1.1 Panorama de los derechos de las personas mayores en el Sistema Universal de derechos humanos

Ante la ausencia de un instrumento universal que regule sistemáticamente los derechos de las personas mayores de actuales y futuras generaciones, solo es posible encontrar una protección parcial, que se manifiesta a través de disposiciones dispersas en diversos tratados y en la jurisprudencia de algunos mecanismos de Naciones Unidas. Como lo han indicado algunos organismos (^{Huenchuan, 2013}), dichas referencias son, en principio, indirectas y limitadas a problemáticas de seguridad social y de calidad de vida. Así sucede, a título de ejemplo, con la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), que prevé, en su artículo 25, los derechos a un nivel de vida adecuado y al aseguramiento en caso de vejez o pérdida de los medios de subsistencia por causas ajenas a la propia voluntad (^{Naciones Unidas, 1948}).

Otros tratados, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), ni siquiera hacen consagraciones parciales sobre las personas mayores o las que envejecen, dado que o no se abordan temáticas relacionadas con la seguridad social, como en el primero (^{Naciones Unidas, 1966a}), o las enunciaciones son demasiado genéricas en términos poblacionales, como en el segundo. De hecho, para el PIDCP la edad solo es relevante de cara a la protección de los niños, niñas y jóvenes frente a la prisión y la pena de muerte y para la determinación de la edad matrimonial (^{Correa Montoya, 2015}).

Cláusulas de igualdad y no discriminación

Una cuestión fundamental a examinar es el papel de las cláusulas de igualdad y no discriminación por razones de edad en los tratados internacionales de derechos humanos. En algunos de ellos la edad no es considerada, en principio, un criterio prohibido de discriminación. Así ocurre en los instrumentos que conforman la carta internacional de derechos humanos: tanto la DUDH como el PIDCP y el Pidesc prohíben la discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra naturaleza, origen nacional o posición económica. Sin embargo, la edad, a pesar de ser un factor de discriminación, quedó invisibilizada en la cláusula residual de “cualquier otra condición”.

Algunos de los organismos que supervisan la aplicación de estos instrumentos han manifestado posturas divergentes. Para el Comité de Derechos Humanos (2001), la discriminación por razones de edad está proscrita por el artículo 26 del PIDCP mediante la referencia a “cualquier otra condición social”. Por su parte, el ^{Comité de Derechos Económicos (1995)} defiende la tesis de que, en general, esta discriminación no está prohibida por el Pidesc, aunque resulte cada vez más inaceptable desde el punto de vista de numerosos instrumentos normativos, y su aplicación sea cada vez más limitada.

La situación es similar en diversos instrumentos al nivel internacional en cuyas cláusulas generales de igualdad y no discriminación no se hace referencia expresa a la discriminación por razón de edad. Ni el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), ni el 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) prevén explícitamente la edad como factor prohibido de discriminación. El último caso resulta especialmente relevante, pues no se está dimensionando adecuadamente la complejidad de las intersecciones de la discriminación, y en especial la confluencia entre la exclusión por motivos de discapacidad y edad. Una definición de discriminación que no se pronuncie sobre dicha intersección de factores desconoce que, como consecuencia de los adelantos científicos, las personas con discapacidad viven más años, llegando a ser personas mayores; pero, además, desconoce la correlación (que no causalidad) que existe entre la vejez y la discapacidad (Díaz et al., 2015). La CDPD, de hecho, solo consagra disposiciones sobre las personas mayores con discapacidad en lo relacionado con la salud (artículo 25), la calidad de vida y la protección social (artículo 28), limitando la protección de sus derechos humanos a una mirada prestacional. De esta manera el patrón normativo de la DUDH se repite cerca de 50 años después en la CDPD, pues la vejez se liga solo al derecho a la seguridad social y a la salud.

Jurisprudencia de los Comités de Naciones Unidas

Como se ha evidenciado, los comités de supervisión de los distintos tratados de derechos humanos han sido fundamentales para avanzar en el reconocimiento de los derechos de las personas mayores, lo que se ha manifestado no solo a través de las discusiones en torno a la discriminación en razón de la edad. Estos organismos han emitido una serie de recomendaciones sobre los alcances y retos de los derechos protegidos por los instrumentos internacionales. Así, varios documentos del Comité del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) contienen información relevante para las personas mayores: la Observación General N.° 14 de 2000, enfocada en el derecho a la salud; la N.° 19 de 2008, sobre el derecho a la seguridad social y la N.° 20 de 2009, sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales.

Entre todos estos pronunciamientos, el más completo análisis de los derechos de las personas mayores (^{Rodríguez- Pinzón y Martin, 2004}) es, precisamente, la Observación General 6, proferida por el Comité DESC en 1995. Allí se hacen siete recomendaciones principales a los Estados parte, con el objetivo de que estos avancen hacia una realización progresiva de los derechos de los mayores de sesenta años, en temas relacionados con igualdad, trabajo, seguridad social, protección social, salud física y mental, educación, entre otros.

El Comité de la Cedaw también ha hecho importantes aportes al entendimiento de los derechos de las mujeres mayores, a través de la Recomendación General N.° 27, en donde se abordan temas de diversa índole, relacionados con estereotipos, violencia, participación en la vida pública, educación, trabajo, familia y prestaciones sociales (^{Comité Cedaw, 2010}). Allí se pone de presente la discriminación a la que han estado expuestas las mujeres que llegan a la vejez, las cuales no solo viven el envejecimiento de distinta manera, sino que las desigualdades de género presentes en el curso vital se intensifican en la vejez. Entran en juego normas culturales con fuertes arraigos, así como desequilibrios en la distribución de los recursos y restricciones a la hora de acceder a servicios básicos (^{Comité Cedaw, 2010}). Se reconoce allí, además, la intersección entre vejez y discapacidad, y lo que de ello puede derivarse, en términos de violencia contra la mujer. Esta situación genera la obligación en cabeza de los Estados de adoptar normas que reconozcan dicha violencia y la prohíban.

La problemática de la violencia en contra de las personas mayores, en términos generales, fue abordada por la Observación General N.° 2 del Comité contra la Tortura, en la que se señaló que hay personas y grupos que son más vulnerables a sufrir torturas y malos tratos a casusa de su discriminación o marginación social. Los Estados tienen la obligación de brindarles protección frente a las conductas prohibidas por la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (CAT). Un caso de especial atención es el de las personas mayores privadas de la libertad: los Estados deben impedir la tortura y malos tratos en contra de quienes se encuentren recluidos en centros penitenciarios (Comité contra la Tortura, 2008).

A la par de los avances logrados por los comités de supervisión, se han emitido otros instrumentos de derecho blando que, aunque carecen de fuerza vinculante, resultan relevantes para el envejecimiento y la vejez en el marco del derecho internacional. Tal el caso de la Resolución 46 de 1991 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conocida como los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, en donde se alienta a los Estados a incluir en sus programas cinco principios básicos, que se resumen a continuación:

Dos iniciativas más han significado una contribución relevante al desarrollo de la protección a las personas mayores: la Primera Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de Viena, llevada a cabo en 1982, y cuyos lineamientos tuvieron continuidad en la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento de Madrid, en 2002. De ambos espacios surgieron documentos relevantes para la acción política en materia de derechos humanos: el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento y la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento. El primero de ellos constaba de 62 puntos e instaba a los Estados a avanzar en acciones específicas e integrales hacia mayores niveles de seguridad en salud, economía personal y bienestar social, así como hacia una mayor incorporación de los resultados de investigaciones pertinentes sobre la materia (^{Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, 1982}).

La Declaración de Madrid, por su parte, se enfocó en los retos que planteaba el envejecimiento de la población de cara al siglo XXI para la construcción de una sociedad incluyente para todos los grupos etarios, mediante la acción en tres grandes direcciones: el desarrollo, salud y bienestar y entornos emancipadores. De esta manera, se buscó potenciar el envejecimiento de la población en el nuevo milenio, con cambios en las actitudes, políticas y prácticas que tiendan hacia un envejecimiento activo. De ahí la fuerza en temas fundamentales como la garantía efectiva de los derechos humanos, la dignidad y la seguridad, la igualdad entre hombres y mujeres, la realización de las personas mayores, el reconocimiento del papel de las familia para las personas mayores y el rol de estas en el interior de aquellas, así como la necesidad de fortalecer el acceso a los medios tecnológicos para una inclusión integral en las dinámicas de las sociedades contemporáneas (^{Naciones Unidas, 2002}). Se trata de un documento de gran importancia, retomado por numerosas entidades y al que se le han hecho dos seguimientos profundos, al ser un referente internacional para la acción de los Estados.

Aunque en ambos planes hay una mención al envejecimiento, no se observa que este se haya incorporado plenamente como una categoría jurídica de análisis. Su regulación se centra esencialmente en las personas mayores presentes, sin ahondar en la protección de los derechos de las personas mayores del mañana. Esta es una de las cuestiones jurídicas más complejas a resolver, al requerirse de una protección normativa con perspectiva de futuro y progresividad para la prevención de violaciones futuras y sistemáticas de los derechos humanos. La visión de presente y la poca intervención judicial no han permitido su protección progresiva.

En el seno de las Naciones Unidas también se han establecido mecanismos extra convencionales para la protección de los derechos de las personas mayores. Este es el caso de la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad. Sus competencias comprenden tareas de evaluación, promoción, divulgación y fomento de medidas de protección para un amparo integral a personas mayores e incidir en los imaginarios que se tejen sobre ellas (^{Human Rights Council, 2013}). Debe trabajar en coordinación con el Grupo de trabajo de composición abierta sobre el envejecimiento, para evitar duplicaciones innecesarias (^{Human Rights Council, 2013}), pues tienen funciones similares. Creado por la ONU mediante Resolución 65/182 de 2010, el grupo se enfoca en la evaluación del marco internacional existente sobre los derechos de las personas mayores para identificar vacíos y alternativas de superación (^{Undesa, 2011}).

Otros procedimientos especiales, sin tener como finalidad específica la protección de las personas mayores, han hecho valiosos aportes en ese sentido. El informe presentado por la Experta independiente encargada de la cuestión de los derechos humanos y la extrema pobreza al ^{Consejo de Derechos Humanos (2010)} en cumplimiento de la Resolución 8/11 señala, al describir el panorama de las pensiones sociales, que este tipo de prestaciones no contributivas son fundamentales para la realización del derecho a la seguridad social de las personas mayores. Por ello recomienda que los Estados tomen medidas que permitan estructurar sistemas de seguridad social igualitarios que reconozcan, especialmente, las condiciones de exclusión a las que han estado sometidas las mujeres (^{Consejo de Derechos Humanos, 2010}).

De igual forma, el estudio temático sobre el ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores que elaboró el Relator Especial sobre los derechos de todas las personas al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental en el marco de la Resolución 15/22 del 2010 del Consejo de Derechos Humanos enfatiza la necesidad de un cambio de paradigma hacia un envejecimiento activo y digno que posibilite la participación social, económica y política plena de las personas mayores (^{Consejo de Derechos Humanos, 2011}).

A lo largo de la última década se han esgrimido diferentes argumentos a favor y en contra de la creación de un instrumento internacional de derechos humanos para las personas mayores. Por un lado, se ha dicho que el derecho existente no pone a las personas mayores en una posición adecuada, en comparación con la protección brindada a otros grupos poblacionales; además, la creación de una convención internacional brindaría un instrumento legal importante y efectivo para promover y mejorar su posición social en el futuro (^{Doron y Apter, 2010}). En contra de ello se ha dicho que hay un marco jurídico suficiente y que las convenciones no juegan papeles relevantes en la vida real de las personas sino que, en ocasiones, pueden empeorar las problemáticas preexistentes (^{Doron y Apter, 2010}).

Como se puso de presente a lo largo de esta sección, a pesar de los avances en la protección de los derechos de las personas mayores, estos enfrentan un grave problema en cuanto a su obligatoriedad. Una proporción importante de referencias se encuentra en instrumentos de derecho blando, bien sea que estén vinculados a la supervisión de un tratado o a procedimientos especiales. A su vez, las obligaciones específicas no están compiladas en un tratado integral y completo sobre los derechos de las personas mayores; de esa manera los desarrollos se han logrado de forma aislada y con pocas posibilidades de generar cambios reales en la situación de vida de la población mayor de hoy y del mañana. Las necesidades de las personas mayores de actuales y futuras generaciones han estado supeditadas a las necesidades de otros grupos; en el panorama internacional aún falta un largo camino que recorrer para que sean consideradas como sujetos de derecho dignos de una protección específica. La necesidad de un tratado internacional que consagre estos avances en un instrumento integral con compromisos internacionales de obligatorio cumplimiento para los Estados parte está cada vez más a la orden del día (^{Huenchuan, 2012}).

1.2 Panorama de la protección interamericana de los derechos de las personas mayores

Al nivel regional se ha venido avanzando en el desarrollo normativo de disposiciones que propendan por la protección de las personas mayores. Estos avances no han sido siempre homogéneos. El Sistema Africano, bajo una lógica de progresividad de los derechos, trabaja en un borrador de Protocolo Adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Personas Mayores en el que consagra principios como la independencia, la dignidad, la realización personal, la participación y la atención de las personas mayores. El Sistema Europeo, por su parte, registra mayores avances. Destacada ha sido la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos (1951) y sus protocolos adicionales, materializando derechos de “primera genera ción” como la vida, la prohibición de tortura y tratos inhumanos, la prohibición de esclavitud, la libertad y la seguridad, debido proceso y los derechos de propiedad, entre otros (^{Press Unit European Court of Human Rights, 2016}).

A pesar de los valiosos aprendizajes que pueden derivarse de la experiencia de estos dos sistemas, el foco del artículo recae sobre el Sistema Interamericano de derechos humanos (SIDH), al ser el marco internacional más cercano de derechos humanos para Colombia y haber registrado valiosos adelantos, como lo ejemplifica la reciente Convención Interamericana sobre los Derechos de las Personas Mayores (CIDPM). Este avance se ha expresado a través de la producción de diversos instrumentos y en la constitución de organismos que han contribuido a orientar las discusiones que se tejen sobre la cuestión, no sin limitaciones y retos. El primer instrumento que aborda la vejez es la ^{Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)}, bajo una lógica similar a la ya anotada frente al DUDH y el Pidesc de limitar la protección a la seguridad social. En su artículo XVI prescribe que cada persona tiene derecho a una seguridad social que la proteja contra aquellas consecuencias de la vejez que pudieren limitar su capacidad de auto sostenimiento (^{Conferencia Internacional Americana, 1948}). El deber correlativo no se encuentra solo en cabeza del Estado: debe concurrir la comunidad, de acuerdo con sus posibilidades y circunstancias (^{Conferencia Internacional Americana, 1948}).

La preocupación por la seguridad en la vejez, no obstante, no encontró un reflejo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). De hecho, debido a circunstancia geopolíticas al momento de su expedición, solo en el artículo 26, y de manera tangencial, se refiere a los DESC, comprometiendo a los Estados en la meta de lograr su desarrollo progresivo. Habría, por lo tanto, más fuerza en derechos de carácter individual, como puede verse en la prohibición que el artículo 4 impone a los Estados, según la cual no debe imponerse la pena de muerte a quienes contasen, al momento de la comisión del delito, con más de 70 años.

Para subsanar las falencias del SIDH en temas DESC se adoptó el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos y Sociales (Protocolo de San Salvador), que consagra en su artículo 17 una disposición capital, al establecer el derecho universal de recibir una “protección especial durante la ancia nidad (sic)”. La realización de este derecho pasa por la materialización de garantías frente a la salud, a la posibilidad de que las personas mayores continúen desarrollando sus capacidades productivas de acuerdo con sus deseos y con el estímulo de organizaciones que promuevan el mejoramiento de su calidad de vida. La relevancia de esta disposición ha sido reconocida en el derecho colombiano por la Corte Constitucional que en la Sentencia T-779 de 2014² argumentó que justamente allí se establecía una obligación progresiva en favor de la población mayor. Con todo y ello, no es justiciable en el marco de la SIDH: los únicos artículos susceptibles de ser sometidos al sistema de peticiones individuales son el párrafo a) del artículo 8 y el artículo 13 del protocolo, de acuerdo con el tenor del artículo 19.6.

Lo anterior explica el hecho de que los casos individuales ventilados en el SIDH en los que intervienen personas mayores se relacionen frecuentemente con temas de seguridad social y, en particular, de pago de pensiones, tanto en la Corte como en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En los casos Cinco pensionistas contra Perú (2003) y Cesantes y jubilados de la Contraloría contra Perú (2009) la Corte estudió la violación de los derechos a la propiedad (artículo 21), a la protección judicial (artículo 25), al desarrollo progresivo de los DESC (artículo 1.1), entre otros, consagrados por la CADH y desconocidos con la cesación del pago de las pensiones a los demandantes que ya habían obtenido su jubilación. En la Comisión se han tramitado casos como el de Amílcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros, quienes en Argentina habían sido sometidos a múltiples obstáculos administrativos que impedían la materialización de su derecho a la pensión. Si bien en 2003 se inició un proceso de solución amistosa, es un claro ejemplo del interés que ha despertado esta temática en el interior de la Comisión.

Al nivel regional, algunos instrumentos por fuera del SIDH han aportado en el avance de los derechos de las personas mayores. La Declaración de Brasilia, adoptada en el marco de la Segunda conferencia regional intergubernamental sobre envejecimiento en América Latina, promueve y protege los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas mayores, para erradicar la violencia y la discriminación en su contra. Con ese objetivo, busca que los Estados integren efectiva y presupuestalmente el tema del envejecimiento en todos los ámbitos de las políticas públicas (^{Cepal, 2007}). Estos esfuerzos fueron continuados por la Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores, proclamada en el marco de la Tercera conferencia regional intergubernamental sobre envejecimiento en América Latina y el Caribe, del 2013, en donde insta al Grupo de trabajo de composición abierta para que estudie la viabilidad de una convención específica e integral para las personas mayores, y al Consejo de Derechos Humanos a que designe un relator especial sobre los derechos de esta población (^{Cepal, 2012}).

Finalmente, la Carta Andina para la Promoción y Protección de Derechos Humanos de 2002 dedica un capítulo a las personas mayores, en sus artículos 46 y 47. Los Estados firmantes (entre ellos Colombia) reiteran sus compromisos de materializar sus derechos, prestando especial atención a temas como la protección contra la discriminación y la violencia y la creación de las condiciones materiales para una participación en todos los ámbitos sociales (^{Consejo Presidencial Andino, 2002}). Estos instrumentos pueden entenderse como un antecedente de lo que sería el mayor aporte hecho en el marco del SIDH: la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIDPM).

El objetivo fundamental de la CIDPM es la promoción, protección y realización del goce pleno y efectivo de los derechos humanos de las personas mayores, en condiciones de igualdad, para lograr su plena inclusión y participación social (^{OEA, 2015}). Para delimitar y dimensionar los alcances de su aplicación, la CIDPM prevé una serie de definiciones sobre lo que entiende por vejez, envejecimiento activo y servicios socio-sanitarios, entre otros, para que la acción pública se oriente de manera técnica a la realización de sus fines. La siguiente tabla sintetiza los conceptos más importantes que en ella se incorporan:

El artículo 3, por su parte, incorpora los principios orientadores de la Convención.

Si bien guardan cierta relación con los ya mencionados Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas mayores, de 1991, sus alcances son más amplios y dignificantes. Temáticamente, se orientan hacia la dignidad y reconocimiento de las personas mayores, el fortalecimiento de su participación y la dirección de la acción del Estado. Principios como los de la valorización de la persona mayor, la dignidad, la independencia y autonomía, la plena integración e inclusión social, el enfoque de derechos y la corresponsabilidad de la familia y la comunidad, entre otros, tienen un objetivo común: combatir la discriminación a la que ha estado sometido este grupo de personas y permitir que sus contribuciones al desarrollo sean promovidas en entornos familiares y comunitarios. Se observa, además, que el instrumento incorpora un enfoque de curso vital que beneficia no solo a quienes viven su vejez en el presente, sino, también, a quienes lo harán en el futuro.

Estos mandatos de optimización de la acción social y pública se acompañan de un catálogo robusto de derechos que busca una protección integral, con independencia de que sean asumidos como civiles o políticos o como sociales y prestacionales, rompiéndose así la ya comentada tradición jurídica de circunscribir los derechos de esta población a un ámbito que se agota en los derechos económicos y sociales: se requiere, además de esa mirada, de la adopción de un enfoque diferencial en la interpretación y aplicación de sus derechos civiles y políticos.

Finalmente, se destaca que para la vigilancia y control frente a las obligaciones de la Convención se prevé un mecanismo de seguimiento compuesto por una conferencia de Estados parte y un comité de expertos, de acuerdo con su artículo 33 (^{OEA, 2015}). Adicionalmente, la Convención se integra al sistema de peticiones individuales del SIDH respecto a todos sus artículos, en atención a lo dispuesto por el artículo 36, lo cual representa un gran avance en la materia. Se permite así una mayor intervención judicial y se crean las condiciones para una prolífica jurisprudencia en temas de derechos humanos de las personas mayores.

De la presente sección puede concluirse que a pesar de los vacíos existentes en materia de protección de los derechos de las personas mayores en el Sistema Universal, se ha venido trabajando al nivel regional en un instrumento vinculante que los garantice de manera integral en el continente americano. Este es el caso de la CIDPM, la cual presenta grandes retos políticos y jurídicos. Uno de los más sobresalientes es la ausencia de ratificaciones de la Convención. Asimismo, se enfrenta a la necesidad de revertir la poca protección que al nivel nacional tienen los derechos de las personas mayores, pues, si bien hay algunas normas aisladas al respecto, se carece de una protección integral. Ejemplo de ello es la regulación del tema en Colombia, a la cual se hará referencia en la siguiente sección, puesto que en todos los niveles el tratamiento jurídico de esta temática carece de un enfoque sistemático y cohesionado.

2. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS MAYORES DE ACTUALES Y FUTURAS GENERACIONES EN EL DERECHO INTERNO: UN FOCO EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

A pesar de que han existido avances en la protección de las personas mayores en el plano nacional, no existe en Colombia una regulación completa e integral respecto de los derechos de las personas mayores de actuales o futuras generaciones. No se cuenta, como en el caso de los niños, niñas y adolescentes, con un Código de la Infancia y la Adolescencia como el que consagra la Ley 1098 de 2006; ni, como en el caso de las personas con discapacidad, con una ley estatutaria como la Ley 1618 de 2013; o como en el caso de las comunidades afrocolombianas, con un cuerpo normativo como la Ley 70 de 1993. Al nivel de política pública, si bien el ^{Ministerio de la Protección Social (2015)} ha venido trabajando en un borrador para modificar la Política Nacional de Envejecimiento y Vejez 2007-2010, el instrumento continúa presentando serias dificultades de articulación y especificidad que dificultan un trabajo coordinado, coherente y sistemático de todas las entidades y actores con competencias e intereses en la materia, al no haber un documento vinculante que de manera sistemática y profunda aborde las amplias problemáticas que interfieren con el goce efectivo de los derechos de las personas mayores (^{Aguirre, 2016}).

En este contexto, ha sido la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, la que ha estado en el frente de discusión sobre las problemáticas que de manera más acuciante obstaculiza el goce pleno de la ciudadanía de esta población. En las siguientes páginas se hará énfasis en este derecho judicial, sin ahondar en la regulación legal y de política pública, puesto que resulta representativo del panorama de protección en el orden interno.

El sistema jurídico colombiano, con base en los artículos 13 y 46 de la Constitución Política de 1991, prevé una especial protección para las personas mayores. Efectivamente, el artículo 13 consagra el derecho a la igualdad, haciendo énfasis en la necesidad de que el Estado promueva “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, por lo que deberá proteger especialmente a quienes por sus condiciones personales o sociales “se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Esta protección se complementa con la prevista en el artículo 46 Constitucional, en la medida en la que allí se responsabiliza tanto al Estado como a la sociedad y a la familia para que concurran en su garantía, brindando protección y asistencia a las personas mayores y promoviendo condiciones activas y dignas de integración en la comunidad.

El artículo 13 constitucional responde a la situación de desprotección económica y social en la que pueden llegar a encontrarse las personas mayores, puesto que existe en el país un contexto social y económico que impide la realización de la igualdad material de las personas mayores de actuales y futuras generaciones (^{Fundación Saldarriaga Concha; Fedesarrollo, 2015}). Ello genera la obligación de trabajar conjuntamente para la promoción de sus derechos y la eficacia de su ciudadanía plena desde una perspectiva de envejecimiento. Lastimosamente, la especial protección provista por el artículo 13 se restringe a las personas mayores en situación de vulnerabilidad, y falla al entender al grupo poblacional en su diversidad, perdiendo de vista que no se requiere estar en las situaciones más precarias para requerir de la protección del derecho.

Este contexto jurídico y social ha cristalizado en la “especial protección constitucional” a las personas mayores, que busca un abordaje integral y preferente ante la violación de los derechos fundamentales de este grupo poblacional. En este punto, un límite adicional debe señalarse. El estudio de la figura, en las páginas siguientes, se limita a la reconstrucción de la narrativa de la Corte sobre la vejez, pero no sobre el envejecimiento, en la medida en la que este tema no ha sido abordado de manera integral por el guardián de la Constitución. De esta manera, la vejez es entendida como una foto de la desprotección y la necesidad en la edad adulta, sin preguntarse sistemáticamente por las condiciones de vida que, a lo largo del envejecimiento, gestan la situación de vulnerabilidad en la edad adulta.

2.1 Fundamentos de la protección constitucional

La Corte ha venido fundamentando su accionar en los artículos 13 y 46 de la Carta Política, que dan vida a la tesis del sujeto de especial protección constitucional. Desde el esquema argumentativo que se identifica en las sentencias revisadas, se observa que el artículo 13 plantea la necesidad de la protección, mientras que el 46 asigna responsables para su realización. El Estado debe intervenir en la materialización del derecho a la igualdad real, cuando las circunstancias en las que esta garantía se viese amenazada, para salvaguardar a los ciudadanos que se encuentren en situación de debilidad manifiesta (^{Corte Constitucional, Sentencia T-799 de 2013}). Este reconocimiento supone la necesidad de determinar quiénes están obligados al aseguramiento de esta prerrogativa en cabeza de las personas mayores. A partir del artículo 46 de la Carta Constitucional, se responsabiliza de ello al Estado, la sociedad y las familias. Se trata de una responsabilidad compartida, cuya finalidad es asegurar el derecho a la vida, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de las personas mayores (^{Corte Constitucional, Sentencia T-1139 de 2005}).

La Corte no suele incluir en sus esquemas argumentativos referencias a obligaciones consagradas en instrumentos de derecho internacional, por lo que no puede concluirse que haya una integración de este tipo de referentes en la lógica decisoria en lo que a los derechos de las personas mayores se refiere. En las pocas sentencias que incorporaban este tipo de análisis (^{Sentencias T-347 de 2015}, ^{T-239 de 2015} y ^{C-503 de 2014}) el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) figura como uno de los tratados clave en el SIDH, al haber sido ratificado por Colombia mediante la Ley 319 de 1996 y consagrar en su artículo 17 obligaciones específicas de contenido prestacional en favor de las personas mayores. Las referencias a instrumentos ya señalados como las observaciones generales son mucho menos frecuentes (^{Corte Constitucional, Sentencias T-239 de 2015} y ^{C-503 de 2014}) y no permiten un análisis más riguroso. Así, lo que puede observarse es que la Corte ha construido la figura de la protección constitucional especial a las personas mayores basándose en los mandatos de la Constitución Política y la ha nutrido a partir de su propia jurisprudencia, sin que se evidencie un peso significativo de instrumentos internacionales que podrían enriquecerla.

2.2 Criterios jurisprudenciales de la definición de persona mayor

La Corte Constitucional ha sido reiterativa en la necesidad de brindar especial protección constitucional a las personas mayores, pero no ha sido ni constante ni sistemática en la comprensión de quiénes hacen parte de este grupo poblacional, lo que genera un cierto nivel de inseguridad jurídica para la tutela efectiva de los derechos fundamentales de estas personas. La dispersión de criterios puede sintetizarse en la existencia de dos grandes escenarios de identificación. Por una parte, y partiendo de una mirada demográfica de envejecimiento individual, la Corte ha entendido que son personas mayores quienes hayan superado el límite de la esperanza de vida de los colombianos, certificada por el DANE³. Con desarrollos más recientes, y acogiéndose a la clasificación legal del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009, la Corte también ha argumentado que hacen parte de este grupo todas aquellas personas que cuenten con sesenta años o más⁴.

El primero de los criterios enunciados tiene asiento en dos sentencias hito: la T-456 de 1994 y la T-076 de 1996. En ambas providencias, la razón fundamental por la que se estima que la protección constitucional especial debe iniciar cuando se sobrepasa la esperanza de vida es la amenaza de no poder disfrutar del reconocimiento de los derechos por la duración de los procesos ordinarios. La T-076 de 1994 es clara en ese sentido, pues al abordar el objeto de análisis hace una comparación entre la edad de los accionantes, la esperanza de vida nacional, y los años de vida que les quedarían, en términos estadísticos. Por ello, y tomando como su criterio el de la larga duración de los procesos ordinarios laborales, determina que la tutela se hace procedente como mecanismo para proteger los derechos fundamentales de quienes tienen setenta años o más, pues estarían bajo el riesgo de no poder sobrevivir a las vías ordinarias. Lo mismo se observa en la T-456 de 1994, cuando dice que no hay más remedio que la acción de tutela cuando se “estima razonable que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial” en un proceso ordinario.

Esa definición sobre quiénes son personas mayores susceptibles de protección constitucional por vía de tutela para evitar la duración de un proceso ordinario pasó a adoptarse a la hora de decidir controversias sustanciales. Así, la Sentencia T-1226 de 2010 parte de la base de que la tercera edad (sic) está conformada, “para todos los efectos” por quienes tienen setenta años o más, y cita como fundamento lo argumentado en la T-076 de 1996. Como se verá más adelante, la protección cons titucional a las personas mayores no se agota en la procedibilidad de la acción de tutela, sino en el reconocimiento de ciertos derechos como fundamentales autónomos sin necesidad de juicios de conexidad o remisión a otros derechos. Pues bien, en la T-1226 de 2010 no se reconoce el derecho a la seguridad social del accionante como fundamental por no contar con más de setenta años y no pertenecer a la “tercera edad” (sic). Es decir, se usa un criterio que había sido pensado en relación con la duración de los procesos ordinarios para decidir sobre un debate sustancial sobre la funda mentalidad o no de su derecho a la seguridad social. El amparo no se le negó porque en razón de su edad tuviera tiempo para acudir a instancias ordinarias, lo que habría estado acorde a la lógica del criterio de la T-076 de 1996, sino porque no era sujeto de protección constitucional, en general.

De esta distinción se han derivado reglas de prueba diversas para las personas que cuentan con menos años de la esperanza de vida. En la Sentencia T-463 de 2003 se dice que las personas menores de 71 años no cuentan con la presunción de amenaza al riesgo vital: deben acreditar que la situación en la que se encuentran les impide asegurarlo. Pero las consecuencias no se dan solo en términos probatorios y de presunciones: también desde la garantía misma de los derechos fundamentales. En la Sentencia T-138 de 2010, la Corte negó la protección del derecho a la seguridad social a un hombre de 69 años, quien al no tener mínimo 72 años, podía “acudir al mecanismo judicial ordinario para reclamar el derecho a la pensión de vejez”, lo cual resulta completamente desproporcionado.

Esta regla de definición no está acorde con la CIDPM, la cual, si bien no es parte el Estado colombiano y que aún no integra nuestro ordenamiento jurídico, sí que da pautas interpretativas de alto valor para la Corte Constitucional. La Corte, cuando acepta este tipo de criterios, parece asumir que la mera probabilidad estadística de vivir más años implica una ventaja que derrumba la necesidad de una protección especial, desconociendo las desventajas sociales en las que podrían estar las personas mayores de sesenta años por sus condiciones educativas (^{Martínez- Restrepo, Enríquez, Pertuz y Alzate, 2015}), de salud (^{Gutiérrez, Moreno, González, Galán y Ruiz, 2015}), de inseguridad económica (^{Villar et al., 2015}) y de informalidad laboral (^{Martínez-Restrepo et al., 2015}), entre otras.

El segundo gran criterio, que adquiere fuerza en la Sentencia T-475 de 2012, parte de la Ley 1276 de 2009, al entender que las personas mayores son todas aquellas personas que cuentan con sesenta años o más. La idea fue retomada por la SU-856 de 2013, por lo que podría pensarse, en principio, que la fuerza de unificación en materia de interpretación de la cuestión debería implicar que, en adelante, la definición de las personas mayores se base en el criterio allí fijado. Así lo asume la Sentencia T-347 de 2015, para la cual sentencias de la naturaleza de la SU-856 de 2013 han puesto “fin a esta discusión”.

Sin embargo, providencias recientes como la T-938 de 2014 y la T-047 de 2015 han adoptado el criterio contrario: el de la superación de la esperanza de vida. En efecto, la Sentencia T-047 de 2015, en la que se decide sobre el derecho a la indemnización sustitutiva de una mujer de 67 y de un hombre de 71 años, declara la improcedencia de la acción para estas personas al manifestar que no son sujetos de especial protección constitucional, al no superar el límite de la esperanza de vida, desconociendo las condiciones materiales que les impiden a las personas mayores de 60 años acceder al mercado formal, procurarse su sustento y sus necesidades básicas y asegurarse una protección.

Otro tanto puede decirse de la Sentencia T-938 de 2014, en el que la Corte declara la improcedencia de la tutela para proteger los derechos fundamentales de una mujer de 57 años que veía amenazado su derecho a la seguridad social al negársele el traslado de su cuenta a Colpensiones.

Si bien la mujer no contaba con sesenta años, la Corte establece que no es sujeto de protección especial por no contar con más de 73 años, perdiendo así la oportunidad de considerar y evaluar la protección de los derechos fundamentales de la mujer desde una perspectiva de envejecimiento. Por esta razón, el debate jurisprudencial permanece sin zanjar, lo que requiere de mayores compromisos argumentativos y de análisis por parte de todos los operadores del derecho.

En el futuro, el precedente judicial deberá entender la vejez no como un estado sumamente avanzado de edad en el que la protección se dirige únicamente a salvaguardar los días que le resten por vivir a una persona. Por el contrario, la protección del sistema jurídico, y particularmente la protección judicial de los derechos, deberá entender la vejez como una etapa más de la vida, como una etapa larga, en donde se siga disfrutando de todos los derechos constitucionales, no solo la salud y la seguridad social particularmente, sino todos aquellos necesarios para que las personas puedan desarrollar un proyecto de vida pleno en su vejez.

2.3 El principio de solidaridad y la corresponsabilidad

La garantía del goce efectivo de los derechos de las personas mayores, en tantos sujetos de especial protección constitucional, implica el trabajo conjunto no solo del Estado, sino de la familia y la sociedad, en desarrollo del deber de solidaridad. Este valor, como se explica en la Sentencia T-125 de 1994, comporta una triple dimensión, en tanto fundamento de la organización social, pauta de com portamiento para los ciudadanos y como criterio de interpretación de sus acciones y omisiones frente a la vulneración de los derechos fundamentales de los grupos protegidos. Su existencia implica el reconocimiento de unos deberes fundamentales en cabeza de la familia y de los poderes públicos y la sociedad para la satisfacción de los derechos. Estos deberes se refuerzan cuando están relacio nados con la protección de las personas mayores (^{Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2015}). Pero la responsabilidad de proteger y garantizar los derechos de las personas mayores no recae únicamente en la familia, la sociedad y el Estado, sino también en ellos mismos, en tanto deben considerarse como sujetos de derechos y no como meros receptores de cuidado y asistencia (^{Correa, Valencia, González y Manga, 2015}).

La idea de la corresponsabilidad entre la persona, la familia y el Estado no ha tenido, sin embargo, un desarrollo claro en la jurisprudencia de la Corte. A diferencia de lo que sucede en ámbitos como los de las enfermedades, en donde se ha dicho que el deber de solidaridad que surge frente al derecho a la salud “en primera medida, implica el autocuidado del enfermo, subsidiariamente la intervención de su familia y en caso de ser imposible, la del Estado y la sociedad en general” (^{Sentencia T-949 de 2013}), en el escenario de la protección constitucional a las personas mayores pareciera haberse omitido la responsabilidad de estas en tanto las primeras responsables de su cuidado, dando paso a la idea de que es la familia la llamada a cumplir, en primera instancia, con dicho deber (^{Sentencia T-277 de 1999}).

Este desconocimiento de la capacidad y deber de agencia de las personas mayores como primeros responsables de su cuidado y de la garantía de sus propios derechos pareciera derivarse de una cierta idea de que la vejez disminuye la capacidad física y, por lo tanto, “la posibilidad de ejercer en toda su dimensión” algunos de sus derechos (^{Sentencias T-413 de 2013}, T-352 de 2010 y ^{T-463 de 2003}).

Haciendo una interpretación global a partir de lo expuesto, podría entenderse entonces que la corresponsabilidad en la protección de los derechos de las personas mayores opera de la siguiente manera: en caso de que las personas mayores no pudieren procurarse su propio cuidado, se activa el principio de solidaridad en cabeza de la familia que, por los lazos construidos de gratitud, pertenencia y solidaridad (^{Corte Constitucional de Colombia, Sentencias T-277 de 1999} y ^{T-1264 de 2008}), es la primera llamada a velar por el cumplimiento de la garantía efectiva de los derechos de esta población. Sin embargo, este deber de solidaridad no es absoluto, y en aquellos casos en los que las familias estén en incapacidad de proporcionar la atención y el cuidado necesario por factores económicos, emocionales, físicos o sociales, el Estado y la sociedad, de manera subsidiaria, están en la obligación de relevar a la familia y asegurar la satisfacción plena de los derechos (^{Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2015}).

Esta manera de entender la solidaridad en la familia ha tenido hondas raíces en la legislación civil. El artículo 251 del Código Civil parte de la base de que los hijos están en la obligación de brindar cuidado y auxilio a los padres; y, en similar sentido, el artículo 252 les asigna un derecho a otros ascendientes para que sus descendientes más próximos les ofrezcan garantías de protección y cuidado. De esta manera, podría pensarse, se crea un fundamento legal que asegura la solidaridad familiar para las personas mayores. Sin embargo, la normativa decimonónica difícilmente podía prever los cambios demográficos experimentados por Colombia a lo largo del siglo XX y, mucho menos, el acelerado proceso de envejecimiento doméstico que se viene presentando en el siglo XXI. En Colombia se ha evidenciado un incremento del porcentaje de las familias constituidas única y exclusivamente por personas mayores, siendo así que se pasó de un 2,8% a un 5,7% en 2010 (^{Flórez et al., 2015: p. 55}). Eso implica que la familia está dejando de ser fuente de cuidados para requerir también de cuidados, por lo que la solidaridad comunitaria y el Estado tendrán que asumir nuevos papeles y roles en la garantía de los derechos de las personas mayores. Depositar el deber de cuidado de las personas mayores solo en las generaciones más jóvenes es hoy una apuesta inocua; en el futuro la responsabilidad familiar perderá relevancia y la ganarán, por el contrario, la persona misma, la comunidad no unida por el parentesco, y el Estado.

En esta lógica, y entendiendo el principio de solidaridad como una distribución de las cargas públicas (^{Sentencia C-503 de 2014}), se presenta una división moral del trabajo en la que todos los agentes involucrados (persona, familia, comunidad y Estado) concurren para asumir de manera responsable el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales para la garantía plena de los derechos de quienes por sus circunstancias no están en condiciones de hacerlo eficazmente por sí mismos. Para este cometido resulta vital una mayor reflexión por parte de la Corte del papel de las personas mayores en la garantía de sus propios derechos, por lo que debe buscarse el fortalecimiento de su capacidad de agencia y el protagonismo sobre las riendas de su propia vida.

La distribución de estas responsabilidades implica también profundos retos en términos de cuidado para una sociedad que envejece, pues ante la reducción de las tasas de natalidad y el aumento de hogares constituidos únicamente por personas mayores (^{Flórez et al., 2015, p. 55}), el Estado y la sociedad están en la obligación constitucional de asumir la garantía de los derechos de estas personas. Es decir, ante el progresivo envejecimiento demográfico y doméstico, la familia pierde el peso significativo que ha cumplido en la atención a las personas mayores y este se trasladará en mayor proporción al Estado, la comunidad y a la persona, con todo lo que ello supone en términos de política pública. Por esta razón se requiere de una reflexión profunda y urgente sobre la preparación de la sociedad y el Estado colombiano para asumir dicho reto en términos de política pública, examinando si las medidas de protección consagradas para las personas mayores en los órdenes nacional y territorial traducen adecuadamente el deber de solidaridad.

2.4 Características de la protección constitucional

La protección constitucional a la que tienen derecho las personas mayores tiene unas características especiales que ayudan a comprender la manera en que esta figura salvaguarda los intereses ju rídicos del grupo poblacional protegido. Se trata, como se desprende de sentencias como la T-239 de 2015 y la T-383 del mismo año, de una protección preferente, urgente e integral, en la medida en que, sin dilaciones ni cargas administrativas o judiciales innecesarias y gravosas, todas las entidades públicas deben promover y asegurar el cumplimiento de los derechos de las personas mayores, de forma tal que el postulado básico de la dignidad humana se cumpla en su integralidad. La protección constitucional corresponde, en principio, a todas las ramas del poder público, a todas las entidades del Estado, y supone dos consecuencias fundamentales, al tenor de la Sentencia T-799 de 2013: que estas, en primer lugar, obren de manera especialmente diligente cuando estén frente a la atención de una persona mayor y, en segundo lugar, en aquellos casos en los que haya más de una entidad competente, la actuación sea coordinada para evitar imponerle requisitos o condiciones innecesarios al ciudadano.

Se trata de una protección que busca ser integral en la medida en que el bien jurídico protegido debe asegurarse desde su máximo, y no desde su mínimo. Así, el derecho a la salud, a título de ejemplo, no debe entenderse como la mera garantía de la supervivencia, sino como el derecho a condiciones de existencia dignas (^{Sentencia T-383 de 2015}). Es una protección urgente por cuanto, tal y como lo explica la Corte en la Sentencia T-799 de 2013, “el reclamo realizado por cualquiera de estos individuos, por lo general, viene aparejado de la inminencia de un perjuicio irremediable”; es decir, la omisión de protección a las personas mayores puede generar la materialización de graves perjuicios sobre sus derechos. Y se trata, finalmente, de una protección preferente, por cuanto todas las autoridades públicas deben trabajar en la garantía eficaz de los derechos de las personas mayores. Tal y como se desprende de la Sentencia T-239 de 2015, esta protección se ha fortalecido, especialmente, en el ámbito de la seguridad social en salud.

La protección constitucional para las personas mayores implica, además, que por vía de pertenecer a este grupo poblacional, ciertos derechos se reputan fundamentales de manera autónoma y sin necesidad de acudir a criterios como el de la conexidad, al entenderse que su amenaza pone en riesgo de manera directa la vida en condiciones dignas. Tal es el caso del derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, que es fundamental de manera autónoma, al estar en juego bienes supremos de las personas beneficiarias. Así se desprende de Sentencias como la T-315 de 2011, la T-553 de 1994 y la T-827 de 1999, por lo que este derecho, de carácter prestacional y justiciable en principio solo por vía del procedimiento ordinario, pueda protegerse a través de la acción de tutela.

De igual forma, la protección especial constitucional que la Constitución Política prevé para las personas mayores se caracteriza por implicar una disminución en la severidad del juicio de procedibilidad de la tutela, sin que ello signifique la pérdida de rigurosidad del mismo (^{Corte Constitucional, T-315 de 2011}). Se trataría del mecanismo más idóneo para la protección de sus derechos, por la celeridad del procedimiento y las facilidades procesales que ofrece, como la posibilidad de la agencia oficiosa cuando las condiciones de salud no permiten el ejercicio personal de la acción. No pierde la rigurosidad, empero, por cuanto la mera pertenencia al grupo etario no anula el juicio de procedibilidad. La Corte (^{T-1139 de 2005}) ha identificado la existencia de un principio de cautela, que impone como subregla la necesidad de identificar si la situación amenaza la posibilidad de llevar una vida digna, en cuyo caso, para evitar la consumación del perjuicio irremediable, aun cuando existan otros mecanismos para lograr el mismo fin, la acción de tutela debe cumplir con la finalidad de ser la máxima garantía de los derechos fundamentales.

Finalmente, la protección especial constitucional a las personas mayores busca proteger el derecho a la igualdad de este grupo poblacional, en sus dos dimensiones fundamentales: como garantía de la igualdad material ante la vida y como protección ante la discriminación. En desarrollo de la primera dimensión, la Corte ha argumentado que no se les puede exigir a las personas mayores que asuman las mismas cargas que asume el resto de los ciudadanos, en determinados contextos. Así, en la Sentencia T-527 de 2002, en la que se debatía el reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente a una persona mayor, la Corte manifestó que solo ante circunstancias justificables podía someterse a las personas mayores a asumir las cargas de un trámite judicial. Por esta razón, como ya se vio, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se flexibiliza, en aras de que la tutela garantice efectivamente el gozo efectivo de los derechos en condiciones de igualdad material.

En cuanto a la protección frente a la discriminación, la Corte ha entendido que, en principio, la diferenciación en razón de la edad no es un criterio directo de discriminación, pues la Constitución misma ha configurado ciertos derechos de acuerdo con la edad de las personas, como en el caso de la mayoría de edad o los requisitos para ocupar ciertos cargos (^{Sentencia C-811 de 2014}). Sin embargo, y reconociendo los debates globales que se vienen dando en torno a la exclusión que sufren las personas mayores en la sociedad industrializada contemporánea, la Corte ha entendido que tampoco es una forma neutral de diferenciación, sino un criterio semi-sospechoso de discrimi nación, al tratarse de una restricción basada en una característica de la persona humana que ya no puede superarse con el tiempo: la vejez.

Si la edad es una forma de diferenciación semi-sospechosa, entonces se derivan consecuencias concretas para el juez al momento de proteger el derecho a la igualdad (Sentencia T-564 de 2008), mediante el endurecimiento del test de igualdad al que están sometidos los actos que suponen tratos diferenciadores. A partir de sentencias como la C-093 de 2001 la Corte ha venido aplicando un test integrado de igualdad que complementa los aspectos fundamentales del juicio de proporcionalidad y del test de igualdad, para así determinar la finalidad de las medidas, si estas son necesarias, y las ventajas que reportan frente a las desventajas que generan. En el caso de las personas mayores, se ha aplicado un juicio intermedio de igualdad, que supone la necesidad de que la medida enjuiciada supere los siguientes requisitos: primero, perseguir un fin legítimo y constitucionalmente relevante; segundo, ser legítima y efectivamente conducente para alcanzar el fin propuesto; tercero, ser proporcionada, de tal manera que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarquía.

La Corte, en aplicación de este test, ha resuelto casos como el planteado en la Sentencia T-698 de 2012, en la que se ampararon los derechos de una mujer de 79 años a la que se le había prohibido el uso de la piscina de los niños en su unidad residencial, en donde planeaba realizar ejercicios prescritos por su médico en beneficio de su salud. La administración de la propiedad horizontal había hecho la restricción alegando que aquello era insalubre para los menores que hacían uso común del espacio y que este era lúdico y no terapéutico. El test de igualdad arrojó que si bien era un fin legítimo el que se perseguía -la salud de los niños menores-pues prohibir el uso de la piscina podría ser conducente para ello, lo cierto es que no era una medida proporcionada, ya que sacrificaba la protección constitucional a las personas mayores y su derecho a la salud, y no se amparaba en evidencias ciertas y claras sobre la afectación al bienestar de los menores.

En otras sentencias, la Corte ha protegido el derecho a la no discriminación en razón de la edad mediante subreglas de decisión menos complejas, al entender que la edad no puede ser el único criterio para excluir a las personas de una cierta oportunidad social o de un derecho. Así lo señalan, en el ámbito laboral, la Sentencia T-564 de 2008, en la que se examinó la situación de una persona que había sido excluida de un proceso de selección únicamente por tener 53 años cuando el límite para poder optar era de 40; y ya el ámbito de la seguridad social en salud, en la Sentencia T-1038 de 2005, estudió el caso de una mujer a la que se le negaba el derecho a la continuidad de un programa médico del que fue desvinculada momentáneamente en razón del cambio del contribuyente que la había inscrito como beneficiaria. La negativa se basaba en que por contar con 69 años, la entidad no podía reconocer la continuidad de los beneficios. La Corte argumentó que la edad no podía usarse como un criterio para limitar el derecho a la salud, y que una negativa así fundamentada es discriminatoria y constitucionalmente inaceptable.

Con todo y ello, aunque la discriminación de las personas mayores en razón de su edad no ha pasado inadvertida, la Corte no ha tomado medidas que de manera clara, consistente y efectiva las protejan de los obstáculos actitudinales y sistemáticos que les impiden acceder en condiciones de igualdad a sus derechos fundamentales. Ello se debe, principalmente, a que no se encuentra en la jurisprudencia un ejercicio que le dé a la discriminación la dimensión real que tiene en una sociedad que se ha construido sobre un ideal de productividad y juventud que desprecia e invisibiliza todo aquello que no encuadre dentro de este.