HOMENAJE AL MAGISTRADO DOCTOR ENRIQUE GIL-BOTERO POR SU LEGADO INTERNACIONAL AL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD

TRIBUTE TO MAGISTRATE ENRIQUE GIL-BOTERO FOR HIS INTERNATIONAL LEGACY TO THE LAW OF RESPONSIBILITY

Natalia Bernal-Cano^*

^*Doctora de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne. Fundadora y directora del Centro Europeo de Investigaciones de Derecho Comparado (European Research Center of Comparative Law, ERCOCL).

Fecha de recepción: 6 de octubre de 2014 Fecha de aceptación: 25 de febrero de 2015 Disponible en línea: 30 de junio de 2015

Para citar este artículo/To cite this article

Bernal-Cano, Natalia, Homenaje al magistrado doctor Enrique Gil-Botero por su legado internacional al derecho de la responsabilidad, 130 Vniversitas, 347-364 (2015). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.vj130.hmde

Tengo el honor de presentar a los jueces, académicos, juristas, abogados y estudiantes de Derecho la traducción al francés de la joya de la literatura jurídica La responsabilidad del poder público, escrita en español por el honorable consejero de Estado colombiano Enrique Gil-Botero.

Traduje, comenté y publiqué esta obra en Alemania con el sello editorial de mi centro de investigaciones de Derecho Comparado European Research Center of Comparative Law, como un sincero homenaje al autor por su calidad humana y sus ilustres aportes al derecho de la responsabilidad, tanto en la academia como en su labor jurisdiccional en calidad de magistrado de la sección tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

El doctor Gil Botero, reconocido erudito y defensor de la reparación integral del daño causado a la persona y a sus bienes patrimoniales, ha dejado en el viejo continente uno de sus más grandes legados. Su obra tiene el mérito de atravesar los límites de la percepción clásica de la teoría general de la responsabilidad del Estado, gracias a sus estudios casuísticos fundamentados a profundidad con rigurosos análisis de la jurisprudencia administrativa nacional y de diferentes ordenamientos jurídicos desde una amplia perspectiva comparativa.

En mi experiencia académica en el ámbito del Derecho Comparado, no había tenido entre mis manos un estudio tan completo y tan brillante de la jurisprudencia administrativa. La traducción al francés de La responsabilidad del poder público comienza igualmente a ser admirada y reconocida en el ámbito internacional por los interesantes debates de los magistrados colombianos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado. Estos debates son citados y complementados con una argumentación completa y exhaustiva que el autor pone en evidencia para demostrar los sabios criterios que muchas veces adopta en sus salvamentos de voto.

La obra está compuesta por amplias secciones que desarrollan minuciosamente los temas de las formas de atribución de la responsabilidad, la clasificación de los daños antijurídicos y los sistemas de indemnización, principalmente en materia del ejercicio de la función pública, los servicios médicos y hospitalarios, los actos terroristas, los servicios públicos, el transporte y el enriquecimiento sin justa causa. Podemos percibir en cada una de estas secciones el espíritu de un juez activista y creativo que no se limita a la aplicación e interpretación del derecho, sino que garantiza su creación prudente y razonable para fortalecer la protección de los derechos y garantías individuales.

El derecho de la responsabilidad del Estado evoluciona a medida que, paralelamente, evolucionan los mecanismos de protección y reconocimiento de los derechos humanos como derechos constitucionales internacionales. Sin duda alguna, este proceso dinámico propio de una verdadera constitución viviente y ejemplarmente efectiva requiere aportes intelectuales innovadores que procuren el amparo eficaz y real de la persona afectada directamente por el Estado. La obra del doctor Gil-Botero no es un estudio filosófico alejado de la práctica ni de las necesidades de reparación; tampoco es un estudio de sistemas jurídicos aislados. Hablamos de un Tratado que analiza todo tipo de daño causado por el Estado desde su génesis hasta su resarcimiento integral y efectivo, no solo en Colombia sino en otros ordenamientos jurídicos. Con esta publicación, no solo se va a evitar en la práctica la obstrucción de la justicia administrativa por la radicación de múltiples demandas judiciales infundadas que se pueden instaurar como fuente de enriquecimiento patrimonial por daños inciertos o exageradamente valorados desde el punto de vista pecuniario, sino que se va a garantizar a la víctima de un daño injustificadamente causado por el Estado que sus defensores y jueces administrativos desarrollen argumentaciones sólidas, razonables y contundentes para probar y fundamentar jurídicamente las pretensiones dirigidas a obtener la correspondiente indemnización equilibrada de perjuicios conforme a los hechos demostrados en los procesos.

La versión francesa de la obra del doctor Gil-Botero permite que en los países francófonos y en otros horizontes se reconozca nuestra jurisprudencia, no solo para identificar los aportes de otros sistemas jurídicos a nuestro derecho interno sino para aportar a las jurisdicciones foráneas nuevos argumentos que hasta el momento no han sido plenamente desarrollados por estas últimas a la hora de declarar una reparación directa.

El derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado hoy va más allá de la simple reparación de perjuicios estimados en un caso concreto y se convierte en un instrumento con efectos generales para prevenir los daños indemnizables y restaurar los derechos fundamentales vulnerados por el Estado en circunstancias semejantes. Lo anterior se demuestra en la fuerza obligatoria que tiene no solo la parte resolutiva de las decisiones del juez administrativo, sino su parte motiva, la cual se enriquece gracias a las fuentes formales y materiales del razonamiento judicial para constituir un precedente.

El precedente administrativo —al igual que el precedente constitucional— no solo se caracteriza por la creatividad, razonabilidad, consistencia, precisión y obligatoriedad de los argumentos esenciales que conforman la decisión judicial sino por su alcance general. Conforme a lo anterior, un argumento judicial de esta naturaleza solo puede reiterarse con eficacia si se encuentra enriquecido con debates doctrinales y detallados análisis jurisprudenciales como los que encontramos en la obra que tengo el honor de comentar.

La protección que ofrece el derecho de la responsabilidad del Estado es cada vez más integral y eficaz, gracias a la influencia que el derecho constitucional y el derecho comunitario ejercen en los sistemas jurídicos y en el orden objetivo de valores.

La obra del doctor Gil-Botero nos muestra que el debido proceso administrativo no es solamente un conjunto de garantías procesales constitucionales, sino un mecanismo de protección efectiva de los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la actividad o las omisiones administrativas del Estado. Esta protección se garantiza gracias a la interpretación judicial global, sistemática y dinámica de los principios constitucionales explícitos e implícitos y a la aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno. En este sentido, el autor desarrolla el tema de los fundamentos constitucionales de la responsabilidad.

La problemática central del tratado es, entonces, el rol del juez administrativo en la protección de los derechos y libertades desde el punto de vista de la responsabilidad. Al respecto, vale la pena citar el siguiente ejemplo: el doctor Enrique Gil-Botero aborda entre otros temas, la responsabilidad del Estado en el marco del transporte terrestre y demuestra un aspecto muy interesante lejos de ser analizado por la doctrina tradicional. Se trata del desarrollo de la doctrina de los derechos universales derivados de la actividad del transporte terrestre. En este tema, el autor hace alusión al uso del espacio público y a la seguridad en las vías públicas. Este ejemplo de creación del derecho por medio de la jurisprudencia al igual que otros, complementa sin duda alguna aquello que está previsto en los códigos y tiene qué ver con la relación cada vez más directa e inmediata del juez con el administrado.

La obra suministra igualmente nuevos aportes que enriquecen la doctrina de los regímenes especiales de responsabilidad. El estudio se profundiza igualmente teniendo como referencia otros ordenamientos jurídicos como el francés. En ese sistema jurídico hay abundante jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la responsabilidad del Estado por enfermedades nosocomiales e iatrogénicas, al igual que por transfusiones sanguíneas realizadas en los hospitales públicos. Esta amplia jurisprudencia desarrolla los regímenes especiales de responsabilidad en estos casos precisamente detallados y regulados en la Ley del 4 de marzo de 2002 sobre los derechos de los enfermos. A pesar de que legalmente el ordenamiento jurídico colombiano no dispone de una regulación específica y exclusiva para estos casos, hay igualmente una amplia jurisprudencia que es común a la francesa en lo relativo a la responsabilidad hospitalaria como institución jurídica y concepto genérico. Al respecto, vale la pena citar innumerables sentencias del Consejo de Estado colombiano que demuestran este tipo de responsabilidad a partir de una perspectiva global que abarca todo tipo de actividad hospitalaria.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico francés muestra un interesante régimen particular de responsabilidad que, a pesar de que no se explica como tal en la obra, se encuentra implícitamente incorporado en los deberes de seguridad y protección del orden público que corresponden al Estado, los cuales son ampliamente explicados por el autor. Hablamos en este caso específico del "régimen de daños ocasionados en manifestaciones públicas" (Código General de Entidades Territoriales, L 2216-3 CGCT). En lo relacionado con estos regímenes particulares de responsabilidad regulados en Francia, también podemos citar el régimen específico de daños causados por los funcionarios públicos que desempeñan funciones docentes (Ley del 5 de abril de 1937), el régimen de los daños causados específicamente por los parlamentarios (ordenanza del 17 de noviembre de 1958), el régimen específico de los perjuicios ocasionados por enfermedades nocosomiales, iatrogénicas, por la vacunación, en lo relacionado con la responsabilidad médica (artículo L3111-9 del Código de Salud Pública). También podemos citar la indemnización de las personas afectadas por el contagio del sida con ocasión de una transfusión (Ley del 31 de diciembre de 1991), la indemnización de los daños causados por atentados terroristas (Ley del 9 de septiembre de 1986), la cual es ampliamente explicada por el autor en un capítulo de la obra.

Con esta reseña, procuro expresar mi sincera gratitud al doctor Gil-Botero por este maravilloso aporte que no solo se difundirá en la academia internacional, sino que sin duda alguna será un instrumento de valiosa ayuda en el desarrollo de los razonamientos judiciales.

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