Introducción

Sea preciso antes de abordar el aspecto cen tral de la Responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes, tener presente las construc ciones teórico-jurisprudenciales que han experimentado las concepciones de Responsabilidad Administrativa desde una óptica genérica, en aras de contextualizar y comprender con mayor claridad ese segmento específico de responsabi lidad que aquí se hará referencia.

Así pues, la evolución del régimen general de Responsabilidad Administrativa ha transitado por varias etapas, que la misma doctrina se ha encargado de establecer sus delimitaciones o periodos. En primer lugar se hablaba de un estadio de Irresponsabilidad Absoluta de la Administra ción frente a sus actos dañosos, en ese orden de ideas, la regla general durante la segunda mitad del siglo XIX era que el Estado no debía ser res ponsable de los perjuicios que causara con oca sión de su actividad. Esta fundamentación tuvo como soporte ideológico la noción de soberanía, bajo la cual se sostenía que las actuaciones del Estado eran irrefutables, incontestables o in cuestionables (^{Rodríguez, 2013}).

Pero lentamente estas concepciones de sus tracción total de responsabilidad por parte del Estado fueron teniendo sus atenuaciones, y así se empezó a concebir que si bien el Estado como persona jurídica y abstracta no podía ser objeto de imputación de reparación, a las personas na turales que se encontraban a su servicio sí les podía endilgar algún tipo de responsabilidad. Se pensaba que la persona natural fue quien come tió la conducta que produjo el daño y que el Estado era solo un organismo ajeno a esa actuación que no merecía ningún juicio de reproche.

En otro estadio de la evolución de la respon sabilidad del Estado, se precisó que las circuns tancias que generaban obligación de reparar para el ente público, debían ser descritas y establecidas concretamente en una ley. En ese sentido, si no existía una norma expresa del legislador que fijara que en determinados casos se debe ver directamente comprometida la responsabilidad estatal, entonces no habría lugar a reparación al guna. Desde cierta óptica, esta posición era una especie de “tipicidad in extremf ’ en materia de Responsabilidad Administrativa. Esta forma de concebir las imputaciones reparativas del Esta do tuvieron sus orígenes en Francia en los al bores de la época decimonónica, especialmente con las consecuencias dañosas que generaban los trabajos públicos.

Hay que hacer claridad que en la historia las actividades de la Administración se han tratado siempre de clasificar, en primer lugar, entre ac tos del Estado en su condición de mando y como soberano absoluto, a los que la doctrina más pro fusa les ha llamado actos de autoridad o actos de poder; y por otro lado de los actos que el Es tado realiza simulando ser un particular o actos que son más del resorte de los particulares pero que sin embargo el Estado realiza, a estos se les denominó actos de gestión (^{Riascos, 2008}). Pues bien, se alcanzó a desarrollar y consolidar la idea de que el Estado solo respondía por los daños que causara en ejercicio de una actividad de gestión y no por daños derivados de actos de poder, pues frente a este la Administración goza ba de inmunidad de control o al menos el control se planteaba como un control endógeno, bajo las premisas de la “justicia retenida”.

Ahora bien, a finales del siglo XIX, con la promulgación del emblemático fallo de la niña Blanco, se redefinieron algunos esquemas de responsabilidad que antes ya habían hecho ca rrera, como el concepto que solo el Estado re para por los actos de gestión, pues se dijo que también podría hacerlo por sus actos de poder. Y en segundo término, que no interesaba que la responsabilidad estuviera precisada en una ley, pues si configuraba unos elementos generales podría endilgarse reproche en algunos casos.

Después del famoso fallo la niña Blanco, la jurisprudencia fue ampliando cada vez más los casos en que era admisible la responsabilidad y progresivamente esa esfera de inmunidad, impunidad o impugnabilidad de las actuaciones del Estado se fue restringiendo, teniendo en con sideración que poco a poco actos excluidos de reproche fueron cobijados, como las actividades de policía, los actos soberanos del gobierno, etc., de igual forma, la naturaleza de la conducta o la culpa de la administración fue haciéndose menos rigurosa, ya que primero se exigía que se demostrara que la culpa fuese grave y después se admitió que cualquier clase de culpa es objeto de reproche (^{Rodríguez, 2013}).

También se puede señalar que la responsa bilidad del Estado ha pasado de un régimen en que lo que se tiene en cuenta es la irregularidad o anormalidad de la conducta de la Administración, a otro, en que independientemente de la licitud o legitimad de la conducta, lo que se analiza es si quien sufrió el daño estaba en el de ber jurídico de soportarlo o está resistiendo una carga pública por encima de la que el común de la sociedad soporta. La primera se circunscribe dentro de un régimen de responsabilidad subje tiva y la segunda, en un régimen de responsabilidad objetiva, fundamentada esta última, en la teoría del daño antijurídico, que enseña que el Estado responde aunque haya actuado legal mente pero causando un daño que la víctima no debía sobrellevar.

Para ir haciendo la focalización hacia la Res ponsabilidad Patrimonial del Estado del Legis lador, es menester señalar que tradicionalmente los juicios de reproche reparativos siempre se concentraban sobre el Estado-Administrador, es decir sobre los órganos de la rama ejecutiva, y poco se ponía la atención para efectos de res ponsabilidad en la actividad del Estado-Juez y del Estado-Hacedor de ley. Paulatinamente la jurisprudencia fue decantando que no solo la Administración posee la virtualidad de causar daño con sus actos, hechos, operaciones u omi siones, sino que también los jueces y el legisla dor con sus manifestaciones de voluntad pueden generar consecuencias dañosas.

A estos efectos, una pregunta que se genera como punto de partida del último tipo de res ponsabilidad planteado, es: ¿El Estado debe res ponder por los daños que se causen con ocasión de la expedición de una ley, por la falta o por un defecto de esta? así pues, el problema que se desea resolver respecto de este punto, es si el Estado debe responder que los daños que se causen con la expedición o la omisión de una ley (^{Broyelle, 2003}).

Al respecto, y antes de entrar a estudiar los orígenes de la responsabilidad por el hecho de la ley, ^{Casas (2010)} sostiene que si bien la ley re presenta un acto legítimo, puesto que es la máxi ma manifestación de voluntad de la legalidad, no por ello deja de estar subordinado a la Cons titución, derivándose de dicha jerarquía jurídica superior a la obligación de reparar todo perjuicio cierto y especial que cause a los derechos de los particulares.

Génesis de la responsabilidad del Estado legislador

Tradicionalmente durante todo el siglo XIX y en gran parte de la primera mitad del siglo XX, se aceptó casi como un dogma que las leyes no producían daño y que de producir alguno, el Estado no se encontraba en la obligación de repararlo, puesto que los actos del legislador, “eran la manifestación más alta de voluntad soberana del Estado” (^{Alonso & Leiva, 2011}, p.79), estableciendo así, una concepción de irresponsa bilidad absoluta del Estado por el hecho de sus leyes.

Tanto en los sistemas romano-germánicos de corte del Civil Law, como en los sistemas an glosajones con tendencias al Common Law, las orientaciones que no reconocían responsabili dad por actos del legislativo o del parlamento eran simétricamente similares, en la medida, que inicialmente, desconocían esa posibilidad, y esto puede tener como precedente ideológi co, los principios de inmunidad parlamentaria, fuertemente proclamados por los sectores bur gueses en los contextos de las revoluciones del siglo XVIII, que a la postre trajo también las concepciones de Adams Smith sobre el liberalis mo clásico. Por esas épocas uno de los grandes propulsores de un esquema de irresponsabilidad del parlamento era el francés ^Laferriere, quien sostenía:

los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la so beranía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensa ción. (p.12)

Ahora, en ese mismo periodo del siglo XIX y primeros años del siglo XX, en el caso de Fran cia no existía la figura del control de constitucionalidad de las normas promulgadas por el parlamento, lo que acentuaba aún más la idea que el legislador era absolutamente discrecional y que sus actos deberían estar excluidos de juicios de reproche, no solo de ese control de jerarquía normativa, sino de juicios indemnizatorios.

Por otra parte, una razón más para esgrimir una teoría de sustracción de responsabilidad del Estado legislador, era que los actos que este creaba eran de carácter general, impersonal y abstracto, lo que imposibilitaba la tarea de in dividualizar, caracterizar y establecer con pre cisión que con tal acto se causase un perjuicio particular o especial, y tal determinación era un requisito sine qua non dentro de la doctrina de la Responsabilidad Extracontractual Administrati va para concretar el sujeto pasivo de los hechos dañosos provocados por un ente público.

Asimismo, también se sostuvo, que cuando el parlamento expedía una nueva ley que subro ga a otra pre-existente, no se está frente a una violación de una ley, y que esa nueva ley no es productora necesariamente de un perjuicio a quienes se servían de la ley anterior, puesto que el legislador cuenta con la plena y amplia facul tad de expedir normas sin estar sopesando que puede cambiar negativamente la situación de al gún sector de la sociedad, en ese orden de cosas, es incomprensible sostener que la ley pudiese quebrantar el derecho; solo puede transgredir el derecho aquel organismo que tiene a sus manos la función de ejecutar la ley, pero no quien tiene la función de producirla (^{Varas, 1948}).

En la etapa de la posguerra, gracias a postu lados como los de Kelsen, comenzaron a esta blecerse tribunales especiales para la guarda y control de la supremacía constitucional, lo que trajo como consecuencia la concepción de que las leyes por el hecho de ser tales no quiere de cir que necesariamente sean justas, equitativas o constitucionales, pues podían ser objeto de revisión o examen para verificar si cumplían con estos presupuestos. Estos tribunales cons titucionales fueron poco a poco erigiéndose en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, sea como una sala, sección o comisión dentro del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria o como una institución totalmente independiente. Así pues, bajo el nuevo esquema de control a los actos del legislador y entendiendo que este pue de incurrir en falibilidad, comienza a concebirse que las normas que produce sí son susceptibles de causar un daño.

De igual forma, la teoría de que la ley gira en tomo a un concepto de absoluta abstracción, fue abandonándose, puesto que surgieron un nú mero importante de leyes que se dirigían a unos destinatarios muy particulares, lo que permitía determinar con mayor precisión la afectación a concretos y específicos sujetos, que se veían im pactados negativamente por el hecho de la expedición de la norma. Estas situaciones, no pueden decirse que trajeron como consecuencia directa la imputabilidad de responsabilidad al Estado le gislador, pero sí sentaron las bases para comen zarse a consolidarse.

Pese a lo mencionado sobre el control de constitucionalidad, como fenómeno que con tribuyó a la consolidación de las teorías de la responsabilidad del Estado legislador, podría decirse que la primera decisión judicial en esta materia se dio en el país galo, en un momento en que tal país aún no contaba con un tribunal cons titucional, ya que la decisión a la que se alude se produjo en 1938 y el Consejo Constitucional francés fue creado en el año 1958. Se trataba de un típico caso de expedición de una ley singular, la cual causaba perjuicios exclusivamente a un particular el popular arrêt La Fleurette (Alon so & Leiva, 2011) siguiendo con estos autores a este respecto señalan:

el control de constitucionalidad no es un re quisito sine qua non para el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, y, como bien señala la doctrina, la conexión entre las teorías del control de constitucionalidad y de la responsabilidad del legislador es, cuando menos, problemática pues no toda declaratoría de inconstitucionalidad implica respon sabilidad estatal, ni todo reconocimiento de la responsabilidad del legislador tiene como requisito la previa declaratoria de inconstitu cionalidad de una norma.

En el plano del derecho administrativo, au tores de la talla de ^{García de Enterría (2005)} sostienen que el hecho que un juez o tribunal condene al pago de una indemnización por las leyes expedidas por el legislador, constituye una sustitución de su voluntad. Y este fenómeno de generaría en una desnaturalización radical del papel de la justicia que se vería investida de un sorprendente poder normativo directo frente a la representación popular o soberana.

Dicho lo anterior, se procederá al estudio de la responsabilidad del Estado legislador desde el punto de vista del Derecho comparado, o por lo menos desde la visión de la evolución de este tipo de responsabilidad, en los principales países que sirvieron de inspiración para el Derecho Administrativo colombiano, esto es Francia y España.

Concepciones de la Responsabilidad del Estado Legislador en el Derecho francés

La doctrina y jurisprudencia francesa en ma teria de responsabilidad del Estado legislador es de trascendental importancia, toda vez, que como se señaló anteriormente, fue en este país donde se emitió por primera vez una sentencia judicial en la que se condenaba al Estado por el hecho de una ley expedida por el órgano legis lativo. Valga destacar, que el Consejo de Estado francés ha utilizado como título de imputación para esgrimir esta responsabilidad, una manifestación de daño especial cimentada en la idea de ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, bajo la cual sostiene que todos los ciu dadanos deben soportar las posibles incidencias que genera una ley, pero si con respecto de un sujeto en particular esa carga es superior o mucho más gravosa medida frente a la que soporta el resto de la colectividad, se configura una rup tura del equilibrio de cargas.

Entrando a la casuística particular, ese primer litigio que marcó la naciente teoría de la respon sabilidad por el hecho de las leyes, fue el arrêt La Fleurett. En este caso, el órgano legislativo expide una norma de carácter general que pro hibía la elaboración, producción, distribución y comercialización de una crema láctea que uti lizaba como materias primas insumos o ingre dientes diferentes de la leche. Esta restricción se dictó mediante una ley del año 1934 y revisado el inventario de las empresas que fabrican este producto, se encontró que la única afectada era la “Societé des produits laïtiers La Fleurette”. Para resolver si la empresa tenía derecho a una indemnización, el Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de enero de 1938, sostiene que la empresa láctea La Fleurette, está soportando una carga que fue creada para el interés general, pero que sin embargo es la que ha sufrido un detrimento que el resto de la sociedad no le ha correspondido sufrir.

Otro caso de significativa relevancia en la teo ría de la responsabilidad del Estado legislador, es el arrêt Bover, los fundamentos fácticos de esta sentencia se pueden resumir de la siguiente manera: una persona arrendó una vivienda a un militar, y en el transcurso de ese arriendo inició un proceso judicial con el objetivo que el mi litar desalojara el inmueble, consiguiendo que se dictara sentencia judicial ordenando la resti tución del inmueble arrendado, sin embargo, el propietario del inmueble no pudo hacer efectiva esta orden judicial, toda vez que una ley expe dida en el año 1959, prohibía que a los agentes del servicio castrense en África, les fuera qui tada la posesión o tenencia de un inmueble. En esta sentencia del 23 de enero de 1963, se señala que el propietario no está en el deber jurídico de soportar esa carga especial, sosteniendo además que hay un ostensible rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, puesto que al resto de los propietarios de inmuebles que lo tienen arrendado a un tercero no les ha tocado soportar esa carga anormal y especial, y que, por su gravedad y especialidad, tal menoscabo representa una condición excepcional suficiente para establecer, teniendo en cuenta el mutismo de la ley a este respecto, la responsabilidad sin culpa del Estado. Así, puede extraerse que en la jurisprudencia francesa clásica, la especiali dad del daño es un presupuesto para configurar la Responsabilidad del Estado Legislador, pues no es cualquier daño que debe sufrirse, el daño debe ser especial, esto es, un daño anormal, ex cepcional, desproporcionado, inequitativo en la medida que si es soportado por la gran mayoría de la sociedad, entonces hay una igualdad en el soporte de esas cargas.

Concepciones de la responsabilidad del Estado legislador en el Derecho español

A pesar que en España hay un fuerte sector de la doctrina que sostiene que debe ser regla de derecho sustraer de toda responsabilidad resarcitoria al legislador por el hecho de sus leyes, en contraposición a estos planteamientos, el Tribu nal Supremo de España ha decretado en cierto número de ocasiones que el Estado sí compro mete su responsabilidad por los actos del legis lador, apoyándose en fundamentos teóricos de rivados de los principios de confianza legítima, de seguridad jurídica, y de que una ley declarada contraria a la Carta Fundamental puede tener la virtualidad de producir un daño antijurídico.

Los casos en que el Tribunal Supremo espa ñol se ha apoyado en el principio de confianza legítima y de seguridad jurídica son muy ilustra dores, uno de tales casos, es el de las empresas pesqueras, que se venían dedicando a su actividad mercantil con el apoyo y el fomento del go bierno, por ejemplo, se expidió un decreto para incentivar tal actividad. Sin embargo, tiempo después, cuando España se adhiere a la Unión Europea, el país ibérico debió rebajar los cupos de pesca de los armadores nacionales, y los em presarios que habían invertido fuertes sumas de dinero para renovar sus flotas, percibieron cómo sus inversiones no iban a tener los resultados se gún las condiciones iniciales frente a las cuales depositaron unas expectativas legítimas.

Así, los decretos de fomento a la pesca, auna dos a la ley de adhesión a la Unión Europea, son los que de cierta forma producen el daño deri vado de la merma en utilidades que se estimaba recibir, y se rompe de igual forma la confianza que les dio el Estado en que su actividad podía desollarse sin que se les cambiasen abruptamen te las reglas de juego. Bajo esos parámetros hay una configuración de responsabilidad del Esta do, por modificar súbitamente unas condiciones que habían permitido proyectar el desarrollo de actividad con cierta seguridad de rendimientos.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Es paña, Sala Tercera de lo Contencioso Adminis trativo, en sentencia del 17 de febrero de 1998, con magistrado ponente Juan Antonio Xiol Ríos, consideró como daño resarcible, el hecho de que ciertos terrenos o parcelas ubicadas en las Islas Baleares, de propiedad de unos particulares fue ran declarados como áreas protegidas mediante una ley del parlamento autonómico. Esta situa ción, rompió el principio de confianza legítima y adicionalmente a eso, existía una norma de carácter urbanístico que frente a una situación similar de cambio de destinación de un inmue ble preveía una indemnización. En este caso concreto, las normas de los parlamentos auto nómicos provocaron una alteración súbita de un statu quo, que produce igualmente una ruptura sobre la seguridad que venían gozando respecto de la calificación de sus bienes.

La responsabilidad del Estado legislador en el Derecho colombiano

En Colombia la responsabilidad del Estado derivada del hecho o la omisión del legislador se encuentra aún en construcción teórica concep tual, pues los desarrollos jurisprudenciales en la materia son muy incipientes y no han postulado fundamentos concretos que den plena auto nomía a este tipo de responsabilidad, apelando más bien a la jurisprudencia francesa, italiana o española como soporte en la resolución de con troversias de esta naturaleza.

Así pues, la consolidación en Colombia de una teoría clara de responsabilidad del Estado legislador ha encontrado muchos tropiezos, inicialmente en la concepción de que la ley es la manifestación suprema de soberanía del Estado, condujo a pensar, al decir de ^{Marienhoff (1997}, p.600), que la ley “que causara perjuicio era ex presión de la voluntad general y por consiguien te también de la voluntad de los que sufren el daño”, y bajo esa perspectiva el legislador no puede ser sujeto activo de daño. Pero estas pos turas de absoluta irresponsabilidad del órgano legislativo, fueron encontrando cotos o límites que poco a poco permitieron endilgar excepcio nales responsabilidades en este órgano, aunque aun los contornos de imputación jurídica de tal responsabilidad son imprecisos.

El fundamento constitucional que establece en forma genérica la responsabilidad del Estado en Colombia es justamente el artículo 90 de la norma superior. Esta preceptiva no hace distinción respecto de la clase de órgano del Estado al que se le puede hacer este juicio de reproche, por lo que debe interpretarse que aplica para cualquier tipo de entidad independientemente de la rama del poder. En ese sentido, la ^{Corte Cons titucional en Sentencia C-038} de 2006 expresó que, desde un punto de vista amplio, el artículo 90 de la Constitución Política, al hacer alusión a las autoridades públicas, allí se encuentran co bijadas aquellas entidades de naturaleza estatal encargadas de ejecutar funciones de carácter le gislativo sin perjuicio de que sea la ley la que establezca las directrices, parámetros y procedi mientos dentro de los cuales se ha de hacer efec tivo este tipo de daño resarcible.

Según ^{Alonso y Leiva (2011)}, la Consti tución establece expresamente determinados supuestos de obligación resarcitoria por la ac tuación del legislador, tales como la figura de la expropiación; la obligación de indemnizar cuan do se establece un monopolio contemplada en el artículo 336 superior, o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos según voces del artículo 365 de la Carta Política.

Ahora bien, lo consagración en la Constitu ción de una serie de responsabilidades indemnizatorias por parte del legislador, no quiere decir que esa responsabilidad se siga por el principio de taxatividad, esto es, que son solo aquellas que pre-establezca estrictamente una ley, sino que pueden considerarse como numerus apertus, en el entendido que se deja abierta la oportunidad para que el fallador con base en su sano juicio determine en qué supuestos considera que una ley genera la obligación de reparar.

En el caso colombiano, pese a que la tradi ción ha sido de un sistema esencialmente lega lista, toda la producción en materia de respon sabilidad del Estado y especialmente del Estado legislador es de origen jurisprudencial.

Bajo esa tesitura, el Consejo de Estado, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha procurado, así sea en forma elemental, establecer los elementos o presupues tos configuradores de la responsabilidad por el hecho de las leyes, aunque la cantidad de estos tipos de reclamos son escasos, por la especifici dad del tema.

El Consejo de Estado colombiano, en un caso no necesariamente sobre la materia, hizo una referencia especial en el año 1990 al Esta do legislador como responsable de daños, y que esta nueva visión podría verse como un nuevo régimen de responsabilidad estatal. Ahora bien, en realidad el primer caso de estudio de respon sabilidad del Estado legislador en Colombia se da con la ^{sentencia del 25 de agosto de 1998}, en este caso, un ciudadano colombiano resul ta muerto en 1991 por un agente diplomático norteamericano, luego de ser atropellado con el vehículo que este conducía, los parientes de la víctima procuran inicialmente obtener indem nización por los daños acaecidos, ante la Corte Suprema de Justicia, la cual simplemente recha zó las pretensiones incoadas contra el conductor del vehículo debido a la inmunidad que gozan los agentes diplomáticos extranjeros en Colom bia en virtud de la Convención de Viena, esta fue aprobada por la Ley 6^a de 1972, mucho antes de la Constitución de 1991. Así pues, como no lograron sus resultados en la Corte Suprema de Justicia, acuden a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, demandando al Congreso, pues to que fue este órgano, el que aprobó la ley que le daba inmunidad a los agentes diplomáticos, impidiendo obtener reparación por parte de esos agentes.

Para resolver esta situación, el Consejo de Estado hizo unas importantes consideraciones, entre ellas, sustentó que la responsabilidad del Estado legislador no tenía su fundamento exclu sivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, sino en la antijuridicidad del daño, es decir, aquel daño en que la víctima no tuviera el deber jurídico de soportar el menoscabo.

En esta sentencia, se determinó que el título de imputación jurídica sobre el cual se fincaba el juicio de responsabilidad era el daño especial, fundamentado en el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, causado por una acción lícita del ente estatal, consistente en la firma de un tratado internacional y su apro bación por una ley, cuya materialización causó un daño antijurídico, el cual un ciudadano en es pecífico no tiene el deber jurídico de soportarlo.

En el mismo año de 1998, el Consejo de Esta do colombiano en ^{sentencia del 8 de septiembre}, resuelve un caso que reunía ciertas condiciones de similitud con el anterior, en primer lugar, por que la ley a la cual se le hacía el examen por pro ducción de daño, era la misma Ley 6° de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena sobre inmunidad diplomática. En esta oportunidad, en igual sentido un agente de servicios consulares o diplomáticos de origen extranjero provocó un daño a un particular. En esta decisión, el Conse jo de Estado aclara que no puede esgrimirse en manera alguna, que el Congreso haya cometi do un yerro por aprobar la citada ley, pues solo se limitó a ratificar que tal Convención tendrá aplicación en el derecho interno; y que la cau sa eficiente del daño no es en sí misma la ley, sino la condición en que coloca el Estado a un ciudadano de no poder demandar la reparación de un daño a su provocador directo, y por lo tanto, el ciudadano no puede soportar esa car ga, de quedarse menoscabado con un daño que en principio, nadie está en el deber de reparar, y por consiguiente es el Estado quien debe asumir ese peso para equilibrar la balanza de todos los co-asociados al soportar las denominadas cargas públicas.

Otra oportunidad en que se estudió si una ley produjo un daño y si debía ser reparado, es en la ^{sentencia del 26 de septiembre de 2002} del Consejo de Estado. Se puede resumir sus funda mentos fácticos y jurídicos de la siguiente ma nera: En el año de 1994 se expide la Ley 168, y esta en su artículo primero numeral 2.7 estable cía que debe incorporarse los recursos genera dos por concepto de los contratos de concesión a particulares de la telefonía móvil celular en el rubro de recursos de capital y de excedentes financieros de la nación. Con la creación de esta preceptiva se modificaba la destinación inicial de esos recursos, ya que no se distribuirían en tre las entidades territoriales, sino que se trasla daban a un fondo especial de la nación. Pero la ^{Corte Constitucional mediante Sentencia C-523} de 1995 del 16 de noviembre, declaró la inconstitucionalidad del numeral arriba comentado. Esto trajo como consecuencia que los recursos de que se viene hablando se restablecieran a su anterior destinación, esto es, a las entidades te rritoriales, pero como la norma estuvo vigente durante el año 2014 y hasta finales de 2015, la pregunta que se suscitaba era si la sentencia de la Corte Constitucional debía tener efectos re troactivos con el objeto que los dineros que ya habían entrado a la nación en los periodos 2014 2015 se devolvieran a las entidades territoria les. Así pues, un municipio particular, llamado Prado demandó al Ministerio de Hacienda, para que este le respondiera por los daños causados al no girar unos recursos que había obtenido el Ministerio con ocasión de una ley, que posterior mente fue declarada inexequible. Con la deman da se pretendía que la jurisdicción Contenciosa Administrativa diera vía libre a la inaplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que en caso de silencio, se entiende que sus decisiones se aplican hacia el futuro, y así lo que se buscaba era que el Juez Adminis trativo declarara que sí podía aplicarse la sen tencia hacia el pasado. Finalmente, el Consejo de Estado rechazo las súplicas de esta demanda considerando que las sentencias del órgano de cierre constitucional solo tienen efectos hacia el futuro, a menos que la misma sentencia señale lo contrario. Además, posteriormente el Congreso, mediante el artículo 5° de la Ley 217 de 1995 señaló específicamente que la Sentencia C-523 de 1995 solo tendría efectos a partir de la fe cha de su notificación, y en un pronunciamiento posterior la Corte Constitucional había hallado concordante con la Constitución esa disposición legislativa que consagraba los efectos hacia el futuro de su sentencia.

Responsabilidad del Estado legislador por norma declarada inconstitucional

Es menester precisar, que la mayoría de las jurisprudencias en el mundo, entre ellas las estu diadas, Francia, España y Colombia, no exigen que para que se pueda imputar responsabilidad por el hecho de la ley se requiera previa declaración de inexequibilidad, por cuanto una ley aunque sea legítima, puede causar algún tipo de daño. Y esto, visto desde la teoría de la antijuricidad del daño, ya que no importa la licitud de la conducta, o en este caso, la constitucionalidad de la ley, lo que interesa es que un sujeto haya sufrido un daño, y este no se encuentre en el de ber jurídico de soportarlo o que al mismo tiempo la carga que él soporta exceda considerablemen te a la soportada por el resto de los co-asociados.

No obstante, que la responsabilidad pueda predicarse independientemente de la declarato ria de inconstitucionalidad, aquí en este acápite centrará la atención en los presupuestos esen ciales para imputar responsabilidad en caso de normas inconstitucionales y en el otro acápite se analizarán estos presupuestos de manera global.

En ese orden de cosas, para que se configure la responsabilidad del Estado por una ley decla rada inexequible se ha propuesto por la doctrina (^{Franco & Góngora, 2001}; ^{Sagúes, 2007}) unos presupuestos esenciales, a saber:

El primero de los elementos arriba enuncia dos hace relación a la imputabilidad, esto es, la determinación precisa de la autoría del daño, puesto que si no existe certeza de la procedencia del hecho dañoso, entonces esta trípode planteada se vería seriamente limitada por falta de establecimiento de productor del perjuicio. En palabras de ^{García de Enterría (2005)}, es un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado, el deber de reparar un daño, con base en la relación existente entre aquel y este.

El otro presupuesto que se plantea, es que el daño debe reunir la condición de ser antijurídi co, esto es, no todo daño producido por una ley es ipso facto, objeto de reparación, sino aquellos daños que se produjeron como consecuencia directa de los defectos de la ley por falta de coherencia con el texto constitucional. Bajo esta tesitura, se excluye de contera, demandas de inconstitucionalidad por leyes consideradas inexequibles por vicios en su proceso de forma ción o simplemente por vicios de forma, ya que no es concebible que lo que haya producido el daño sea un aspecto en trámite de expedición de la norma.

Además de la antijurídica en el segundo pre supuesto mencionado, se exige su certeza, par ticularidad y valuación. En cuanto a la certeza, se excluye aquellos daños que sean posibles, eventuales, hipotéticos, pues si no es verdadero y verificable entonces no hay reparación. Eso no obsta, para que se reconozcan daños futuros, pero que se puedan establecer.

Que sea personal o particular el daño, hace alusión a que se puede determinar con precisión que quien dice ser el afectado en realidad lo sea, y no quede infinitamente indescifrable el afec tado, y desde ese punto de vista se puede indi vidualizar y demostrar su interés para actuar, lo que en la doctrina procesal, le denominan legiti mación en la causa.

La valuación o evaluación del daño consiste en que se pueda estimar objetivamente el costo de los perjuicios sufridos, y en ese sentido, es menester determinar conceptos como lucro cesante y daño emergente, que son discriminables económicamente. Y aunque los perjuicios mo rales sean más difíciles de objetivar, la jurispru dencia siempre ha ideado mecanismos para hacerlo, siempre dejando, en todo caso, al arbitrio iuris del juez tal determinación.

Finalmente, el nexo causal hace referencia a que el hecho dañoso, en el caso sub lite, la ley, sea la directa responsable del daño antijurídico sufrido por el ciudadano, y que frente a esta co nexión no puede interferir una causa extraña que exonere de responsabilidad al Estado, como una fuerza mayor o un caso fortuito (sería objeto de un estudio profundo elucidar cómo se aplicaría esta a un caso de responsabilidad por el hecho de las leyes), culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero.

Presupuestos para la configuración de la responsabilidad del Estado legislador

Cuando se hace alusión a presupuestos para la configuración, se está señalando que deben existir unos lineamientos, reglas básicas y requi sitos esenciales que de materializarse dan lugar a la imputación de responsabilidad para el Es tado. Estos lineamientos no son reglas dogmá ticas inamovibles, sino por el contrario, varían de acuerdo a circunstancias de tiempo (históri cas), de modo (elementos fácticos que rodearon la situación) y de lugar (países con diferentes ordenamientos jurídicos y desarrollos jurispru denciales).

En las siguientes líneas, se tratarán esos ele mentos desde la visión jurisprudencial, teniendo en cuenta que cuando se hicieron los recorridos por países como Francia, España y Colombia, se expusieron algunas sentencias que dejan entre ver los elementos configuradores, que determi nan esa responsabilidad.

Así pues, en la literatura administrativista es pecializada se encuentra que ^{García de Enterría y Rodríguez (1988)} concibe tres supuestos de responsabilidad del Estado legislador:

Por otra parte, para ^{Garrido Falla (1989)}, va rios son los aspectos a considerar:

Como se ha visto, los anteriores autores se aproximan más a una teoría de exclusión de responsabilidad del Estado legislador, y dejan abierta la posibilidad pero para casos muy con cretos, como que la misma ley lo consagre o en caso de declaratoria de inexequibilidad.

Para cambiar un poco sobre estas concep ciones también se cita a ^{Vidal Perdomo (1997)}, quien haciendo un análisis desde el arrét La Fleurette, extrae los siguientes presupuestos:

Conclusiones

El tipo de Responsabilidad Administrativa que se ha desarrollado en estas líneas, es decir, la derivada de un acto del legislativo, es la que en el derecho administrativo se construyó en último lugar, pues primero fueron la del Estado admi nistrador y después la del Estado-juez, y la del Estado legislador aún se encuentra en proceso de consolidación, teniendo en consideración que en muchos países no ha logrado ser abordada, ni desde la doctrina, ni desde la jurisprudencia.

Es saludable para la institucionalidad, legiti midad y la democracia que los estados reconoz can este tipo de responsabilidad, pues negar este tipo de juicio de reproche reparativo, equivale a regresar a la etapa de irresponsabilidad absoluta del Estado, pero respecto de una de sus funcio nes fundamentales, como es hacer el mandato general que debe ser obedecido por sus ciuda danos. Y admitir esta naturaleza de responsabi lidad, es sostener en igual sentido que el legisla dor encuentra en su actuar unos límites, que no son solo la Constitución como norma superior y abstracta, sino también los derechos materiales a una confianza legítima y a una seguridad y esta bilidad jurídica que pueden tener los ciudadanos respecto a la forma en que viene funcionando el aparato estatal.

Por fortuna, en Colombia existen los sufi cientes elementos normativos constitucionales y legales que permiten elaborar, explicar y hacer efectiva una teoría de la responsabilidad del Es tado por los actos del legislador, de tal forma que habrá lugar a resarcir los perjuicios ocasionados, en razón de una ley, cuando el órgano legislati vo en ejercicio de sus funciones vulnere los co metidos estatales y transgreda el principio de la igualdad ante la ley y ante las cargas públicas.

Ahora bien, la cláusula general de responsa bilidad establecida en la Constitución de 1991, fue piedra angular en la formación de los funda mentos de la responsabilidad del Estado legislador en Colombia. Teniendo en cuenta que en la Constitución se extiende a un tipo de respon sabilidad que no solo se focaliza en la conducta o comportamiento del agente estatal, sino que también debe ponerse la lupa en el daño produ cido, para determinar si el sujeto afectado debió padecer justificativamente ese daño y si no está soportando una carga inequitativa frente al res to del conglomerado social. Están pues, inmer sas en la preceptiva constitucional la teoría de la antijuricidad del daño y del equilibrio en las cargas públicas, que son cimientos de gran valor que ha utilizado la jurisprudencia generalizada para edificar sobre ellos una teoría consistente, coherente y sistemática de la responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes.