sobre los derechos del niño (desde ahora CDN), donde se reconocen sus derechos como tal, siendo la principal función de esta Carta Magna de actuar como un instrumento regulador de las relaciones entre la infancia, el Estado y la familia.

Con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la CDN, todo lo relacionado con niñez y adolescencia se trataba con un criterio privado, a través de los progenitores o de los representantes legales, debido a que los niños, niñas y adolescentes (desde ahora NNA) eran considerados objetos pasivos de protección y, por tanto, se encontraban invisibilizados para el derecho como para la sociedad.

Las grandes transformaciones en materia de niñez comienzan a manifestarse a partir de mediados del siglo XX, pero se concretan a partir del siglo XXI, logrando su reconocimiento jurídica y socialmente. Para ello, ha sido necesario ir adaptando gradualmente los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, en general y los derechos del NNA en particular. Así, se da inicio a una nueva concepción de la infancia y adolescencia, que ha ido introduciéndose gradualmente en los ordenamientos jurídicos internos.

Esta idea se ve materializada en la CDN: “los intereses de los niños se convierten en verdaderos derechos y se reconoce a los menores de edad como personas por el mero hecho de tener la condición humana” (^{Cillero, 1999}). Ello significa que los NNA son reconocidos como sujetos de derechos y gozan de las mismas garantías procesales reconocidas constitucionalmente para los adultos. Siendo obligación del Estado y los padres, quienes son los llamados a garantizar y respetar el cumplimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia.

Chile no ha quedado ajeno a todo este acontecer internacional en materia de niñez y adolescencia, ratificando la CDN en septiembre del año 1990, lo que permitió en las dos últimas décadas hacer grandes cambios en el derecho de familia a nivel legislativo. Dándole un nuevo enfoque dentro de nuestro ordenamiento jurídico a la niñez y la adolescencia con la ratificación de la CDN.

En clave constitucional, en cambio, todavía no hemos avanzado como otros países, tales como España donde existe el reconocimiento formal del derecho de la infancia y adolescencia, específicamente en la Ley Orgánica 8 (2015) y la Ley 26 (2015) -de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia-. Por eso, a través de la construcción de esta nueva Constitución se nos presenta la instancia idónea donde se les reconozca la consideración primordial de su interés superior para alejarnos de la actual concepción donde son vistos como personas limitadas en sus capacidades basados en su inmadurez, para darle una mirada distinta a la infancia, permitiendo su participación efectiva y respetando su derecho a ser oído durante un proceso judicial o administrativo, posicionándolos en un lugar de igualdad y equidad respecto de aquellos que no están en la misma situación de vulnerabilidad, indicando que toda medida proveniente del Estado deba estar encaminada en torno a sus derechos humanos y por ende ser su prioridad.

Se concibe así el concepto de autonomía progresiva la que permite el desarrollo de ciertas franquicias por parte de los menores de edad, por medio de la concesión de ciertas libertades de acuerdo con el grado de madurez que estos posean en las diferentes etapas de la infancia. Ello es compatible con el deber de los progenitores o tutores sobre ellos, y permite un equilibrio para brindar así la posibilidad de un mejor desarrollo de las capacidades de la propia niñez y adolescencia.

De este modo, el presente artículo señala las ideas generales acerca del interés superior del niño, niña y adolescente, explicando además su origen y evolución. Se procede, acto seguido, al estudio de la Convención Sobre los Derechos del Niño y la Doctrina de la Protección Integral, para luego ir al análisis pormenorizado del interés superior del niño en el ordenamiento jurídico chileno conjuntamente con otros principios y el procedimiento que los rige. Permitiéndonos de esta manera, esbozar la idea de la necesidad que el interés superior del niño debe ser reconocido y protegido en nuestra nueva Constitución alcanzado el rango de norma constitucional.

1. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: ORIGEN Y EVOLUCIÓN

El acto de ratificar la CDN conlleva el compromiso legal de los Estados, parte de acatar el contenido de dicho tratado implementando progresivamente su normativa a la legislación interna, lo que se traduce en que toda ley que se apruebe y que tenga relación directa con los NNA se deben tener presentes los principios que inspiran y orientan el contenido de la CDN, dando cumplimiento a estos derechos, teniendo como principio rector el interés superior del niño. De conformidad con esto, podemos afirmar que se ha pasado de una mera enunciación de principios a una efectiva aplicación de los derechos en la protección de la infancia.

Así, en la CDN se concreta en un solo cuerpo legal todos los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, mirados como elementos necesarios e integradores para asegurar su reconocimiento en la sociedad como plenos sujetos de derechos humanos.

Bajo el principio del interés superior del niño, los nuevos modelos familiares se basan en un sistema participativo y plural respecto del cuidado y del desarrollo integral de la personalidad del menor de edad. Donde el Estado, la sociedad y la familia tienen un rol esencial de proteger el goce y ejercicio de los derechos humanos de los NNA en clave familiar. He aquí la exclusiva interconexión entre el derecho de familia y el derecho del menor de edad.

Se hace claramente evidente que la nueva regulación del derecho de familia está orientada hacia las personas invisibilizadas hasta hace poco: los NNA. Actualmente, la mirada cambia y busca dar una atención globalizada a sus necesidades, como seres humanos con personalidad vulnerable y en formación ya que se encuentran más expuestos al maltrato y al abuso por su condición de fragilidad o indefensión.

Dentro de este marco, el interés superior del NNA es, además de un principio rector, un instrumento de garantía por medio del cual se permite el disfrute de los derechos fundamentales de la persona menor de edad. Por tanto, su reconocimiento nos lleva a una doble consecuencia, esta es, la creación de un sistema de valores y la concesión de cierto grado de autonomía en los que se manifiesta el interés del NNA, y que este, por sí mismo se responsabilice de sus decisiones.

Desde una perspectiva jurídico-social, podemos decir que el principio del interés superior del niño ha sufrido una profunda transformación tanto en la normativa internacional como nacional, reflejada en el hecho de pasar de ser un principio inexistente e impensable a convertirse en un principio incluido en algunas normas y resoluciones judiciales, para, finalmente, en el estadio actual llegar a ser una realidad contemplada expresamente en la ley, basada en una concepción teleológica del derecho.

De este modo, la Convención sobre los Derechos del Niño se materializa como un cuerpo legislativo de políticas públicas de infancia en el que el niño y el adolescente pasan a ser reconocidos como sujetos de derechos. Por este motivo, el Estado se compromete a garantizar sus derechos a través del cumplimiento de principios rectores en ella contenidos. (^{Bobadilla, 2017, p. 113} )

Por tanto, los derechos reconocidos al niño en el articulado de la Convención deben ser leídos e interpretados a la luz de cuatro valores fundamentales o principios rectores (^{Ravetllat y Pinochet, 2015b}), estos son, la igualdad o no discriminación; interés superior del niño; el del derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo; y finalmente el derecho a ser oído.

Al estar considerado dentro de esta categoría el interés superior del niño, significa que en que todas las decisiones que se tomen en relación a los menores de edad deben ir orientadas a garantizar su desarrollo integral y bienestar tanto físico como intelectual. Este principio solo exige tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser humano, como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser respetados, especialmente por los adultos y por el Estado (^{Aguilar, 2008}).

En síntesis, con la aprobación y posterior ratificación de la CDN se observa la más relevante transformación en el ordenamiento jurídico del derecho de familia respecto del Estado y demás organizaciones sociales. Se produce una mutación en el concepto de las personas menores de edad como objetos de derecho a un nuevo precepto de niño sujeto de derechos, respaldado por la doctrina de la protección integral. Ello insta a grandes cambios dentro de la legislación nacional de los Estados partes debiendo adecuarlas a esta nueva conceptualización.

2. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

Previamente a la CDN, lo relativo a la niñez y adolescencia se regía conforme a la doctrina de la situación irregular. Esta doctrina manejaba una idea paternalista y asistencial para aquellas personas menores de edad con escasos recurso, en situación de riesgo víctimas de abusos o maltratos, o que se encontraban en estado de abandono, inadaptados o infractores de la ley penal, entre otros, debían ser intervenidos por parte del Estado ya que se consideraban vulnerables. Por ello, estos niños debían ser protegidos o vigilados. Se les consideraba como:

un ser dependiente, que debía ser sometido a la intervención protectora y educadora del Estado, la cual era profundamente selectiva [y] provocaba una identificación entre protección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar. (^{Bustos 1997, p. 65})

En suma, por ser calificados como objetos de derecho, el Estado y la sociedad debían asumir un rol proteccionista con los niños que se encontraban en situación de riesgo, sobre la base de poderes que sobrepasaban la esfera familiar.

En cambio, la doctrina de la protección integral se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que expresan un salto cualitativo (^{García, 1994}), que implica un cambio fundamental en la consideración y tratamiento de la infancia. La protección integral tiene su fundamento en los principios de la igualdad o no discriminación, el interés superior del niño, la efectividad y prioridad absoluta; la participación solidaria o principio de solidaridad; y la sociedad y la familia para el pleno ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes.

La protección integral, al contemplar a las personas menores de edad como sujetos de derecho y personas en desarrollo, hace hincapié que a los NNA se les debe reconocer en las necesidades aquellos derechos que le son propios y forman parte de sus derechos humanos a través de un modo eficaz y sin discriminación, especialmente para aquellos cuyos derechos han sido vulnerados.

En su artículo 3, la CDN refleja el carácter integral de la doctrina de los derechos de la infancia, ya que a través de este instrumento jurídico internacional se permite dar una nueva perspectiva al concepto de infancia como la orientación de sus normativas internas donde sus derechos garantizan la ciudadanía de la infancia y adolescencia. De este modo, sus libertades involucran al universo total de la población infantil-juvenil (^{García, 1994}) en todos sus derechos.

Es importante destacar que, de acuerdo a los derechos humanos, todo tratado internacional como la normativa interna de cada Estado parte debe ser aplicada de forma igualitaria y sin discriminación con independencia de la raza, el sexo, condición social, la religión, entre otros, ya que todas las personas se miran como iguales incluidos todos los niños y adolescentes sin excepción alguna.

Asimismo, los derechos humanos aseguran a las personas menores de edad el derecho a la libertad de conciencia, pensamiento y religión, la libertad de expresión e información, la libertad de asociación y reunión o el derecho de participación.

En consecuencia, del reconocimiento de estos derechos nace en los Estados parte el compromiso de modificar sus normativas internas (^{García, 2004}). De esta forma, el Estado posee un rol meramente subsidiario en función del principio de la mínima intervención del Estado, creando políticas de protección dirigidas en forma directa en favor de las relaciones familiar, pero interviniendo en última instancia (^{Díaz de Valdés, 2010}). Es decir, el Estado no puede intervenir en la familia a través de sus órganos, contra la voluntad de la propia unidad familiar, si no es en casos graves y extremos (^{Barcia, 2011}), entendidos como tales cuando los integrantes del grupo familiar no logran resolver los conflictos de manera pacífica, quedando expuestos al peligro o daño en su integridad física o psicológica y se ven vulnerados los derechos de los NNA.

Este principio está implícitamente considerado en la CDN y señala que los convocados a su ejecución son, en primer término, el Estado, seguido de los legisladores y, por último, los progenitores (^{Pinochet y Ravetllat, 2015a}).

En primer lugar, el actuar del Estado debe ir encaminado a entregar los mecanismos de garantías necesarios de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por ello no pueden permanecer indiferentes ante ciertos problemas de los particulares, siendo deber del Estado proporcionar soluciones para alcanzar el bienestar común evitando que sean las propias personas quienes de manera exclusiva deban solventarlos. Estos y el Estado deben colaborar (^{Flaquer Vilardebo, 2002}) de manera estrecha para alcanzar el grado de bienestar que corresponde (^{Fernández, 1998}).

En segundo lugar, son los legisladores los llamados a cumplir su función por medio de las reformas relativas a materia de niñez y adolescencia, lo que se traduce en adecuar el ordenamiento jurídico a las necesidades de las personas menores de edad acorde a estos tiempos, garantizando así el bien común. A su vez, no pueden quedar ajenos a esta nueva mirada de la infancia y adolescencia, los operadores judiciales, por lo que resulta esencial la especialización en estos temas para los llamados a realizar estas actuaciones; es decir, los jueces, consejeros técnicos, funcionarios judiciales, mediadores, psicólogos, abogados y todos aquellos que estén vinculados con estas materias.

Por último, está presente la labor de los progenitores. En relación con esto, la CDN indica que la responsabilidad primaria por el bienestar del niño(a), y el goce de sus derechos recaen en sus progenitores o representantes legales y, en general, en los miembros de su familia de origen. Asimismo, se establece en diferentes disposiciones el derecho de los padres a la crianza y educación y el desarrollo físico, psicológico, moral, entre otros, del niño(a), ejerciendo sus funciones de acuerdo con el interés superior de sus hijos(as). Conjuntamente con esto, recaen sobre los progenitores responsabilidades en el ámbito de las relaciones familiares paterno-filial, que deben ser respetados y garantizados por los Estados.

Adicionalmente, se reconoce que los NNA de acuerdo al principio de la autonomía progresiva podrán ejercer los derechos que les corresponden teniendo en consideración la evolución de sus facultades.

De lo expuesto, podemos señalar que es responsabilidad del Estado velar por la protección y cuidado que sean necesarios para el desarrollo de la autonomía del niño(a) en el ejercicio de sus derechos e intereses superiores, adoptando las medidas adecuadas para la protección del NNA cuando se vieran vulnerados sus derechos, limitando de esta manera el rol de los progenitores.

En síntesis, podemos afirmar que el Estado, la familia y la sociedad juegan un papel fundamental para el ejercicio y goce efectivo de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia. A lo anteriormente expuesto, debemos incorporar el principio del interés superior del niño, ya que es el elemento primordial para implementar políticas públicas y administrativas (^{Bobadilla, 2017}).

3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

El ordenamiento jurídico chileno en el ámbito del derecho de familia en clave niñez no ha quedado ajeno a estos transcendentales cambios; al igual que el sistema normativo internacional no se apresura en dar un concepto del interés superior. Pudiendo observar que el cambio paulatino de su conceptualización a lo largo del tiempo se ve reflejado en la jurisprudencia nacional, hecho similar al experimentado por la jurisprudencia y doctrina interamericana, como por ejemplo, el emblemático caso Atala que llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y cuya sentencia llevó a revisar el fallo de la justicia chilena al conceder al padre la custodia de las hijas a causa de la orientación homosexual de la madre (^{CIDH, 2012}).

En los inicios de la aprobación y posterior ratificación de la CDN, no produce un mayor impacto en nuestra normativa doméstica la implementación del interés superior del niño, es a partir de principios del presente siglo que la ejemplificación recién parte. Centrándose la normativa del interés superior del niño, a propósito de los deberes y derechos entre padres e hijos, por lo que carece de una regulación generalizada. Al no existir una definición propia, los tribunales nacionales se remiten a la nomenclatura propuesta por el Comité, de tal modo que trata el interés superior del niño como un principio jurídico.

En esta etapa, comienza la aparición de diversas leyes civiles que modifican el derecho de familia, ya que en su redacción originaria no había ningún precepto en el que se hiciera expresa referencia a este principio; y, si se hacía alguna mención, era hecha con un marcado carácter patrimonial (^{Barrientos, 2011}).

Por tanto, se observa que a fines del siglo XX e inicios del siglo XXI el interés familiar, ha debido, producto de diferentes ratificaciones de convenciones internacionales, ir adecuando la normativa interna a una serie de otros intereses (^{Barrientos, 2011}), destacándose principalmente la CDN. Estos intereses son los siguientes: interés del niño; interés del menor; interés del hijo; interés del adoptado; e interés del cónyuge más débil. Según las circunstancias del caso, el Estado puede privilegiar estos derechos, anteponiendo los intereses de la familia por sobre el interés familiar.

En cuanto a la jurisprudencia chilena, observamos que se produce un reconocimiento paulatino en la aplicación de la noción del interés superior del niño como principio de consideración primordial en los casos en que se debían resolver cuestiones jurídicas en las que se vieran envuelto NNA.

Debemos hacer presente que en Chile este principio se presenta como un concepto jurídico indeterminado que necesita ser concretado en cada situación específica (^{Lathrop, 2005}). Esto significa que la norma no nos entrega la solución directa de cada caso, debiendo, por tanto, recurrir a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto.

El concepto de interés superior del niño en nuestro ordenamiento jurídico aparece reconocido en la Ley 19.968 (2004), que crea los Tribunales de Familia en el artículo 16, el cual enmarca dentro de los principios formativos del procedimiento seguido ante los tribunales de familia operando, por un lado, como principio rector procesal, por lo cual regirá en todos y cada uno de los actos procesales de los procesos que se sustancien ante los tribunales de familia; y por otro lado, como principio rector de decisión, esto significa que el juez debe tenerlo siempre como una consideración principal en la resolución de los asuntos sometidos a su consideración (^{Barrientos, 2011}), siendo coincidente de esta forma con la CDN. A su vez, este principio debe ser complementado con el derecho a ser oído en la defensa en juicio reconocido en el artículo 12 de la CDN.

Por último, dando cumplimiento al deber de adecuar la normativa doméstica al ratificar el Estado de Chile la CDN, la agenda pública en materia de infancia 2015-2025 incluyó la Política Nacional de Niñez y Adolescencia, indicando la instalación progresiva de un sistema institucional de garantías de derechos y de orientación de políticas públicas. Por tanto, el siguiente paso debe ser la creación de un sistema integral de garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia que garantice de manera integral y efectiva el ejercicio de derechos de los NNA reconocidos en los diferentes instrumentos internacionales y ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Idea que se materializó en la creación de la Subsecretaría de la niñez, La Defensoría de la niñez y la Ley de Garantías de derechos de la niñez, este último por su importancia será tratado a continuación.

4. PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTO QUE RIGEN EN MATERIA DE NIÑEZ E INFANCIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Con la aprobación del proyecto de Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia se incorpora, después de una espera de treinta años, de manera definitiva a nuestra normativa interna los principios y derechos emanados de la CDN.

Esto significa un cambio de paradigma al ser considerados como sujetos de derechos humanos y civiles, teniendo además derechos especiales derivados de su condición atendiendo a su edad y madurez y de la salvaguarda de los derechos de sus padres y cuidadores (^{Vargas y Correa, 2011}).

De tal manera, que su promulgación debiera dar respuesta a las necesidades de todos los NNA con un nuevo enfoque de ciudadanos, abandonando la idea que por tanto tiempo se ha mantenido conforme a la Ley 16.618 (1967) -Ley de menores-, entendida solo a las personas menores de edad en situación de riesgo o peligro social (^{Ravetllat, 2020}).

Por su parte, el interés superior del niño es el principio inspirador en materia de medidas de protección a favor de los NNA, por tanto, una vez adoptada la Convención por los Estados parte todas las medidas que adopten las instituciones públicas o privadas a favor de los niños(as) se debe tener en consideración este principio debiendo poner especial atención en su dignidad y condición de sujeto de derecho con la finalidad de garantizar al NNA el ejercicio y satisfacción de estos derechos. Pero esta cláusula general, lejos de configurarse como un concepto pacífico, ha sido y es objeto de múltiples y diversas controversias que tienen una influencia negativa en su eficacia práctica (^{Ravetllat y Pinochet, 2015b}).

Por tanto, para no vernos expuestos a tener que descifrar este concepto jurídico indeterminado la Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia debería acercarse más a un sistema anglosajón que combina las cláusulas generales con criterios normativos para su definición casuística, entregando al juez una lista de verificaciones de bienestar con el fin de establecer la determinación de la mejor protección de los derechos de los niños(as), siendo estos criterios un reflejo de lo que la sociedad considera en cada momento como los factores más importantes o relevantes a la hora de definir lo que significa el interés de los NNA (^{Ravetllat, 2020}).

Además, la autonomía progresiva señalada en la CDN está establecida con el fin de permitir el desarrollo de ciertas prerrogativas por parte de los NNA, procurando entregar ciertas libertades de acuerdo con el grado de madurez que estos posean en las diferentes etapas de la infancia, como se expresa en el artículo 12. Esta idea es perfectamente acorde con la obligación que tiene los padres o tutores que tienen a su cargo un menor de edad para guiarlo en su proceso de maduración, posibilitando un mejor desarrollo de las capacidades de la propia niñez y adolescencia.

La autonomía progresiva está en relación directa con dos grandes principios, estos son, el interés superior del niño y el derecho a ser oído.

La idea de concebir al niño como verdadero sujeto de derechos surge precisamente de ambos principios, ya que estos determinan su participación activa en la sociedad. De hecho, en la práctica estos dos principios devienen los elementos necesarios para su plena configuración en el caso concreto (^{Vargas y Correa, 2011}).

Esta idea se enlaza directamente con el ejercicio autónomo de los derechos por parte de los NNA que en la práctica no cuentan con un marco adecuado que les permita el ejercicio efectivo de su participación, es decir, el derecho a dar su opinión. Conjuntamente, se debe tener en consideración las consecuencias que esta participación (su opinión) puede tener para el grupo familiar y para la sociedad en general.

El derecho de participación en clave judicial se concreta en el derecho a ser oído y que su opinión sea tomada en cuenta a través del derecho a la defensa material. En el ámbito judicial nacional el derecho de NNA este derecho ha sido reconocido en la Ley de Tribunales de Familia (desde ahora LFT), siendo considerado como principio informador del contencioso familiar. Así se vincula este derecho con el derecho al debido proceso reconocido constitucionalmente. Destacando dentro de sus elementos esenciales el derecho a la defensa, que se traduce entre otros aspectos el derecho a ser oído en juicio y ante las autoridades asegurándole que se están ejerciendo la realización efectiva de los principios de igualdad y contradicción.

El derecho a la defensa puede ser ejercida a través de la defensa técnica o letrada, que asignará al menor la asistencia jurídica necesaria por medio de la cual este pueda expresar su opinión sobre decisiones que le afecten. En consecuencia, el juez al momento de dictar la sentencia deberá indicar cuál es la opinión de la persona menor de edad y si esta fue o no tomada en consideración con fundamento de su parte; en caso contrario, dichas resoluciones serán impugnadas de acuerdo a fallos dictados por la Corte Suprema.

En clave niñez y adolescencia en el artículo 16 de la mentada ley, se anuncia como un principio rector que el juez debe tener como consideración principal el derecho a ser oído para resolver un asunto. A su vez, el artículo 69 de LTF dentro del marco del procedimiento de “Aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes” hace mención a la comparecencia del NNA y dispone que, en este procedimiento las causas sobre medidas de protección facultan al juez a escuchar a los niños “considerando su edad y madurez” siendo previamente valorados por él. Además, señala la oportunidad para escucharlos, esto es, en la audiencia preparatoria (artículos 72) y audiencia de juicio (artículo 73) o en otra especial fijada para tal efecto, efectuada dentro de un ambiente adecuado, cuidando la integridad física y psíquica de la persona menor de edad. Es decir, para los jueces de familia es perentorio oír a las personas menores de edad en procedimientos cuya materia sea proteccional, ruptura matrimonial y/o que involucren el distanciamiento de sus padres, en materia de adopción y, por último, del procedimiento infraccional.

Por tanto, el interés superior del niño, como su derecho a ser oído, son fundamentales a la hora de dictar una medida de protección, por lo cual, es esencial que el juez entienda la importancia de dar una efectiva aplicación de estos principios.

En el proceso judicial existe una serie de mecanismos para ejercer el derecho a ser oído, dentro de las cuales podemos señalar la participación en audiencias reservadas, peritajes e informes diagnósticos, intervención del curador ad litem y la participación indirecta en el proceso, representado por un adulto, siendo esta última la más utilizada (^{Vargas y Correa, 2011}).

Respecto a la figura del curador ad litem, el artículo 19 de la LTF dispone que el juez lo designará “en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación”. Para ^{Couso (2006)} esta institución es defectuosa, puesto que su designación se convierte en la excepción ya que, por regla general, la representación radica en los padres. Por ende, debería ser siempre nombrado un representante salvo en los casos en los que se descartase completamente la existencia de intereses contradictorio con quien ejerce su representación legal (^{Couso, 2006}).

Respecto a los procedimientos que aplican los Tribunales de familia de Chile, estos deben fundarse en los principios que establece en sus artículos 9 y siguientes, de la Ley 19.968 (2004), destacándose para la aplicación de las medidas de protección especialmente aquellas destinadas a otorgar protección a los NNA y a las víctimas de violencia intrafamiliar: la inmediación, tales como, la oralidad y el actuar de oficio, este último relacionado con el principio de concentración cuyo fin es darle celeridad al procedimiento y destinadas fundamentalmente a cumplir con exigencias de debido proceso.

Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto se buscan alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas, ya que el objetivo que se busca es evitar, en lo posible, resoluciones en base a una actividad puramente confrontacional de las partes.

Estos principios se fundan en el hecho que estamos ante conflictos derivados de relaciones de familia, institución que debe ser protegida, buscando soluciones que no perjudiquen la estabilidad y el buen desarrollo de la misma con el fin de encontrar una pronta solución.

El procedimiento proteccional en nuestro ordenamiento jurídico es uno de los procedimientos especiales regulado por las leyes de Tribunales de familia y de menores, en el marco de la CDN. Las medidas de protección están establecidas con el fin de “interrumpir la vulneración de derechos de la cual puede ser objeto un niño, niña o adolescente”, ya que los padres o representantes legales no han sido capaces de protegerlos. Por lo tanto, a través de la resolución judicial dictada por el Tribunal de familia, se busca restituir el derecho vulnerado para lo cual el juez cuenta con una oferta programática para el abordaje de las distintas áreas implementando planes de intervención individual específicos a cada caso.

Asimismo, el juez de familia dispone de una serie de medidas cautelares especiales taxativamente contempladas en el artículo 71 de la Ley 19.968 (2004), las cuales son confundidas con las medidas de protección establecidas en el artículo 30 de la Ley de menores que es no taxativa pero acotada, debiéndose entender que al hablar de medidas cautelares hace referencias a esta última (^{Lathrop, 2019}).

En consecuencia, en aquellos casos en que las personas menores de edad requieren de defensa, es obligación de los tribunales implementar de manera concreta la garantía del debido proceso, designando, un curador ad litem en su representación, con anterioridad a la celebración de la audiencia preparatoria.

En caso que los NNA lleguen a ser institucionalizados se hace un seguimiento a través de informar sobre el cumplimiento de las medidas adoptadas siendo el director del establecimiento o el responsable del programa quienes deben informar cada cierto tiempo del desarrollo y la situación en que se encuentra la persona menor de edad. Estos informes son ponderados por el juez y asesorado por el respectivo consejo técnico. De tal manera, podemos concluir que es el juez de familia en materia proteccional quien actúa en tutela de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia.

Actualmente, nuestro sistema de protección a las personas menores de edad es un modelo judicializado que debe encaminarse hacia un régimen que podría calificarse como un sistema mixto de protección donde subsisten dos tipos de intervención: uno de carácter administrativo, ubicado en sede local; y otro de naturaleza judicial, atribuido a los Tribunales de Familia (^{Ravetllat, 2020}).

Es importante concretarla por medio de un proceso de desjudicialización a través de los organismos administrativos de protección de los servicios sociales con una clara visibilidad local, establecidas a lo largo de todo el territorio nacional con competencia para adoptar resoluciones y medidas de protección de derechos en casos no graves (^{Lathrop, 2019}). Este tipo de medidas, en ningún caso pueden significar la separación del niño(a) o adolescente de su núcleo o contexto familiar, por el contrario, tal facultad debe quedar siempre reservada a la autoridad judicial (^{Ravetllat, 2020}).

Ravetllat señala que el nuevo marco normativo debe ir encaminado hacia una idea de integridad jurídica que aporte mayor claridad y unidad, permitiendo establecer de forma más concreta el derecho aplicable en cada momento, reforzando de esta manera la certeza jurídica. Para ello, el autor señala que la implementación de la nueva ley debería estar establecida en dos cuerpos legales distintos. En la primera se debe reunir en un solo instrumento jurídico tanto la regulación destinada al NNA en general, estableciendo los principios rectores y derechos reconocidos a todas las personas menores de edad residentes en Chile, y en el segundo cuerpo legal se debe indicar de manera minuciosa como tiene que ser desarrollado el modelo del sistema de protección de los menores de edad que se encuentren en situación de riesgo o peligro cada vez que los mecanismos sociales de prevención fallen, debiendo recurrir a la intervención pública- subsidiaria en todo caso- con el objeto de evitar un daño irreparable para el menor de edad (^{Ravetllat, 2020}).

Por ello, se debe tener presente está materia y ser integrada a las normas que se incorporen sobre materia de niñez y adolescencia al momento de la elaboración de la nueva constitución, ya que se les debe dar el rango constitucional logrando de esta forma su debido reconocimiento y protección.

5. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN CHILENA

En general los países que han ratificado la CDN reconocen a los menores de edad como sujetos de derecho y “objeto de protección especial”. Esta distinción es de gran relevancia, puesto que no es suficiente el reconocimiento de la niñez como un objeto de consideración especial si con ello se les desconoce el estatus legal de los niños en cuantos portadores de derechos. Si constitucionalmente no se contempla el estatus legal de persona titular de derechos fundamentales de los niños, se transgrede de este modo una de las tres dimensiones esenciales del reconocimiento debido: el igual respeto.

Si bien el interés superior del niño se le reconoce como principio rector de decisión, por ende, debe tener siempre como consideración principal el interés superior del niño en la resolución del asunto sometido a su conocimiento (^{Barrientos, 2011}), siendo complementado con el derecho a ser oído dándole de esta forma el carácter de un principio del procedimiento que se sustancie ante los Tribunales de familia, pero no alcanza a elevarlo al rango constitucional.

Al analizar la Constitución Política de la República de 1980, podemos observar la ausencia de reconocimiento constitucional formal de la infancia y de los derechos de los niños. De su lectura podemos advertir que varias de sus normas tienden a reconocer, proteger y fortalecer a la familia como base de la sociedad, pero sin el formato de derecho elevado al rango constitucional. La doctrina, en cambio, sostiene que tendría la categoría constitucional ya que la CDN al ser un tratado internacional que reconoce derechos humanos tiene un valor superior respecto a la normativa interna del país, e incluso, pueden llegar a constituir normas de rango constitucional o supraconstitucional (^{Baeza, 2001}).

En la práctica, es el Tribunal constitucional el que ha ido incipientemente incorporando tales derechos por vía de la utilización de la Convención sobre los Derechos del Niño (^{Espejo, 2017}).

En relación al concepto interés superior del niño nos encontramos con la particularidad de que no emplea en ninguna de sus disposiciones dicha expresión. A partir de la lectura de ciertos artículos inferimos que se entiende incorporado, como por ejemplo en el principio de la dignidad humana, como también el reconocimiento que hace en el artículo 1: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad [siendo deber del Estado] dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta” (^{Constitución Política de Chile, 1980}).

El principio del interés superior del niño debe y ser reconocido constitucionalmente, ya que es precisamente en la Constitución Política de la República donde se sientan los cimientos del respeto de los derechos esenciales de las personas, dentro de los cuales se encuentran incluidos los NNA, así como con la CDN, en la que se impone a los estados el deber constitucional de respetarlos y promoverlos.

De acuerdo a las últimas ponencias realizadas por el destacado Dr. ^{Ravetllat (2020)}, este manifiesta que hay artículos en la Carta Magna que debieran ser discutidos durante el debate para la redacción del nuevo texto jurídico que regirá a Chile. El objeto debe ser el reconocimiento formal de la infancia y de los derechos fundamentales de los NNA a nivel constitucional conjuntamente con un sistema de garantías explícitas materializado en instrumentos concretos para hacerlos exigibles (^{Espejo, 2017}) y que podrá permitir mejorar la calidad de ciudadanos con derechos y deberes de los NNA por el solo hecho de ser personas. Los artículos a tratar son el 1, 13 y 19. Indirectamente, el primero hace un llamado a proteger o beneficiar el ámbito de la niñez en la Constitución. El artículo 1 indica que “[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, pero no garantiza de manera explícita el desarrollo de niños/as y adolescentes. Uno podría hacer una interpretación, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, de que la familia es un espacio de socialización, de guía, de garantizar el desarrollo integral de niños y adolescentes, pero es solamente una interpretación, no o encontramos consolidado en el texto.

En tanto, en el artículo 13 de la Constitución actual hay una clara exclusión de la niñez, ya que dice que los chilenos que hayan cumplido dieciocho años son ciudadanos, esto significa que el texto hace referencia al derecho a sufragio, es decir, no los reconoce como ciudadanos del presente, sino del futuro, concepto de ciudadanía que en la actualidad debemos entenderla desde una mirada mucho más amplia que eso. Al no ser reconocidas para las personas que estén por debajo de los dieciocho años, se les niega ese concepto de ciudadanía y la posibilidad de tener incidencia social y además de poder ejercer derechos de manera autónoma, idea totalmente contraria a los preceptos internacionales de la Convención de los Derechos del Niño (^{Ravetllat, 2020}). Si esto no ocurre la pregunta es: ¿y qué son ahora, antes de cumplir dieciocho años? El sistema debe reconocerlos, darles visibilidad, porque necesitan soluciones ahora como NNA.

Por su parte, el autor ^{Lovera (2017)} nos señala que no debemos solo enfocarnos en una ciudadanía legal, sino que también debemos abrirnos a una ciudadanía constitucional de la infancia que son otras formas de participación, que pueden ser tanto formales como informales, enfatizando la obligación de los Estados parte el de proveer oportunidades que permitan a NNA ser escuchados en todas las áreas de sus vidas (^{Unicef, 2007})

Como un avance, el año 2019 se presentó el proyecto de reforma constitucional que rebaja la edad para ciudadanía, de dieciocho años de edad a dieciséis años de edad también conocido como “voto joven”. Dando los primeros pasos hacia el reconocimiento de que a los NNA se les vean como ciudadanos del presente.

Finalmente, en el artículo 19 de la Constitución (1980), que es donde se reconocen los derechos fundamentales de toda persona, indican los estudiosos de la materia que es donde deberían estar incluidos y garantizados los derechos de infancia y adolescencia, incorporando en este artículo 19, un 19 bis, que tuviese mención expresa y directa, por primera vez en la Constitución, a la niñez y adolescencia, incorporando el interés superior del niño, siendo este último reconocido como un principio garantista que limita la actividad del legislador; obligando a la administración y al sistema judicial a someterse a la ley y a las exigencias normativas derivadas de la promoción, protección y garantía de los derechos fundamentales (^{Cillero, 2017}).

CONCLUSIONES

Tomando en consideración la nueva conceptualización de la infancia y la adolescencia y teniendo muy presente, por tanto, que los NNA son sujetos de derecho, nuestra nueva Constitución debería tener presente el establecimiento que tanto la familia como el Estado y la sociedad son responsables de garantizar los derechos y libertades que corresponden a los NNA. Siendo relevante partir de esta responsabilidad compartida ya presente e ir abandonando, el discurso proteccionista que tradicionalmente ha imperado en lo relativo a la infancia y la adolescencia.

La ratificación por parte de Chile a la CDN ha permitido que en las dos últimas décadas se logren grandes cambios en el derecho de familia a nivel legislativo. Pero a nivel constitucional, en cambio, todavía no hemos avanzado como otros países en el reconocimiento formal del derecho de la infancia y adolescencia, por eso, a través de la construcción de esta nueva constitución se nos presenta la instancia idónea donde se les reconozca la consideración primordial de su interés superior para romper con la mirada actual y dar un enfoque distinto a la infancia.

La niñez es invisible en la actual Constitución, ya que se es ciudadano(a) desde que la persona que alcanza la mayoría de edad, es decir, una vez que se cumplen dieciocho años de edad. En vez de ser inclusivo, el texto Constitucional es absolutamente excluyente, siendo discriminador por una cuestión etaria, por lo cual debemos dotar a los niños, niñas y adolescentes de una mayor visibilidad social que venga a considerarlos, definitivamente, como ciudadanos y ciudadanas titulares de derechos.

Así como debe haber un reconocimiento formal de la infancia y de los derechos fundamentales de los NNA a nivel constitucional, es menester que vaya acompañado de un sistema de garantías explícitas materializado en instrumentos concretos para hacerlos exigibles que podrá permitir mejorar la calidad de ciudadanos con derechos y deberes de los NNA por el solo hecho de ser personas.