Participación femenina en el mercado laboral: la situación postCovid-19

La tasa de participación laboral femenina ha aumentado a través de los años, lo que puede ser explicado por múltiples razones. Entre ellas, el aumento en los niveles de escolaridad, factores demográficos tales como aumento en jefaturas de hogares, número de hijos o estado civil¹, entre otros.

En el caso de Chile, la participación de la mujer aumentó desde un 45,3 a 48,5 % en 2017², siendo el aumento de los años de escolaridad el factor que se presenta con mayor prevalencia en el país. No obstante, la COVID-19 ha desnudado un retroceso importante de la participación femenina y la necesidad de fortalecer.

Si la compleja situación de la COVID-19 ha develado la enorme precariedad del sistema laboral chileno, pero especialmente de la Seguridad Social y del rol que debe cumplir, ello es especialmente grave tratándose de las mujeres, condición en la que la ausencia de un sistema de protección social auténtico se revela. Como señala ^{Sáez (2020)}, de la fuerza laboral, tanto remunerada como no remunerada, la mujer dedica 60,5 horas de trabajo semanal, mientras que el hombre 51,76 horas. La conclusión del autor, que compartimos, es la siguiente:

Se trata de un elemento que refuerza la hipótesis de que las microempresas en Chile se desenvuelven en un contexto de subsistencia más que en un contexto de alta productividad e innovación. En cuanto al tiempo de trabajo, se refleja con fuerza cómo la división sexual del trabajo determina que el tiempo de trabajo socialmente necesario sea mayor para las mujeres. Al estar obligadas a realizar las tareas domésticas del hogar, el costo en horas de trabajo que deben realizar las mujeres para generar cada peso es significativamente mayor al de los hombres. Situación que magnifica las brechas salariales observables (p. 25)

Por tanto, las mujeres son las que se han visto más golpeadas con la crisis que provoca la COVID-19.³ Por ello, parece patente que las dificultades asociadas a la COVID-19 impactan con mayor fuerza en el sector femenino. Si a ello se une la consideración de que la mayor fuerza informal en Chile es femenina, los resultados no son auspiciosos. Así se refleja muy bien en el interesante estudio ^{Cerda et al. (2020)}:

En nuestro país, se ha reportado una disminución de casi dos millones de personas ocupadas durante el último año y se espera que esta siga profundizándose. Comparando con el mismo período del año pasado (trimestre móvil abril-junio), en 2020 se observa una caída en la proporción de ocupados, de 17,3 % en el grupo de los hombres, y de 23,5 % en el de las mujeres (ENE, 2020). En una tendencia similar, la tasa de participación laboral masculina (promedio anual) sufrió un descenso de 73,5 % en 2019 a 68,8 % en 2020, mientras que la fe- menina cayó desde 52,5 % a 47,3 % en el mismo período (ENE, 2020). (p. 2)

Y aunque la pandemia propició la introducción del teletrabajo en muchas zonas del mundo, incluido Chile,⁴ la promesa de la conciliación de la vida familiar y la laboral que entrañaba, termina presentándose como una desventaja, dada las dificultades de desconexión que el teletrabajo presenta (^{Caamaño, 2010}, pp. 96-97; ^{Osio, 2015}, p. 417).⁵

La conciliación del trabajo femenino con la vida familiar: la necesidad de protección

Como señala ^{Ríos Rodríguez (1991}-1992), los sistemas de Seguridad Social chilenos han intentado adaptarse a los drásticos cambios sociales y demográficos, desarrollando un concepto más amplio de "trabajadores con responsabilidades familiares": Agrega la autora que:

Hoy por hoy, la maternidad no puede ser considerada exclusivamente como una situación de invalidez laboral transitoria que padecen muchas mujeres, sino que tiene que ser incluida en un contexto más amplio cuya tendencia es la de reunir las prestaciones por maternidad con las familiares. (p. 167)⁶

Existe, por lo tanto, una coincidencia generalizada respecto al papel importante que juegan los elementos que conforman la delimitación de un espacio de conciliación entre la vida familiar y laboral, que adquiere una relevancia ejemplificadora cuando se comparan las intenciones de tener hijos y en un determinado número, con los datos reales sobre el número de hijos que finalmente se tienen. En este sentido, la Unión Europea ha planteado la necesidad de una mejor conciliación de la vida familiar y profesional para incrementar la participación de la mujer en el mundo laboral e impulsar la natalidad (^{Tortuero Plaza (2006}, pp. 23-25).

En el caso de Chile, en los últimos años se ha producido una gran disminución en la cantidad de hijos por mujer en edad fértil, provocando una baja en la tasa de crecimiento natural de 16,3 a 9,6 por cada mil habitantes entre 1990 y 2010⁷, y un relativo envejecimiento de la sociedad chilena⁸.

Algunas de las explicaciones para dicha disminución son mayores niveles de educación de las mujeres, el incremento de participación laboral femenina, el mayor y mejor conocimiento de métodos anticonceptivos y el retraso o postergación de la primera unión, legal o consensual⁹.

Junto a lo anterior, también se puede añadir la difícil tarea de conciliar la vida laboral y familiar¹⁰, puesto que a pesar de que en los últimos años se ha comenzado a reconocer la demanda creciente por armonizar trabajo y vida familiar, los esfuerzos no han sido suficientes^{11 12}. Es menester señalar que aun cuando se ha comenzado paulatinamente a cambiar los roles de mujer reproductiva y soporte familiar versus el hombre con un rol productivo y sostén económico de la familia, no debemos dejar de matizar estas ideas, puesto que, de acuerdo con lo señalado por ^{Tortuero Plaza (2006)}: "La primera matización a realizar es que la mujer coparticipa en un mundo ajeno en su dimensión colectiva" y, añade que

(...) la mujer no se incorpora, en el sentido de salir de un espacio para adentrarse en otro. La mujer sin abandonar el espacio asignado, su rol reproductivo, coparticipa en el mercado laboral, integrándose en un sistema de organización productiva ajeno, en la medida que aquél estaba (y está) organizado por y para los hombres, en función del rol social autoatribuido colectivamente. (pp. 17-18)

Es en este contexto en el que surge la necesidad de buscar alternativas que permitan conciliar la vida laboral con la familiar, siendo una de las soluciones más comentadas el trabajo a tiempo parcial. Sin embargo, ^{Tortuero Plaza (2006)} señala al respecto que

las mujeres no quieren el trabajo a tiempo parcial como instrumento principal de integración en el mercado laboral. El trabajo a tiempo parcial, implica menos salarios, reduce la independencia económica, dificulta la carrera profesional, reduce los derechos respecto de las futuras pensiones...; en definitiva, sitúa a la mujer en una posición marginal dentro de una estructura productiva, social y económica organizada a tiempo completo, al tiempo que constituye un caldo de cultivo apropiado para las conductas discriminatorias adoptadas en un espacio teóricamente neutro". Aún cuando añade que: "Podría ser un instrumento apropiado para múltiples finalidades y, en especial, para que temporalmente hombres y mujeres concilien la vida familiar, personal y profesional. pp. 28-29

Además, es necesario indicar que el objetivo no debiese ser conciliar la vida personal y familiar con la vida laboral de las mujeres, puesto que, como señala ^{Lousada (2008)}:

Si ello no se acompaña de medidas más trascendentales supone perpetuar el estereotipo de asunción femenina de las responsabilidades familiares, posibilitando además una vuelta al hogar"; y, continúa señalando que: "(...) hoy en día lo pretendido es la asunción igualitaria, por hombre y por mujeres, de las responsabilidades familiares, facilitando a ambos sexos, en igualdad de oportunidades, conciliar la vida personal, familiar y laboral. (p. 8)¹³

La normativa de la OIT

La protección a la maternidad fue una de las primeras preocupaciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; esto se explica, como dice ^{Caamaño (2009)}: "por los bienes jurídicos involucrados, dado que al tutelarse a la madre no sólo se le cuida a ella, sino que también a los niños y a toda la comunidad" (p.4).

En cuanto a esta materia, los Convenios y Recomendaciones han experimentado una evolución en sus planteamientos. En un primer momento, la preocupación se centraba en la combinación de medidas meramente prohibitivas de determinados trabajos en razón de la condición de mujer, partiendo de la doble consideración de esta, en primer lugar como un ser fisiológicamente inferior al varón, un sujeto laboral "débil" equiparado a los menores, y de ahí la necesidad de establecer restricciones en su acceso a determinados trabajos; y, en segundo lugar, como un ser nacido exclusivamente para la maternidad, cuyo papel debía ser salvaguardado por el interés público que representaba (^{Sánchez, 2009}, pp. 30-31).

En primer lugar, podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que señala en su artículo 25 N° 2 que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social". En 1966, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas promulgó el Pacto Intenacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe en su artículo 10 N° 2 que

Los Estados parte en el presente pacto reconocen: 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social".

Por su parte, la OIT ha contribuido activamente en la protección de la maternidad, siendo una preocupación permanente, lo que puede explicarse, como señala ^{Caamaño (2009)},

por la preeminencia a comienzos del siglo XX de una concepción de la mujer que identificaba especialmente con el hogar, priorizando su rol de madre y esposa, como así mismo, por una reacción natural a las duras e insalubres condiciones de trabajo que debían enfrentar las mujeres en la industria de la época. (p. 5)

Por ello, la OIT ha contribuido a través de sus instrumentos a aumentar dicha protección, incentivando a instaurarlo en el debate internacional y a la firma de convenios que obliguen a los Estados miembros a asegurar cierto nivel de protección a las trabajadoras que tienen hijos (Véase ^{Henríquez y Riquelme, 1996}). Encontramos en estas materias una protección directa a través de los convenios números 3, 103, 183, e indirectamente en los convenios números 132, 136, y especialmente el número 156.

El primer instrumento data de 1919, y es el Convenio N° 3 que, como señala ^{Caamaño (2011)}:

Representa el primer intento serio a nivel internacional por establecer normas mínimas de protección a favor de la madre trabajadora que prestaba servicios en empresas industriales o comerciales, es decir, en aquellas áreas de la economía donde se concentró con mayor gravedad la cuestión social (p. 50)

El convenio establecía en su artículo 3 que la mujer no estaba autorizada a trabajar durante un período de seis semanas después del parto; que tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas, que recibiría durante el período que permaneciera ausente prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; además del permiso de lactancia de dos descansos de media hora. Por su parte, el artículo 4 establecía la ilegalidad del despido de la mujer en permiso preparto o posparto, y en el caso que las ausencias se prolongaran más allá del permiso posparto, que fueran consecuencia de una enfermedad motivada por el parto, siempre que fuere acreditado por certificado médico y hasta cierto tiempo máximo que podía ser determinado por la autoridad competente de cada país.

Posteriormente se adoptó el Convenio N° 103, con fecha 28 de junio de 1956, el que amplía los derechos de la madre trabajadora, y su ámbito de aplicación, comprendiendo también a las mujeres que trabajan en empresas no industriales y agrícolas, y a las que trabajan en su domicilio. Establece un derecho de descanso de maternidad de 12 semanas a lo menos, debiendo tomarse obligatoriamente una parte después del parto, siendo determinado el tiempo por la legislación nacional, el que en ningún caso podrá ser inferior a 6 semanas. Si el parto, sobreviene después de la fecha presunta, el Convenio establece que el descanso será prolongado hasta la fecha verdadera del parto, y el descanso puerperal obligatorio no podrá ser reducido. En caso de una enfermedad a consecuencia del embarazo, la mujer tendrá un descanso suplementario, y si es a consecuencia del parto el descanso puerperal será prolongado. Por su parte, el artículo 4 consagra el derecho de percibir prestaciones en dinero y prestaciones médicas. En el caso de las primeras, las fijará la legislación nacional, las cuales deben ser suficientes para garantizar la manutención de la mujer y del hijo; en el caso de las segundas, deben comprender la asistencia durante el embarazo, parto y puerperal. Ambas deben ser concedidas mediante un sistema de seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos.

En el año 2000 se aprobó el Convenio N° 183 sobre protección a la maternidad. En su artículo 2 establece que se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente. En relación con los beneficios, se señala que confiere derecho a la protección a la salud, buscando proteger a las mujeres embarazadas, y a aquellas en proceso de lactancia; licencia de maternidad con una duración de al menos 14 semanas, en las que mínimo 6 deben ser con posterioridad al parto; licencia en caso de enfermedad o complicaciones, prestaciones pecuniarias, prestaciones médicas; protección del empleo y no discriminación, perfeccionando el derecho al fuero maternal; y derecho a dar alimentos al hijo. En su artículo 3 establece, en materia de salud laboral, que los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo potencialmente peligroso o lesivo para su salud o la de su hijo, ya porque dicha peligrosidad haya sido determinada por la autoridad competente, ya porque derive de una evaluación en la que se haya evidenciado la existencia de riesgo significativo para ellos.

En su artículo 4 se refiere al descanso por maternidad, con una duración de al menos catorce semanas, que incluirá un período obligatorio de al menos seis semanas posteriores al parto, a menos que se acuerde otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. Además, establece que la trabajadora tendrá derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración al término de la licencia de maternidad. Junto a lo anterior se refiere a la protección de la capacidad económica de la trabajadora en situación de maternidad, debiendo financiarse las prestaciones mediante un seguro obligatorio. Y por último, debemos mencionar que hace referencia a prestaciones sanitarias, tanto a la madre como al hijo.

De manera indirecta, Amparo Garrigues menciona el Convenio N° 132, el cual establece que las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como en el caso de la maternidad. Serán contadas como parte del período de servicios; el Convenio N° 136, que prohíbe a la mujer embarazada o lactante los trabajos que impliquen exposición al benceno o a productos que lo contengan; y el Convenio N° 156, que tiene como objetivo que los Estados promuevan una igualdad efectiva para los trabajadores con responsabilidades familiares (^{Garrigues Giménez, 2004}, pp. 25-31).

Examinado el problema general de la incorporación de la mujer en el mundo del trabajo, y la necesaria conciliación de la vida familiar, además de su regulación en los instrumentos internacionales, como la OIT, antes de analizar la regulación chilena vamos a detenernos en particular en el uno de los ejemplos de regulación europea, el español, que puede servir de modelo de comparación con la regulación en Chile, de ahí que para efectos de esta investigación tenga relevancia su análisis.

Un caso de regulación europea ejemplar: el español

En España se introdujo el artículo 135 quáter en la Ley General de Seguridad Social (LGSS), introducido en virtud de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, que establece una prestación social, económica, para padres o cuidadores trabajadores en casos de cáncer u otra enfermedad grave, regulada en el Real Decreto 1148/2011, denominado "para la aplicación y desarrollo, en el Sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave". Este derecho se reconoce, de acuerdo con lo señalado por Rodríguez (2013) al progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente (e incluso al tutor), a cuyo cargo esté el menor en cuestión, siempre que aparezca acreditada la necesidad mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y responsable de la asistencia médica. Como sucede en otros casos, se trata de un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, para cuyo ejercicio no se requiere acuerdo con el empresario.( pp. 45-48)¹⁴

En cuanto a los beneficiarios, el artículo cuarto comprende que

Serán personas beneficiarías del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave las personas trabajadoras, por cuenta ajena y por cuenta propia y asimiladas cualquiera que sea su sexo, que reduzcan su jornada de trabajo en, al menos, un 50 por 100 de su duración, siempre que reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso". Continúa añadiendo en su artículo sexto que "La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo"¹⁵.

Adicionalmente, el Real Decreto comprende un anexo con un listado de 109 enfermedades que se consideran graves para los efectos de dicha reducción de jornada, entre otras: la leucemia, tumores, alergias alimentarias graves, asma bronquial grave, trastorno de conducta grave, malformaciones congénitas del sistema nervioso central, epilepsias, esclerosis múltiple, accidente cerebrovascular, cardiopatías congénitas, entre otras.

Como podemos observar, y de acuerdo a lo señalado por Llamosas, a pesar de ser una lista de numerus clausus, resulta amplia y generosa, y establece además la posibilidad del Ministerio del Trabajo e Inmigración de acordar mediante orden ministerial, la incorporación de nuevas enfermedades al listado de enfermedades consideradas graves que figuran en el anexo del real decreto, cuando previos los estudios e informes correspondientes, se trate de enfermedades graves que requieran el cuidado directo, continuo y permanente del menor por los progenitores, adoptantes y acogedores, durante su ingreso hospitalario, de larga duración, y tratamiento continuado de la enfermedad (^{Llamosas, 2013}, p. 241).

Como se afirma, si el caso español merece reseñarse, brevemente, atiende a dos razones. La primera es porque representa ciertos avances, en términos de los beneficios que otorga, pero especialmente atendido el amplio listado de enfermedades que contempla. Ello, en segundo lugar, lo erige en un modelo apropiado para la regulación chilena, en términos que, como se dirá más adelante, ofrece perspectivas de perfeccionamiento para la Ley N° 21.603.

Regulación en Chile antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.063

Con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.063, el Código del Trabajo establecía una distinción entre hijos menores de un año y mayores de un año, pero menores de 18 años. En el primer caso, el artículo 199 señala que cuando la salud de un niño menor de un año requiere de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que debe ser acreditada mediante certificado médico, la madre trabajadora tiene derecho al permiso y subsidio que determine el servicio médico tratante, no siendo posible que el médico se oponga a su otorgamiento¹⁶. En caso de que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, puede gozar del permiso y subsidio. Junto con lo anterior, establece una responsabilidad solidaria para los trabajadores que obtuviesen indebidamente los beneficios, estableciendo la responsabilidad de restituir las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por ese hecho les pudiere corresponder.

En el segundo caso, el artículo 199 bis¹⁷, modificado posteriormente por la Ley N° 21.603, establecía que cuando la salud de un menor, mayor de 1 año, pero menor de 18 años, requería la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora (o el padre, a elección de la madre, si ambos trabajaban), tenía derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarían como trabajadas para todos los efectos legales (^{Lanata, 2014}, pp. 538-539). Además, se añadía que el tiempo no trabajado debía restituirse por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convinieran libremente las partes. Y en caso de no poder aplicar dichos mecanismos, se podía descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes.

El artículo 199 bis fue ampliado considerablemente por la reforma introducida por la Ley N° 20.535, de 3 de octubre de 2011, que agregó disposiciones para conceder el permiso a padres con hijos con discapacidad y, para el caso de hijos mayores de 18 años, con discapacidad mental¹⁸.

Aunque la regulación contemplada en los artículos 199 y 199bis significaba un avance importante en la protección de padres y madres para enfrentar enfermedades graves de hijos, la norma en cuestión, como se aprecia, se limitaba a regular permisos, y conceder un subsidio derivado de la licencia que, por la atención del hijo, requería el trabajador o trabajadora. La Ley 21.603, sin dejar sin efecto este sistema de acompañamiento, introduce adicionalmente la regulación de un seguro social. El cambio es, por tanto, de radical importancia, pues el problema de la enfermedad grave de un hijo o hija es incorporado en la legislación nacional como una cuestión de contingencia social.¹⁹

La regulación de la Ley N° 21.063: principales aspectos

La Ley N° 21.063, de 30 de diciembre de 2017, que crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica, y modifica el Código del Trabajo para estos efectos, denominada Ley Sanna.

Efectivamente, como su nombre lo indica, la ley crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padecen enfermedades catastróficas, cuyo objetivo es permitir que el padre y la madre, que tengan la condición de trabajadores, puedan prestar atención, acompañamiento o cuidado personal a sus hijos e hijas menores de edad, cuando estén afectados por una condición grave de salud, durante el período de tratamiento o recuperación o en la fase final de una condición terminal, creando para ello un seguro obligatorio que opera con una licencia médica, recibiendo el trabajador durante ese período un subsidio que reemplaza a su remuneración mensual, financiada con cargo al seguro.

Antes de la entrada en vigencia de dicha ley, los padres y madres de Chile se veían enfrentados a la difícil realidad de no poder ausentarse de sus trabajos en situaciones en que necesitaban cuidar a un hijo o hija menor de edad afectado por una condición grave de salud y se exponían a la innecesaria disyuntiva de continuar trabajando o renunciar a su trabajo para otorgarles una adecuada atención, con las consecuencias que ello implicaba. Era evidente que la realidad impuso la promulgación de la norma en análisis, pues en Chile casi un millar de niños y niñas son diagnosticados con cáncer²⁰, quienes para enfrentar la enfermedad deben someterse a largos tratamientos, demandando el cuidado personal y contención de sus padres. Lo mismo ocurre con los niños y niñas que son sometidos a complejos procedimientos de trasplantes de órganos y necesitan a sus padres para poder sobrellevar de mejor manera su proceso de recuperación. O en la situación, no menos dramática, de un diagnóstico de desahucio o que sufren un accidente grave con peligro de muerte.

El mensaje que acompañó el proyecto hacía especial hincapié en que para las mujeres este problema tiene una dimensión adicional que dice relación con el deterioro en sus opciones laborales futuras, puesto que en Chile son las mujeres las que tradicionalmente cargan con la responsabilidad del cuidado de los hijos e hijas y, por lo mismo, ante el evento de que uno de ellos esté afectado por una condición grave de salud, son más proclives a salir del mundo del trabajo por largos períodos de tiempo, anteponiendo estas obligaciones de cuidado a sus aspiraciones laborales.

La ley crea un seguro obligatorio, de carácter contributivo y solidario, para los padres y madres trabajadoras de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, permitiendo prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal y recibiendo durante ese tiempo un subsidio que reemplaza total o parcialmente su remuneración o renta mensual²¹. El esquema de financiamiento está establecido en la Ley N° 21.010, que en su artículo 3° establece que el fondo se integrará con una cotización mensual de cargo del empleador, o trabajador independiente del 0,03 % de las remuneraciones imponibles. De acuerdo con artículo segundo transitorio, será implementada gradualmente, comenzando en un 0,01 % hasta llegar el año 2010 al 0,03. Veamos algunos aspectos de la referida norma legal.

Personas protegidas

En cuanto a las personas protegidas por el seguro, el artículo 2 establece que serán las siguientes categorías de trabajadores: a) trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo; b) funcionarios de los órganos de administración del Estado, con exclusión de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, sujetos a un régimen previsional especial, los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal

Constitucional, del Servicio Electoral, de la Justicia Electoral y de los demás tribunales especiales creados por ley; c) y los trabajadores independientes.

La afiliación al seguro se entenderá efectuada por el solo ministerio de la ley, cuando este se incorpore al régimen del seguro de la Ley N° 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, como lo dispone el inciso final del artículo 2 de la Ley 21.603²².

En cuanto a los beneficiarios son el padre y la madre trabajadores, de un niño o niña menor de un año y menor de quince o dieciocho años, según corresponda, afectado o afectada por una condición grave de salud. Lo anterior también se extiende al trabajador o trabajadora del niño o niña otorgada por resolución judicial.

El Dictamen 3306-2021, de la Superintendencia de Seguridad Social²³, resuelve el problema en el que ambos padres trabajan, pero que uno de ellos tiene la tuición del hijo:

En los casos que el padre y la madre sean trabajadores con derecho a las prestaciones del Seguro y uno de ellos tenga el cuidado personal del hijo o hija otorgado por resolución judicial, este último tendrá derecho a la totalidad del período de permiso que corresponde a ambos padres, siempre que el padre y la madre tengan la calidad de trabajadores bajo la legislación chilena, es decir, que coticen como tales en nuestro territorio.

Requisitos de acceso al seguro

Para acceder a las prestaciones del seguro, el artículo 5° exige que los trabajadores estén afiliados a él, y contar con licencia médica, junto con los demás documentos y certificaciones que correspondan. Junto a lo señalado exige cumplir con una serie de requisitos, distinguiendo si se trata de trabajadores dependientes o independientes. En el caso del trabajador dependiente, se requiere tener una relación laboral vigente a la fecha de inicio de la licencia médica y registrar, a lo menos, ocho cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica. Y en el caso de las tres últimas cotizaciones más próximas al inicio de la licencia deberán ser continuas²⁴. En el caso de los trabajadores independientes, deben contar, a lo menos, con doce cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses anteriores al inicio de la licencia, médica, las últimas cinco cotizaciones deberán ser continuas. Además, deben encontrarse, este tipo de trabajadores, al día en el pago de las cotizaciones para pensiones, salud, el seguro contemplado en la Ley N° 16.744, y el contemplado en esta Ley, el mes inmediatamente anterior al inicio de la licencia.

Además, puede acceder al seguro la persona que se encuentre temporalmente cesante que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 6°, es decir, tener doce o más meses de afiliación previsional con anterioridad a la fecha de inicio de la licencia médica; registrar, a lo menos, ocho cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en calidad de trabajador dependiente, en los últimos veinticuatro meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica; que las últimas tres cotizaciones registradas, dentro de los ocho meses anteriores al inicio de la licencia médica, deberán ser en virtud de un contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio determinado.

Contingencias protegidas por el seguro

La contingencia protegida es la condición grave de salud de un niño o niñas. Y de acuerdo con el artículo 7°, constituyen una condición grave de salud el cáncer, el trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos, fase o estado terminal de la vida²⁵, accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente²⁶, todo ello conforme a los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley N° 21.063²⁷.

Los causantes serán los niños mayores de un año y menores de dieciocho, salvo el último caso que será el niño mayor de un año pero menor de quince años²⁸. El sistema de entrada en vigencia será gradual, por lo que a partir del 1 de diciembre de 2017 se otorga cobertura para cáncer y los tratamientos destinados al alivio del dolor y cuidados paliativos por cáncer avanzado. A partir del 1 de diciembre de 2019, la cobertura incorpora los desahucios y estado terminal. A partir del 1 de diciembre de 2020 se incluyen los accidentes graves.

Condiciones de acceso

En cuanto a las condiciones de acceso, la ley distingue dependiendo el tipo de contingencia. En el caso del cáncer, establece que la condición de salud del niño o niña forme parte de las patologías consideradas dentro de las garantías explícitas en salud establecidas en la Ley N° 19.966 y sus reglamentos, en sus etapas de sospecha, confirmación diagnóstica, tratamiento, seguimiento y recidiva, además de la licencia médica extendida por el médico tratante. Si se trata de niños o niñas mayores de 15 y menores de 18 años de edad diagnosticados con algún cáncer que no forme parte de aquellos considerados dentro de las garantías explícitas en salud, bastará con la licencia médica extendida por el médico tratante.

En relación con el trasplante, requiere que se trate del trasplante de órgano sólido; que se haya efectuado el trasplante, a menos que se trate un niño o niña que se encuentren inscritos en el Registro nacional de potenciales receptores de órganos, a cargo del Instituto de Salud Pública de Chile, priorizado como urgencia médica, para lo que se requerirá un certificado médico emitido por la Coordinadora Nacional de Trasplante que acredite esta circunstancia, así como la licencia médica extendida por el médico tratante.

Por otro lado, en caso de fase o estado terminal de la vida, se requerirá un informe o declaración escrita expedida por el médico tratante que acredite la condición de salud del niño o niña. En cambio, en caso de tratamiento destinado al alivio del dolor y cuidados paliativos por cáncer avanzado, se requerirá que la condición de salud del niño o niña forme parte de las patologías consideradas dentro de las Garantías Explícitas en Salud, establecidas en la Ley N° 19.966 y sus reglamentos.

Licencia médica y permiso²⁹

La licencia médica es otorgada al trabajador o trabajadora por el médico tratante del niño o niña, y en ella deberá certificarse la ocurrencia de algunas de las condiciones graves de salud señaladas. La licencia se otorgará por períodos de hasta quince días, pudiendo ser prorrogada por períodos iguales, sea en forma continua o discontinua. En caso de accidente grave, la licencia solo podrá otorgarse a partir del día undécimo de ocurrido el accidente³⁰.

El permiso tiene duración diferenciada, dependiendo de la cobertura de la ley. Así, a) en caso de cáncer tendrá una duración de hasta noventa días por cada hijo o hija afectado, dentro de un período de doce meses, contados desde el inicio de la primera licencia médica, el cual podrá ser usado hasta dos períodos continuos respecto del mismo diagnóstico; b) si es trasplante de órgano sólido y progenitores hematopoyéticos, tendrá una duración de hasta noventa días, por cada hijo o hija afectado, respecto del mismo diagnóstico; c) fase o estado terminal de la vida será hasta producido el deceso del hijo o hija; d) accidente grave tendrá una duración máxima de hasta cuarenta y cinco días, en relación con el evento que lo generó, por cada hijo o hija afectada³¹.

Si el padre y madre son beneficiarios del seguro, podrán hacer uso del permiso conjunta o separadamente, según ellos lo determinen³². Podrán también usarse por media jornada en aquellos casos que el médico tratante prescriba que la atención, el acompañamiento o el cuidado personal del hijo o hija puede efectuarse bajo esta modalidad, y para su cálculo se entenderá que equivalen a medio día. Las licencias médicas por media jornada en los casos de cáncer, trasplante de órgano sólido y fase o estado terminal de la vida podrán tener una duración de hasta treinta días cada una de ellas.

Uno de los problemas o dudas que más se han presentado con la implementación de la ley es respecto de la situación de los funcionarios públicos que hacen uso de esta licencia. Específicamente, si por dichos períodos les corresponde percibir su remuneración o el pago del subsidio señalado en al artículo 16 y siguientes de la presenta Ley. Esto se origina porque los funcionarios públicos que hagan uso de licencia médica, de acuerdo con el artículo 106 del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, de 16 de marzo de 2005, sobre Estatuto Administrativo, tienen derecho a que el empleador les pague el total de sus remuneraciones, y el artículo 12 de la Ley N° 18.196 dispone que las instituciones públicas tiene derecho a que las COMPIN o las ISAPRES³³, según corresponda, le paguen por sus trabajadores afectos al Estatuto Administrativo, que se acojan a licencia médica, una suma equivalente al subsidio que les habría correspondido de haberse encontrado afectos a las normas del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Por su parte, la Ley N° 21.063 en su artículo 4° señala que los trabajadores afiliados, entre los que se encuentran los funcionarios públicos, tendrán derecho al permiso y al pago de un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual. Al respecto, la Superintendencia de Seguridad Social en los dictámenes números 16.883³⁴, 32.672³⁵ y 32.920³⁶ ha señalado que durante el período en que los funcionarios hagan uso del permiso no tienen derecho a mantener remuneración por aplicarse lo establecido para este seguro en la Ley N° 21.063³⁷. También lo ha resuelto así la Corte Suprema, en sentencia de 18 de marzo de 2020³⁸.

Subsidio

El trabajador que haga uso del permiso tendrá derecho al pago de un subsidio con cargo al Seguro por todo el período de duración de este, si cumple con los requisitos de afiliación y cotización regulados en la ley, que se regula en los artículo 16 a 19 de la Ley 21.063. En cuanto a su monto, la ley distingue si se trata de trabajadores dependientes o independientes. Para los dependientes se calculará sobre la base del promedio de las remuneraciones netas³⁹y de los subsidios por incapacidad del origen común, laboral o maternal, o bien de este Seguro, percibidos en los últimos tres meses calendarios anteriores más próximos al inicio del permiso. En el caso de los independientes, el subsidio se calculará sobre la base de las rentas netas y subsidios percibidos dentro de los cinco meses anteriores más próximos al mes en que se inicia el permiso.

Este subsidio será imponible para previsión y salud de conformidad con el artículo 17 del Decreto Ley N° 3.500, y durante el tiempo que el trabajador lo perciba, el empleador deberá continuar declarando y pagando las cotizaciones que son de su cargo.

En el caso que el trabajador esté temporalmente cesante, el artículo 17 señala que el monto diario del subsidio se calculará sobre la base del promedio de las remuneraciones netas y de los subsidios por incapacidad de origen común, laboral o maternal, o bien de este Seguro, percibidos en los últimos doce meses calendarios anteriores y más próximos al inicio del permiso.

En cuanto a su tope, equivaldrá al 100 % de las remuneraciones o rentas netas del trabajador o trabajadora calculadas de acuerdo con el procedimiento señalado. Además, estas prestaciones son incompatibles con el pago del subsidio por incapacidad de origen común o laboral, del subsidio por descanso maternal, incluido el tiempo de descanso postnatal parental o por el permiso por enfermedad grave del niño menor de un año, y se suspenderán por estas causas. Asimismo, serán incompatibles con el uso de feriado legal o permiso con goce de remuneración, en su caso⁴⁰. Por lo anterior, solo se podrá hacer uso del seguro una vez finalizados los permisos o descansos.

Financiamiento del seguro y del fondo

El fondo del seguro tendrá un patrimonio independiente y separado del patrimonio de la entidad que lo administre o gestione, y se financiará con los siguientes recursos, conforme el artículo 24 de la Ley: a) con una cotización mensual de un 0,03 % de las remuneraciones o rentas imponibles de los trabajadores dependientes o independientes; b) con la cotización para este seguro que proceda durante los períodos en que el trabajador o trabajadora esté haciendo uso de él y por lo períodos de incapacidad laboral temporal de origen común, maternal o de la Ley N° 16.744, de cargo del empleador; c) con el producto de las multas, reajustes e intereses que se apliquen en conformidad a la Ley N° 17.322; d) con las utilidades o rentas que produzcan la inversión de los recursos anteriores.

La recaudación de dichas cotizaciones se efectuará por la Mutualidades de Empleadores o el Instituto de Seguridad Laboral, quienes además deberán perseguir el cobro de las sumas adeudadas. Una vez que recauden estos fondos deberán depositarlos mensualmente en una cuenta única que será llevada por la entidad administradora del fondo, que estará a cargo de una persona jurídica de derecho privado constituida en la República de Chile, la que se determinará mediante licitación pública.

Cotizaciones

El empleador deberá cotizar por todos sus trabajadores, el cálculo se realizará sobre las rentas o remuneraciones imponibles de los trabajadores según corresponda, hasta el tope máximo vigente establecido en el artículo 16 del Decreto ley N° 3.500, consideradas al último día del mes anterior al pago. En el caso que el trabajador o trabajadora desempeñe dos o más empleos, se deberá efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones, y en cada una hasta el tope que se refiere el inciso segundo del artículo 26, en lo demás se aplicará lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto ley N° 3.500.

Junto a lo anterior, el artículo 26 inciso final señala que para todos los efectos legales estas cotizaciones tendrán el carácter de cotización de la Seguridad Social.

Modificación al artículo 199 bis del Código del Trabajo

Junto con el seguro la Ley N° 21.063 modifica el artículo 199 bis del Código del Trabajo, añadiendo como beneficiario del permiso tanto al padre como la madre que sean trabajadores, pudiendo utilizarlo conjunta o separadamente. Además, incluye al tercero, distinto del padre o madre, que tenga el cuidado personal otorgado por resolución judicial. Y, por último, se establece que gozarán los trabajadores del mismo permiso cuando el o la cónyuge, el o la conviviente civil o el o la madre del trabajador o trabajadora estén desahuciados o en estado terminal.⁴¹