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Opinión Jurídica

Print version ISSN 1692-2530On-line version ISSN 2248-4078

Opin. jurid. vol.21 no.44 Medellín Jan./June 2022  Epub Mar 19, 2022

https://doi.org/10.22395/ojum.v21n44a6 

Artículos

Medidas de protección a niños, niñas y adolescentes en situación de crisis sanitaria -COVID-19-. De la teoría a la práctica

Protection Measures for Children and Adolescents in Situations of Health Crisis -COVID-19-. From Theory to Practice

Medidas de proteção a crianças e adolescentes em situação de crise de saúde -COVID-19-. Da teoria à prática

Isaac Ravetllat Ballesté* 
http://orcid.org/0000-0003-3857-8150

*Universidad de Talca, Talca, Chile iravetllat@utalca.cl https://orcid.org/0000-0003-3857-8150


RESUMEN

El presente trabajo tiene por finalidad aportar una mirada contingente, crítica y práctica frente al procedimiento proteccional de niños, niñas y adolescentes vigente en Chile. Este propósito se llevará a cabo con un especial enfoque en la situación de emergencia sanitaria global, producto del COVID-19, que ha conllevado la adopción de una serie de medidas estatales para el pretendido resguardo de la vida y la salud de las personas, entre las cuales se encuentran las restricciones a la libertad de circulación y la suspensión de todo tipo de actividad presencial. De este modo, los tribunales de familia y las instituciones que forman parte de la oferta programática existente para el abordaje de las distintas áreas de atención a niños, niñas y adolescentes, han debido modificar su funcionamiento y ajustar su actuar conforme a la evolución de la pandemia. Para la elaboración de este artículo se realizó una investigación de carácter cualitativo con un enfoque hermenéutico de tipo documental. Como resultado de nuestra investigación constatamos que, si bien el sistema público de protección a la infancia y la adolescencia ha tratado de adaptar sus procedimientos, metodologías de intervención, procederes, seguimientos y supervisiones a las nuevas condiciones impuestas por la situación de alarma sanitaria, no se vislumbra una actuación uniforme, homogénea y claramente coordinada. Lo anterior nos lleva a concluir que más allá de las normas, actas, instrucciones y protocolos de intervención que se han ido suscitando para dar respuesta a la mentada coyuntura pandémica, los niños y los adolescentes -especialmente aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad- no han sido visibilizados, atendidos y tomados en consideración de la manera más adecuada posible.

Palabras clave: virus; derechos humanos; derechos del niño; bienestar de la infancia; protección de la infancia

ABSTRACT

The purpose of this work is to provide a contingent, critical and practical look at the protection procedure for children and adolescents in Chile, with a special focus on the global health emergency situation that has led to the adoption of a series of state measures to the alleged protection of the life and health of people, among which are restrictions on freedom of movement and the suspension of all types of face-to-face activity. In this way, both the family courts, as well as the institutions that are part of the existing programmatic offer for addressing the different areas of attention to children and adolescents, have had to modify their operation and gradually adjust their actions according to the evolution of the pandemic. For the preparation of this article, a qualitative research with a documentary- hermeneutical approach was carried out. As a result, we note that although the public system for the protection of children and adolescents has tried to adapt its procedures, intervention methodologies, procedures, follow-ups and supervision to the new conditions imposed by the health alarm situation, we do not foresee, instead, a uniform, homogeneous and clearly coordinated performance. The foregoing leads us to conclude that beyond the rules, instructions and intervention protocols that have been taken to respond to the aforementioned pandemic situation, childhood and adolescence, especially those in a vulnerable situation, have not been made visible, attended and taken into consideration in the most appropriate way.

Keywords: Virus; human rights; children’s rights; well-being of children; child protection

RESUMO

O objetivo deste trabalho é fornecer um olhar contingente, crítico e prático sobre o procedimento de proteção de crianças e adolescentes em vigor no Chile, com ênfase especial na situação de emergência sanitária global que levou à adoção de uma série de medidas estatais para a suposta proteção à vida e à saúde das pessoas, entre as quais as restrições à liberdade de locomoção e a suspensão de todos os tipos de atividades presenciais. Desta forma, tanto os tribunais de família, como as instituições que fazem parte da oferta programática existente para atender as diferentes áreas de atenção de meninos e ao adolescente, tiveram que modificar seu funcionamento e ajustar gradativamente suas ações de acordó com a evolução da pandemia. Para a elaboração deste artigo, foi realizada uma pesquisa qualitativa com abordagem hermenêutica documental. Como resultado, constatamos que embora o sistema público de proteção à criança e ao adolescente tenha procurado adequar seus procedimentos, metodologias de intervenção, procedimentos, acompanhamentos e fiscalização às novas condições impostas pela situação de alarme de saúde, não prevemos, em mudança, um desempenho uniforme, homogêneo e claramente coordenado. O exposto leva-nos a concluir que para além das regras, atas, instruções e protocolos de intervenção que foram levantados para dar resposta à referida situação pandémica, a infancia e a adolescência, especialmente aquelas em situação de vulnerabilidade, não foi tornada visível, assistida e tomada consideração da forma mais adequada possível.

Palavras-chave: vírus; direitos humanos; os direitos das crianças; bem-estar das crianças; proteção infantil

INTRODUCCIÓN

El presente artículo deriva de la actividad académica e investigativa que el autor desarrolla en el Centro de Estudios sobre Derechos de la Infancia y la Adolescencia (Cedia) de la Universidad de Talca (Chile). Esta circunstancia nos ha impulsado a reflexionar de manera crítica acerca de las adaptaciones incorporadas, como producto de la pandemia, en los procedimientos proteccionales que afectan a niños, niñas y adolescentes en el Estado chileno.

Por la razón anterior, la hipótesis que nos planteamos en este estudio es la siguiente: la crisis sanitaria ha incrementado las desigualdades y brechas, así como ha cronificado las vulneraciones ya existentes en nuestros niños, niñas, adolescentes y en sus familias. Advertido lo anterior, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2020) ha declarado que la pandemia:

[P]uede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la población, debido a los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone; así como sus efectos de corto, medio y largo alcance sobre las sociedades y, en particular, sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad, generando impactos diferenciados e interseccionales sobre la realización de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. (pp. 3-4)

De este modo, el presente artículo ofrece, en primer lugar, una definición de lo que debe entenderse por medida de protección y señala las principales carencias que presenta el sistema público chileno de atención y protección a la niñez y la adolescencia, limitaciones que el actual contexto de crisis sanitaria tan solo ha venido a visibilizar en mayor medida. En segundo lugar, este artículo se centra en un análisis pormenorizado de las novedades normativas que han sido adoptadas en el contexto del procedimiento proteccional de niños, niñas y adolescentes para hacer frente a los efectos de la emergencia sanitaria. Una vez más, da la sensación de que las personas menores de edad han quedado en un segundo plano y que las decisiones adoptadas tanto a nivel político, como legislativo, no han tomado en particular consideración sus puntos de vista. A treinta y un años de la entrada en vigor en nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) parece que es momento de cambiar la manera de proceder y que, de una vez por todas, el grupo poblacional que todavía no ha alcanzado la mayoría de edad reciba el trato que realmente merece.

1. CONCEPTUALIZACIÓN Y NECESIDAD DE UN CAMBIO NORMATIVO

Nuestra legislación no aporta definición alguna acerca de lo que se entiende por medidas de protección en el ámbito familiar, sino que únicamente se centra en la regulación del procedimiento aplicable -del cual nos encargaremos en el siguiente acápite- para ponerlas en práctica. En este sentido, y ante la mentada laguna normativa, desde la academia se considera como medida de protección “aquel conjunto de acciones estatales dirigidas a la prevención y al resguardo de derechos de niños, ante graves vulneraciones de derechos, inminentes o ya presentes, ordenadas por resolución judicial” (Estrada, 2018, p. 8).

En resumen, el ordenamiento jurídico chileno en materia proteccional carece de un sistema mixto -administrativo-judicial- de protección a la niñez y la adolescencia. Este ordenamiento delega buena parte de sus funciones en entidades privadas; carece de un órgano de representación jurídica especializada para la infancia y la adolescencia; no cuenta con una red intersectorial amplia, eficiente y coordinada, concretamente en las áreas de salud, educación y beneficios sociales; y, por último, revela una profunda brecha en el ámbito de la salud mental de aquellos niños, niñas y adolescentes institucionalizados (Comité de los Derechos del Niño, 2018). En suma, parece que la actual pandemia ha venido únicamente a evidenciar, aún más, una situación de crisis institucional con respecto al modelo de atención y protección de la niñez y la adolescencia, existente desde hace mucho antes (Retamal, 2017, pp. 62-63).

De acuerdo con el panorama descrito en el párrafo anterior, y a treinta y un años de la entrada en vigor en Chile de la CDN, es posible entender la necesidad de un nuevo marco normativo que permita dar cumplimiento y efectivizar los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes. Además, el hecho de vivir en una sociedad que cambia de forma acelerada hace que sea del todo imprescindible adaptar los marcos legales a las nuevas circunstancias y sensibilidades de nuestro entorno sociocultural (Domínguez, 2016, pp. 106-108).

Efectivamente, la aprobación de la proyectada Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia -la cual a fecha de marzo de 2021 ha superado el segundo trámite constitucional en el Senado de la República- debe significar un cambio radical en cuanto al tratamiento de los niños, niñas y adolescentes en el Estado chileno. Por vez primera, nuestro ordenamiento jurídico debe ofrecernos una imagen global de la infancia y la adolescencia. En otras palabras, con la promulgación de este nuevo cuerpo legal tiene que darse respuesta a las necesidades de todos los niños, niñas y adolescentes como grupo social y colectivo de ciudadanos. Es decir, la nueva ley debe reunir en un único instrumento legal tanto la regulación destinada al niño, niña y adolescente en general, en la que se establecen los principios rectores y derechos reconocidos a todas las personas menores de edad residentes en Chile. Esto se hace con independencia de su estatuto administrativo -y deja para otro cuerpo legal el desarrollo detallado del modelo-, como la regulación destinada a fijar las bases del sistema público de protección de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en una situación particular de vulnerabilidad. Esto quiere decir, para aquellos casos en que los mecanismos sociales de prevención no hayan resultado suficientes y se hayan generado situaciones de riesgo o peligro que deban ser paliadas con las necesarias medidas -subsidiarias en todo caso- de intervención pública, a fin de garantizar que tales circunstancias no se traduzcan en perjuicios irreparables para el niño, niña o adolescente (Ravetllat, 2020, pp. 298-300).

2. MARCO LEGAL GENERAL: PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS QUE RIGEN EN MATERIA PROTECCIONAL

2.1 Competencia de los tribunales de familia en los procedimientos proteccionales

La competencia para el conocimiento y resolución de las medidas de protección se encuentra determinada en la Ley 19968 (2004) sobre tribunales de familia, en ella se establece la potestad de los juzgados de familia “en todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiere adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de menores” (art. 8, num. 7). De igual modo, este cuerpo legal incluye también “las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo estipulado en el inciso segundo del artículo 62 de la Ley de menores” (art. 8, num. 11) como otro de los ámbitos de intervención del orden jurisdiccional familiar.

Apuntado lo anterior, si bien la Ley 19968 (2004) señala expresamente que las atribuciones propias de los tribunales de familia abarcan solo hechos de grave vulneración de derechos, en la praxis, son múltiples los casos que podrían calificarse de una entidad inferior a aquélla, los cuales son puestos en conocimiento de la judicatura para la resolución de los mismos. Algunos de esos hechos son la deserción escolar, la falta de cupos en establecimientos educativos, la falta de coordinación en la entrega de servicios de las entidades de la red de salud o de organismos que otorgan beneficios sociales, entre otros (Lathrop, 2014, p. 219). Por ello, cobra especial importancia la recomendación emitida por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en relación con que el Estado de Chile desjudicialice el sistema actual de protección, a través de la creación de un servicio de protección administrativo especializado y dotado de los recursos suficientes para acometer dicha labor. En este sentido, se necesita de un servicio que reserve la instancia judicial únicamente para aquellos casos verdaderamente graves.

En relación con las situaciones de vulneración grave de derechos y garantías, estas, en principio, debieran suponer necesariamente la separación del niño, niña o adolescente de su contexto familiar. En este sentido, y con la intención de facilitar y orientar la tarea de los operadores sociales encargados de delimitar si una concreta situación de hecho supone una vulneración grave de derechos de un niño, niña o adolescente, consideramos de sumo interés que la futura norma que regule esta desjudicialización del sistema de protección en Chile cumpla con dos requisitos: (i) ofrezca un concepto genérico acerca de qué debe entenderse por vulneración grave; y, acto seguido, liste a título meramente ejemplificativo -numerus apertus- las principales situaciones que queden circunscritas dentro de este tipo de vulneración.

Desde nuestro punto de vista, entendemos por situación de vulneración grave de derechos, aquella que afecta al desarrollo y bienestar del niño, niña o adolescente. Esto quiere decir, toda situación que lo limite o perjudique gravemente, por cualquier circunstancia personal, familiar o social, siempre que para protegerlo de forma efectiva, y garantizar sus derechos fundamentales, sea aconsejable o imprescindible separarlo de su núcleo familiar. En consecuencia, nos encontramos ante una situación fáctica -de hecho-, una condición de la vida real de la persona en la que se haya su entorno familiar y social, y que afecta de manera grave el bienestar o la calidad de vida del niño, niña o adolescente. En realidad, la verdadera diferencia entre situación de amenaza, riesgo o vulneración no grave de derechos y la situación de vulneración grave de los mismos se circunscribe a una cuestión de intensidad. Esta intensidad tiene lugar en la afectación del desarrollo y bienestar del niño, niña o adolescente (perjuicio o limitación en el primero, y falta o perjuicio o limitación grave en el segundo), e intensidad en la necesidad de adoptar medidas protectoras más drásticas (separación o no) para asegurar ese bienestar o calidad de vida básicas.

2.2 Principios propios del sistema proteccional de niños, niñas y adolescentes

Aquí tomamos como referente los principios rectores de la CDN (1989): (i) la no discriminación (art. 2); (ii) el interés superior del niño y de la niña (art. 3); (iii) el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6); y (iv) la participación infantil y adolescente (art.12). En este sentido, entendemos que el sistema proteccional chileno, si bien ha de hacerse cargo de todos y cada uno de estos principios, debe asegurarse, para marcar realmente un hito, que dos de los mismos (autonomía progresiva e interés superior del niño/a) reciban, efectivamente, un trato adecuado.

En primer término, en relación con el principio de la autonomía progresiva, y como consecuencia de la visión paternalista y de falta de capacidad que tradicionalmente se ha tenido, históricamente se ha marginado y excluido a los niños, niñas y adolescentes de todos los procesos y espacios de toma de decisiones, tanto en la esfera pública como privada (Ramírez y Contreras, 2014, pp. 91-105). Ciertamente, no será hasta la aprobación de la CDN que la persona menor de edad será reconocida como un sujeto titular de derechos, ello entendido en toda su complejidad. Esto quiere decir, como agente social de presente al cual se le reconoce su presencia e incidencia, al menos desde lo teórico, en todos los ámbitos que inciden en su vida personal, social y patrimonial. En definitiva, se reconoce al niño, niña y adolescente como un individuo portador de exactamente los mismos derechos -civiles, políticos, económicos, sociales y culturales- que las personas adultas. Además, se reconoce una especial consideración o un trato preferente, en virtud de su condición de ser en formación y en especial situación de vulnerabilidad (Gaitán, 2006, p. 28).

Este mismo criterio es esgrimido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012, 2013)o en múltiples sentencias emitidas a lo largo del último decenio. Por ejemplo, el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, del 24 de febrero de 2012 (párr. 197); el Caso Furlan y familiares vs. Argentina, del 31 de agosto de 2012 (párr. 230); y el Caso Mendoza y otros vs. Argentina, del 14 de mayo de 2013 (párr. 143).

En palabras de Verhellen (1997) y Casas (1998):

[L]a Convención pone fin al viejo axioma de contemplar a la niñez como los aún no -aún no adultos, aún no responsables, aún no capaces, aún no competentes, aún no fiables, aún no con los mismos derechos, aún no dignos de ser escuchados- contrapuesta a la categoría de los adultos representada por la idea de los ya sí. (p. 16 y p. 33, respectivamente)

Aceptar al niño, niña y adolescente como ciudadano de presente, y no tan solo como un ser en proceso de formación al que ya le llegará su momento, no significa, ni mucho menos, un cuestionamiento al rol fundamental llamado a desempeñar por parte de los adultos. Más bien, dicha aceptación se trata de reconocer el derecho de las personas menores de edad a ser, estar e incidir en el devenir diario de sus vidas, y se debe subrayar, en todo momento, que el papel que tiene el adulto es el de asumir una función de acompañamiento, guía y formación integral (O’Callaghan, 1991, pp. 165-166).

En suma, escuchar e incluir su voz no significa secundar sin cuestionamiento alguno sus declaraciones o sus decisiones, sino simplemente reconocerlos como interlocutores válidos en el seno de las comunidades que habitan (Comité de los Derechos del Niño, 2009). De esta manera, la CDN (2009, arts. 5 y 12) hace referencia a la participación no como una meta a alcanzar, sino como un mecanismo que debe asegurar que a los niños, niñas y adolescentes se les reconoce, siempre atendiendo a su edad y estado de madurez, cierta capacidad para la toma de decisiones autónomas, al igual que deben ser considerados en todos aquellos temas que les afecten (Verhellen, 1997, pp. 80-81 y Casas, 1998, p. 219).

En segundo lugar, entendemos que el principio del interés superior del niño y de la niña es un principio clave para poder comprender el alcance del cambio de paradigma que supuso la aprobación de la CDN (Aguilar, 2008, p. 229). Esa determinación en el interés del niño, niña o adolescente, y la búsqueda del mismo, deben servir de guía y estar presentes, como señala el artículo 3 del Comité de los Derechos del Niño (2013), en todas las medidas que tomen con respecto a las personas menores de edad.

El principio del interés superior del niño y de la niña focaliza acertadamente su atención en la figura de la persona menor de edad como epicentro del sistema. Esto quiere decir, como criterio alrededor del cual debe gravitar toda decisión que afecte a su quehacer diario, tanto en los ámbitos de la promoción, como de la provisión, protección y participación. Ahora bien, este concepto jurídico indeterminado no está exento de múltiples y diversas controversias a la hora de delimitar su efectivo contenido práctico (Ravetllat y Pinochet, 2015, pp. 904-906).

En este sentido, estamos ante una noción de difícil concreción frente a la que deben redoblarse los esfuerzos para delimitar su verdadero alcance y significado, para tratar de abandonar criterios de interpretación arbitraria, excesivamente subjetivos, que generen el riesgo de convertir esta locución en lo que Carbonnier (1960) definió como “una noción mágica, evanescente”, que pueda dar lugar a la inseguridad jurídica y al abuso de derecho (p. 24).

Esta dificultad de concreción inherente a esta cláusula abstracta nos permite comprender los verdaderos motivos del por qué, a pesar del rol esencial reservado al principio del interés superior del niño en el establecimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia, siguen siendo no pocos los autores que muestran sus reticencias con respecto al mismo (Dogliotti, 1992, p. 306; Buirette, 1990, p. 73; y Picontó, 1996, pp. 91-93).

En este sentido, y para evitar los riesgos de caer en una lectura excesivamente ambigua de este principio rector, entendemos que la normativa chilena debería acercarse, y de hecho así lo está haciendo vía jurisprudencial, al sistema de concreción adoptado por los países anglosajones para dar contenido al principio del interés superior del niño y de la niña (Estrada, 2015, p.162). Este criterio no es otro que el de tratar de identificar e incorporar en la norma criterios de objetivación que aporten mayores cuotas de seguridad al momento de definir, en cada caso concreto, el significado del interés de los niños, niñas y adolescentes (Vargas, 2020, pp. 295).

2.3 Procedimiento que rige en materia proteccional de niños, niñas y adolescentes

En relación con el procedimiento a seguir, este se encuentra regulado en el título IV de la Ley 19968 (2004), intitulado sobre procedimientos especiales, que estatuye la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, el referido título IV abarca tan solo catorce preceptos, los comprendidos entre los artículos 68 y 80, a los cuales hay que añadir las disposiciones generales supletorias del Código de Procedimiento Civil (1902) que le sean compatibles. Tal circunstancia, además, hace que resulte indispensable tener que acudir, para su adecuada tramitación, a los principios que rigen, de manera general, en materia de familia, estipulados entre los artículos 9 y 16 del mismo cuerpo legal. Entre estos artículos de encuentran: oralidad, inmediación, concentración y desformalización; facultades oficiosas del juez a favor de la regularidad y celeridad del procedimiento; favorecimiento de la búsqueda de soluciones colaborativas del conflicto; la acumulación necesaria; y el ya referido principio del interés superior del niño, niña o adolescente. Este último aparece detallado, junto con el derecho del niño, la niña y el adolescente a ser oído, en el artículo 16, asimismo, este precepto estatuye como objeto primordial de la norma en cuestión el “garantizar a todos los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías” (Comisión de Infancia de la Asociación Nacional de Magistrados, 2019, p. 6).

A mayor abundamiento, y siempre en referencia a la efectivización de los derechos de las personas menores de edad que se encuentran amenazadas o vulneradas gravemente en sus derechos, debemos recordar que en este ámbito adquiere plena aplicabilidad el catálogo de derechos fundamentales y garantías establecido en el artículo 19 de la Constitución Política de la República (1980año). Asimismo, adquiere aplicabilidad los derechos contemplados en los tratados internacionales ratificados por el Estado chileno y que se encuentran vigentes, de conformidad al artículo 5 de la susodicha Carta fundamental. Como consecuencia de lo anterior, defendemos que el juez de familia, en materia proteccional, actúa en tutela de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia (Estrada, 2018, p. 6).

Es necesario regresar de nuevo al procedimiento que rige en materia proteccional y resaltar que la medida de protección, conforme al artículo 70 de la Ley 19968 (2004) de tribunales de familia, puede ser iniciada de oficio por el juez o a requerimiento del niño, niña o adolescente, o por cualquier otra persona o entidad que tenga interés en ello. Es importante mencionar que el artículo 18 de la comentada ley permite la comparecencia personal de las partes, sin necesidad de representación letrada, salvo que el juez lo estime oportuno. Este hecho, en la práctica, debiese venir determinado por la complejidad del caso, a través de la ponderación de la gravedad de los hechos -efectuada por el juez con el apoyo del Consejo Técnico-, los indicios de vulneración grave y los derechos que podrían estar afectados o amenazados.

En virtud de todo lo anterior, así como de las facultades oficiosas que ostenta el juez de familia en materia proteccional, es que su rol adquiere tal nivel de relevancia en el curso del procedimiento y en la obtención de su resultado. Por citar algunos ejemplos, ello se traduce en las subsiguientes facultades que le son atribuidas por el ministerio de la ley: la adopción de medidas cautelares; la designación de curador ad litem y la oportunidad de hacerlo; la obtención de prueba; la ampliación de la medida de protección a favor de otros hijos o hijas menores de edad de la familia; el emplazamiento a otros miembros del grupo familiar para ser partes o intervinientes del proceso; la búsqueda de la red de familia extensa; la fijación de objetivos a investigar por las instituciones de diagnóstico; la instrucción de mantención (durante el curso del proceso) de un monitoreo por parte de alguna institución de la red (como las Oficinas de Protección de Derechos); la oportunidad y la forma en el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes; y la retroalimentación al sujeto de protección respecto de las decisiones que se adoptan por parte del tribunal, entre otras.

Si tras el curso del procedimiento, el tribunal dictamina la necesidad de adoptar algunas medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, estas pueden consistir en aquellas enumeradas genéricamente en el artículo 30 de la Ley de Menores (1967), las cuales no tienen asignado un plazo de duración legal, salvo la medida de internación en residencia, para la que se estipula expresamente un plazo máximo de un año sin perjuicio de su revisión por parte del tribunal cada seis meses. Asimismo, el tribunal podrá disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación de niños, niñas o adolescentes, a los progenitores o a las personas que lo tengan bajo su cuidado, y también determinar el ingreso del niño o la niña en un establecimiento residencial.

Cabe destacar que, como hemos apuntado, la naturaleza jurídica de las medidas de protección establecidas en la Ley 19968 tiene su base en la tutela de derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia. De esta manera, bajo ese paradigma, las medidas que se adoptan cautelarmente para dar protección y resguardar los derechos de niños, niñas o adolescentes, durante el transcurso del proceso, pueden ser decretadas como una medida definitiva en su favor, puesto que tienen el mismo objetivo y efectos (Greeven y Valenzuela, 2019, p. 75).

Es necesario añadir que el deber constitucional y legal de dar protección a las personas menores de edad permite al juez de familia la adopción de medidas que, en ningún caso, han sido establecidas de manera taxativa por la ley, a la luz del principio del interés superior del niño/a. El fin último de este interés es garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías (Ley 19968, 2004, art. 16). En síntesis, puede adoptarse cualquiera de las medidas consignadas en el artículo 71 de la Ley 19968 (2004), ya sea en calidad de medida cautelar o de proteccional definitiva.

Si el niño, niña o adolescente es ingresado en algún programa ambulatorio, sistema de acogimiento o residencial, estos servicios asumen automáticamente la obligación de informar al tribunal de familia acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas (Ley 19968, 2004, art. 76). Una vez el juez recibe por tales informes, y a efectos de realizar una debida ponderación de los mismos, debe asesorarse por el Consejo técnico. La misma obligación podría ser determinada judicialmente para conocer, entre otros, los avances de una intervención psicológica, de alguna especialidad médica, o de una participación socioeducativa, para mantener visualizados los avances de la ejecución.

Ahora bien, frente al incumplimiento de las medidas adoptadas, el artículo 77 de la mencionada ley dispone que el tribunal determinará la sustitución de la medida -lo que en los hechos podría significar la adopción de una medida más gravosa o intensa- u ordenará los apremios pertinentes para su cumplimiento forzado.

Finalmente, las medidas de protección pueden ser suspendidas, modificadas o dejadas sin efecto de oficio o a solicitud de parte, en cualquier momento en el que las circunstancias así lo justifiquen. Con todo, la medida cesará una vez que el niño, niña o adolescente alcance la mayoría de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se decretó.

3. NORMATIVA ADICIONAL EN MATERIA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE LA ALERTA SANITARIA POR COVID-19

Como ya es de público conocimiento, la pandemia ha llevado a los Estados a adoptar una serie de complejas decisiones en materia sanitaria, social, laboral, educacional, presupuestaria, por citar algunas. En Chile, fue el Decreto 104 (2020) del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el que declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile por noventa días, a contar desde su publicación en el Diario Oficial.

Posteriormente, se dictó la Ley 21226 (2020), la cual establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales en las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica, por el impacto en Chile de la COVID-19. Esta ley entrega facultades a la Corte Suprema, durante la vigencia del estado de excepción constitucional, para ordenar que se suspendan las audiencias en los tribunales a que hace referencia -entre ellos, los juzgados de familia o con competencias en esta materia- en los términos dispuestos en el artículo primero de la citada norma1.

Efectivamente, la Ley 21226 (2020) establece que la Corte Suprema cumplirá con la obligación antes señalada cuando sea un hecho público y notorio que:

[L]as audiencias no podrán realizarse por faltar a la bilateralidad, la contradictoriedad, la apreciación de la prueba, el impulso procesal de las partes, la publicidad y otras garantías básicas del debido proceso, contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales. (art. 1, inciso segundo)

Consecuentemente, la disposición en análisis estipula en la letra a de su inciso cuarto que la Corte Suprema podrá ordenar a los juzgados con competencia en materia de familia que suspendan “las audiencias que corresponda realizar en el marco de los procedimientos de que conocen, con excepción de aquellas audiencias que requieran la intervención urgente del tribunal” (art. 1).

Asimismo, el inciso final de la mentada norma legal faculta al Tribunal a proceder en forma remota para la realización de las audiencias, lo que también puede ser solicitado por las partes o intervinientes, en los términos del artículo 10. Este último precepto establece que en los casos en los que un tribunal disponga proceder en forma remota, “deberá tomar todas las medidas necesarias que aseguren las condiciones para el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso, contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Ley 21226, 2020).

En relación con la operatividad concreta de las audiencias virtuales, el reportaje sobre el estado de la justicia en América Latina durante la pandemia, elaborado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), revisó las medidas generales adoptadas por los países y el uso de tecnologías de la información y comunicación en procesos judiciales. En este reportaje Arellano y Cora (2020) concluyen que “la audiencia virtual como ámbito de trabajo presenta deficiencias de distinto orden, como problemas operativos o ausencia de reglas, inexistencia de capacitación o destrezas, entre otros” (pp. 89-90), lo que se refleja en el grado de satisfacción (30,19 %) o cumplimiento de sus objetivos (32,08 %) valorado por los usuarios.

Resulta también trascendental destacar lo fijado en la Ley 21226 (2020), por cuanto afirma que los tribunales no podrán decretar, durante la vigencia del estado de excepción constitucional, “diligencias ni actuaciones judiciales que, de realizarse, pueden causar indefensión a alguna de las partes o intervinientes, a consecuencia de las restricciones impuestas por la autoridad” (art.3), provocadas por la emergencia sanitaria. En estos casos, los tribunales deberán postergar la realización de tales diligencias y actuaciones judiciales para la fecha más próxima posible, posterior al cese del estado de excepción. Es la misma norma la que estipula lo que debe entenderse por indefensión y corresponde a la situación del incumplimiento de las normas del debido proceso, en los términos del inciso segundo del artículo 1 (Ley 21226, 2020), antes referido.

El último inciso del artículo 1 de la Ley 21226 (2020) establece que la postergación mencionada no aplicará respecto de:

[A]quellas diligencias y actuaciones judiciales que requieran ser realizadas con urgencia o sin dilación, las que en ningún caso podrán ser postergadas, debiendo el tribunal adoptar las medidas del caso para la debida administración de justicia, de oficio o a petición de parte.

Como consecuencia de la Ley 21226 (2020), la Corte Suprema elaboró el Acta 53/20 (2020), que fija un texto refundido sobre el funcionamiento del poder judicial durante la emergencia sanitaria nacional. Este instrumento tiene como objetivo central resguardar la salud y la vida tanto de funcionarios, como del público en general, y propiciar la conciliación del resguardo de la salud pública con la continuación del servicio judicial. Esto se hace con el fin de asegurar la persistencia del mentado servicio con altos estándares de calidad, acceso a la justicia y protección efectiva de los derechos fundamentales, a través del empleo de medios tecnológicos2. Además, el Acta 41/20 (2020), que regula el teletrabajo y el uso de videoconferencia en el poder judicial, a través del cual la Corte Suprema impartió instrucciones, de manera previa a la dictación de la Ley 21226 (2020), y permitió la realización de trabajo a distancia y el desarrollo de audiencias por videoconferencia, con el objeto de dar continuidad a la administración de justicia, “velando en todo momento por la vigencia de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes”.

Cabe mencionar que Arellano y Cora (2020) en el mismo informe CEJA advierten que:

[L]os instructivos que se han creado tienen que ver más con el uso de la herramienta informática, y no tanto con los estándares que el tribunal debe tener en cuenta para garantizar el respeto de los derechos fundamentales que asisten a los y las intervinientes. (p. 84)

Posterior a la dictación del Acta 53/20 (2020) se han aprobado otras instrucciones administrativas por parte de la Excma. Corte Suprema. Así, en AD-335/20 (2020) trata de darse respuesta a los requerimientos de la ciudadanía de solucionar los conflictos sometidos a la decisión jurisdiccional en un plazo razonable, que consideró imperativa la adopción de medidas que posibiliten el avance progresivo de los distintos procedimientos, mediante disposiciones que no supongan riesgo para la salud de funcionarios y usuarios. De este modo, frente a la preocupación especial por las causas sobre violencia intrafamiliar o de género, se insta a que se hagan todos los esfuerzos para la realización de las audiencias, conforme al teletrabajo extraordinario o presencial, y se acuerda instruir a las cortes de apelaciones del país, y por su intermedio a los tribunales de primera instancia. Todo esto se hace con el propósito que dispongan las resoluciones necesarias para la verificación de las audiencias y el avance efectivo en la sustanciación de todos los procedimientos y la realización, por videoconferencia o presencialmente, de todas las audiencias cuya verificación no suponga riesgo para la salud de todos los involucrados. En tales condiciones la Corte Suprema mandata a los tribunales con competencia en familia que deberán disponer todas aquellas actuaciones que solo supongan la intervención de abogados, sin perjuicio de la facultad de ponderar los motivos calificados que lo impidan.

No obstante lo apuntado ut supra, la propia resolución señala que tal determinación no podrá, en ningún caso, ser adoptada por los tribunales con competencia en familia, en las materias descritas en el Acta 53/20 (2020). Por ello, deberán arbitrarse “todas las medidas que sean necesarias para asegurar el acceso a la justicia y el debido resguardo de las personas que se encuentren en las situaciones de vulnerabilidad que tales normas describen, atendida la naturaleza urgente de esas actuaciones” (arts. 4, 11, 16 y 18).

Llegados a este punto, cabe que nos formulemos los siguientes cuestionamientos: ¿Es posible en medio de una grave crisis sanitaria llevar a cabo audiencias, aún de forma remota, que aseguren a las partes el acceso a la justicia y el resguardo de las garantías judiciales del proceso?, ¿tienen los grupos vulnerables acceso a los medios tecnológicos que se requieren para la participación en las audiencias? o, frente a tales limitaciones, ¿deben llevarse a cabo presencialmente con todos los riesgos a la vida y la salud que ello comporta?3

Para poder ofrecer una respuesta fundamentada a los anteriores interrogantes, es preciso tener una visión omnicomprensiva que abarque no solo el contenido de las instrucciones impartidas por la Corte Suprema, sino también la experiencia práctica de los tribunales, la cual puede ser muy variopinta, y atienda las características especiales de cada territorio jurisdiccional y a los medios -tanto personales como estructurales- con los que cuenten.

4. FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA EN RELACIÓN CON LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

En relación con el hecho según el cual las causas sobre medidas de protección tienen por objeto el debido resguardo de la infancia y la adolescencia en situación de vulnerabilidad, es que abarcaremos en este punto las directrices que la Corte Suprema ha impartido en esta materia a los juzgados de familia, o con competencia en familia, a través de la ya citada Acta 53/20 (2020). Esto hecho es importante, puesto que incide directamente en aspectos tan esenciales como el acceso a la justicia de niños, niñas o adolescentes que se encuentran amenazados o gravemente vulnerados en sus derechos.

En efecto, la normativa estatuye dar un énfasis prioritario a la atención y protección de los derechos de los sujetos que se encuentren en una situación de vulnerabilidad. Por ejemplo, de los niños, niñas y adolescentes que, de conformidad a las circunstancias especiales, puedan encontrarse en peligro de sufrir cualquier tipo de violencia, sea en el contexto intrafamiliar, o en situación de protección.

Asimismo, a través del Acta 53/20 (2020), se dispone la reorganización de labores de primera y segunda instancia, a fin que se conozcan rápida y prioritariamente las siguientes materias, que en lo relacionado a este estudio destacamos:

a) solicitud de medidas cautelares urgentes por riesgo a la vida o la salud de las personas; b) acciones por violencia intrafamiliar o por violencia de género; c) acciones de amparo y protección, y d) las que puedan estar relacionadas con cautela de derechos fundamentales. (art. 11)

Además, se instruye la revisión de oficio, con colaboración del consejero técnico, de medidas cautelares de personas en situación de vulnerabilidad que se encuentren próximas a vencer y se mencionan, a modo de ejemplo, las medidas cautelares de protección dictadas a favor de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia (Acta 53/20, 2020, art.16).

Por lo demás, se indica que no se suspenderán en los juzgados de familia las audiencias en las que se requiera intervención urgente del tribunal, y se privilegiará el uso de la vía remota, con la salvaguarda del artículo 10 de la Ley 21226 (2020).

El artículo 18 del Acta 53/20 (2020) mandata acerca de las audiencias que deben realizarse y es pertinente, para la materia en análisis, lo siguiente:

Se calificarán, igualmente, como urgentes aquellas audiencias que se relacionan con medidas de protección o cautelares referidas a niños, niñas y adolescentes, solicitudes de entrega inmediata, autorización de salida del país, violencia intrafamiliar, relación directa y regular con los progenitores no custodios, y alimentos provisorios, estas dos últimas de acuerdo a las circunstancias del caso. (Acta 53/20, 2020)

Todo ello se hace sin perjuicio de otros casos de urgencia calificada por el propio juez.

Finalmente, se instruye la participación de personas vulnerables en audiencias calificadas como urgentes, a través de una videoconferencia, previa orden del tribunal y siempre que se respeten las garantías judiciales del proceso (Acta 53/20, 2020, art. 21). Por ende, cuando el empleo de los medios tecnológicos pueda causar indefensión a alguna de las partes, en aquellas audiencias que no se entienden suspendidas, se establece la posibilidad de su desarrollo presencial, con las medidas de resguardo que se señalan en el artículo 22 del Acta 53/20 (2020).

Como queda de manifiesto, en estas instrucciones antes referidas, la labor de la Corte Suprema se centra en compatibilizar la continuidad del servicio judicial con la salud pública, y en priorizar los asuntos de personas en situación de vulnerabilidad. De esta manera, se da preferencia al desarrollo de labores vía remota, siempre y cuando ello no implique una afectación de las garantías judiciales del proceso.

Cabe preguntarse entonces si dadas las consecuencias, y la gravedad de la crisis sanitaria, es posible compatibilizar los intereses en juego, como desde inicio manifestare en sus disposiciones administrativas la Excma. Corte Suprema, o bien debieran estos ponderarse para anteponer unos sobre otros. La Corte Suprema parece haberse pronunciado al respecto, solo mediante la resolución de AD-335/20 (2020), al mencionar en sus fundamentos, como preocupación constante, el resguardo de la mejor forma al derecho a la vida y la salud de los usuarios y de los servidores judiciales en las condiciones de emergencia sanitaria, “ante lo cual cobra un valor secundario la continuidad del servicio judicial”. De esta manera, la Corte Suprema acuerda instruir a los tribunales que programen su funcionamiento y tengan en consideración que el teletrabajo es la forma regular y ordinaria en que deben prestar el servicio judicial durante el periodo de contingencia sanitaria. En este sentido, se debe justificar expresa y pormenorizadamente el trabajo presencial mediante la resolución adoptada caso a caso, la cual deberá ser comunicada al ministro visitador de la respectiva unidad, cada vez que ella se disponga. Finalmente, se requiere la elaboración de planes de labores de teletrabajo para atender el retraso generado por la suspensión o reprogramación de audiencias, así como el derivado de la imposibilidad de realizarse tales actuaciones por diferentes motivos.

De acuerdo con todo el iter de la Corte Suprema, resulta evidente que la continuidad del servicio judicial debe asegurarse en los casos urgentes. Sin embargo, y pese a todas sus instrucciones, habrá de reconocerse la posibilidad de afectación de algunas garantías judiciales del proceso proteccional, como lo pudiera ser el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, o su derecho de participación -en los términos recomendados por las Naciones Unidas-. Este reconocimiento es necesario, puesto que es posible que una parte de estos niños, niñas o adolescentes no tenga acceso a medios tecnológicos por diversas razones, incluidos los factores de pobreza o de ubicación rural extrema, o es posible que, pese a tenerlos, se encuentren en una situación que no les permite asegurar un relato de los hechos que les afecta, por convivir, por ejemplo, con su agresor.

Por eso destacamos que es la propia Acta 53/20 (2020) la que expresa que la suspensión de las audiencias obedece a que:

[T]anto la declaración del estado de emergencia sanitaria, como las declaraciones oficiales que ha emitido el Ministerio de Salud, implican importantes restricciones a la movilidad e interacción de las personas que no permiten la realización adecuada de las audiencias con pleno respeto a los principios esenciales del debido proceso.

En este orden de ideas, cabe señalar que Arellano y Cora (2020) en el informe de CEJA establecen en sus consideraciones finales lo siguiente:

[C]asi la totalidad de países habilitaron la realización de audiencias virtuales, lo que puede aparecer como una decisión trascendental, pero identifica en ello una serie de circunstancias que califica de problemáticas, puesto que la mayoría de los Poderes Judiciales no contaban con plataformas propias; la falta de capacitaciones en su uso tanto de operadores internos o externos; y, en general, la carencia de protocolos para la dirección de las audiencias que contengan, más allá de las funcionalidades de la herramienta, reglas sobre cómo compatibilizar el medio al fin. Es decir, cómo la toma de la audiencia a través de ese medio tecnológico, facilita y garantiza los derechos y garantías constitucionales-convencionales. No sólo [sic] en un plano dogmático o teórico, sino operativo y pragmático. (p. 95)

5. FUNCIONAMIENTO DE LA OFERTA PROGRAMÁTICA DERIVADA DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN SITUACIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA

Desde el inicio del estado de excepción constitucional y de los llamados de la autoridad sanitaria a respetar las normas de restricciones a la libertad de circulación, distanciamiento social, aislamiento o confinamiento, barreras sanitarias, entre otras, el Servicio Nacional de Menores (Sename) permitió a las instituciones, que conforman la red u oferta programática proteccional, regímenes laborales flexibles e intervenciones remotas, que les permitieron dejar de prestar servicios presenciales.

En efecto, mediante la Resolución exenta 862, emitida por el Sename (2020b), se establece que “los proyectos dependientes del área de protección de derechos, que no sean centros residenciales, deberán mantener los procesos de intervención priorizando aquellas no presenciales, que permitan disminuir las posibilidades de contagio de la población” (considerando sexto). De esta manera, dicha intervención puede ser vía telefónica, o por otro medio tecnológico, y el tribunal que corresponda debe ser informado de la situación de salud del niño niña o adolescente y de su grupo familiar. De igual modo, debe registrarse la existencia del diagnóstico confirmado de coronavirus, a fin de monitorear el estado de los niños y niñas que son objeto de atención del servicio, para ello se debe utilizar la plataforma existente para estos registros (Senainfo).

La cuestionada Circular 1/20 (2020), que quedó sin efecto a través de la Circular 2/20 (2020), instruía un procedimiento de ingresos de intervenciones en la plataforma Senainfo, respecto de programas ambulatorios de Sename (excluía DAM-OPD), y creaba un sistema de tiquetes para la validación del nuevo ingreso no presencial, que debía ser revisada, validada y respaldada técnicamente por cada dirección regional, aplicándose a casos en listas de espera y a nuevas derivaciones de tribunales.

De la mano de la anterior circular, el memorándum 608 del 31 de marzo de 2020 (también dejado sin efecto) emitido por el jefe del Departamento de Protección de Derechos del Servicio Nacional de Menores a los/as directores/as regionales, instruía el procedimiento de ingresos de niños, niñas y adolescentes de los proyectos ambulatorios. Para ello, generaba un sistema de tiquetes donde todo nuevo ingreso a un proyecto ambulatorio, sin primera atención presencial, se debía registrar como ingreso pendiente que llegaría a la mesa regional para su validación o rechazo. En este sistema se permitían algunas flexibilizaciones del ingreso inmediato -cuando el tribunal de familia lo ordenara-, por ejemplo, en los caso de un niño, niña o adolescente: (i) reingresado al mismo programa; (ii) con atención en proyectos de cuidado alternativo; (iii) vinculado a eventos de connotación pública; y (iv) con hermanos o familia atendida previamente en el mismo proyecto.

En consecuencia, y tal como lo declarara la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile, la circular y el memorándum antes referidos establecieron de facto una instancia administrativa que evaluaba el mérito de decisiones emanadas de los tribunales de familia en el ejercicio de su competencia proteccional. De esta manera, dichos documentos retardaron el cumplimiento de ingresos -muchos de ellos urgentes- a programas ambulatorios necesarios para dar protección estatal a niños, niñas o adolescentes vulnerados en sus derechos4.

En este orden de ideas -y en cuanto a los programas ambulatorios, que son la mayor oferta de la red-, este servicio ha permitido las atenciones no presenciales y se ha aportado, por parte del Departamento de Protección de Menores, el documento denominado “Lineamientos y recomendaciones sobre trabajo remoto en red de protección”, en el cual se define el trabajo en línea y los tipos de intervención, según el medio de comunicación utilizado. Asimismo, se ha exigido una planificación de la sesión a realizar, de acuerdo con el contexto y características propias de cada niño, niña o adolescente y su familia. Sename requiere que dicha planificación sea atingente a la contingencia sanitaria para el trabajo relativo a informes de diagnóstico, situación actual o planes de intervención individual, entre otros. Esto se hace con el fin de que su aplicación presente en etapas de: evaluación, monitoreo, contexto asistencial, informativo, consulta, terapéutico o intervención en crisis (Sename, 2020a, p. 12).

Sin embargo, en la nota técnica 4 denominada “Especificaciones técnicas y ajustes a lineamiento de supervisión técnica: estado de contingencia sanitaria a nivel Nacional”, de 29 de abril de 2020, el Sename (2020a) incluyó retomar las atenciones presenciales, ante el llamado que -en esa fecha- se efectuaba a que los funcionarios públicos retornaran a sus funciones habituales.

A nuestro juicio, los documentos consignados precedentemente carecen deinstrucciones de acción para los casos de niños, niñas o adolescentes y familias (i) con carencias de medios tecnológicos; (ii) que viven en condiciones de hacinamiento, lo que les impide un mínimo de reserva en las intervenciones; o (iii) que habitan en sectores rurales extremos. La realidad es que hay muchos de ellos, con evaluación de daño emocional grave, que esperan ser intervenidos, con todas las consecuencias que ello implica en su salud mental.

También es necesario darle una mirada crítica a los informes que durante la pandemia han estado arribando a las causas de cumplimiento proteccionales, por parte de los programas ambulatorios y de familias de acogida especializadas (FAE) FAE. Además, debemos preguntarnos si efectivamente aquello puede ser calificado como una verdadera intervención, puesto que cuando se solicita el egreso del niño, niña o adolescente, por el cumplimiento del plazo de la medida de protección adoptada, debería analizarse si el proceso interventivo logró el cumplimiento de los objetivos trazados en el plan de intervención elaborado de acuerdo a lo ordenado en la sentencia definitiva o determinado en la solución colaborativa alcanzada. Esta reflexión es importante, sobre todo, si consideramos que en el documento referido a los lineamientos para el trabajo remoto se indica expresamente que “el primer objetivo durante esta crisis es que los niños niñas o adolescentes y/o la familia sepan que no están solos y seguirán recibiendo atención y contención emocional durante este periodo” (Sename, 2020a, p. 11). Aquello puede interpretarse solo como un monitoreo del caso, sin el perjuicio que también se contempla en la posibilidad de atenciones presenciales, en casos críticos, que toman todos los resguardos sanitarios necesarios.

Es posible observar que, en la praxis, los programas han priorizado despejar la existencia de factores de riesgo complejos para sus usuarios, en sus contextos familiares y, con tal información, solicitar medidas cautelares en su favor, a los juzgados de familia, cuando estiman necesaria su adopción ante un daño físico o psíquico inminente.

También es importante destacar que las instituciones de diagnóstico, denominadas DAM, también han modificado, por instrucciones del servicio, su funcionamiento presencial. Estas instituciones han optado por el uso de tecnologías de la información y comunicación que les permiten la elaboración de sus peritajes, la revisión documental y recolección de información con áreas sociales, de salud y educacionales, entre otras, por lo que resulta cuestionable -si con la metodología ahora utilizada- es factible para el tribunal contar con la información adecuada, suficiente y fundada, para considerar dichas evaluaciones y propuestas en la adopción de una medida de protección (Estrada, 2018, p. 27).

En cuanto a los lineamientos proporcionados por el servicio a proyectos de cuidado alternativo familiar (FAE) se instruye que es necesario mantener acompañamientos técnicos para todas las familias FAE, así como también nucleares, manteniéndolas informadas de todo el proceso. Estas acciones propician que aquellos niños, niñas o adolescentes que mantenían un régimen comunicacional, lo conserven vía telefónica o por otro medio factible. Por otro lado, permiten que en aquellos casos de territorios en confinamiento obligatorio o restricciones de acceso, los regímenes comunicacionales con la familia previstos sean comunicados a los tribunales de familia competentes, y son estos los encargados de validarlos o no atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.

En cuanto a las medidas adoptadas en un contexto residencial, a través del protocolo de actuación frente a alerta sanitaria por COVID-19 en centros de cuidado alternativo residencial, ya referido, Sename dispuso, desde marzo de 2021, toda una serie de medidas preventivas, entre ellas, la denominada cuarentena. Para el cumplimiento de esta medida se indicaron una serie de instrucciones, entre las cuales destacamos las siguientes: (i) control estricto de ingreso; (ii)suspensión de las visitas domiciliarias; (iii) salidas permitidas solo para controles de salud impostergables y horas de especialidad médica, con los debidos resguardos sanitarios; (iv) priorización de comunicación con la familia de origen o con un adulto significativo vía telefónica, o otra vía tecnológica; (v) priorizar la visita de un solo adulto, que sea el más significativo para el niño o niña, cuando no es posible la comunicación a distancia; (vi) control preventivo de ingreso en caso de salidas no autorizadas de niños, niñas o adolescentes; (vii) aislamiento preventivo en casos sospechosos de contacto estrecho; (viii) favorecimiento del acercamiento familiar por el máximo tiempo posible; y (ix) identificación de todos los niños y niñas que se encuentren en situación compleja de salud preexistente. Además, se entregan flujogramas de atención para casos sospechosos y contagios, indicación de medidas preventivas al interior de la residencia y descripciones de medidas de seguridad. Es también importante mencionar que el protocolo indica que la prueba de COVID-19 no es una condición para el ingreso a las residencias.

Con todo lo anterior, y teniendo presente la factibilidad de intervenciones remotas, cabe cuestionarse un aspecto fundamental: ¿las residencias están cumpliendo los objetivos de intervención con familias de origen para su más pronta habilitación, a fin que los niños, niñas o adolescentes puedan recuperar, en el más corto plazo, su derecho a vivir en familia? Esto es trascendental si pensamos, sobre todo, en niños lactantes o de corta edad, respecto de quienes el confinamiento puede abarcar casi la mitad de sus vidas, con todos los efectos dañinos que la evidencia científica ha determinado a este respecto (Lecannelier, 2006, p. 122-134).

El Comité de los Derechos del Niño (2020) ha expresado su preocupación por la situación de los niños y niñas en todo el mundo, particularmente por los que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad debido a los efectos de la pandemia de COVID-19. Pues durante la pandemia se ha vislumbrado muchos niños y niñas gravemente afectados física, emocional y psicológicamente, especialmente en países que han declarado estados de emergencia y bloqueos obligatorios, por lo que este comité insta a los Estados:

[L]iberar a los niños y las niñas de todas las formas de detención o encierro, siempre que sea posible, y proporcionar a los que no pueden ser liberados, los medios para mantener un contacto regular con sus familias, puesto que estiman que si bien estas medidas restrictivas pueden considerarse necesarias a corto plazo, durante largos períodos tendrán un marcado efecto negativo en los niños y niñas, agregando que “se debe permitir a los niños en todo momento mantener contacto regular con sus familias, y si no en persona, a través de comunicación electrónica o telefónica. Si se prolonga el período de emergencia, desastre o confinamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las medidas que prohíben dichas visitas. (p. 4)

6. ROL DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DURANTE LA CRISIS SANITARIA

Teniendo en consideración todas las circunstancias descritas en los acápites anteriores, en cuanto a la situación extraordinaria en la que se encuentra el país, las modificaciones en el funcionamiento del poder judicial y de la red programática del Servicio Nacional de Menores, es necesario que el juez de familia salvaguarde el rol de tutela de derechos fundamentales y de control del cumplimiento de las medidas de protección. Asimismo, es necesario que aborde las situaciones urgentes y efectué este control en la ejecución de las medidas vigentes, sobre todo, si consideramos que para su adopción se debió acreditar en el proceso la existencia de una amenaza o de un caso grave de vulneración de derechos, que pueden cronificarse o agravarse durante el tiempo de la pandemia.

En relación con la medida más gravosa de separación del niño, niña o adolescente de su ámbito familiar, debido al ingreso residencial, es imperioso que se lleven a cabo visitas extraordinarias a las residencias, vía remota o presencial (con todos los resguardos respectivos). Esto se debe hacer con el fin de constatar: (i) las condiciones del confinamiento de los niños, niñas o adolescentes; (ii) el cumplimiento de las medidas preventivas y necesarias, para el abordaje de casos sospechosos o de contagio, adoptadas por la autoridad sanitaria y por el Sename; (iii) la existencia de insumos o elementos de higiene o aseo y protección personal en cantidad suficiente para los niños, niñas y funcionarios de las residencias; (iv) la previsión respecto de la situación de ausentismo laboral de las educadoras de trato directo y los profesionales de las residencias; y (v) la existencia de una infraestructura que permita llevar a cabo aislamientos preventivos por estrecho contacto o contagios, a fin de resguardar la salud e integridad física del afectado y demás personas al interior del recinto, entre otras circunstancias relevantes.

Lo anterior se presenta de acuerdo con las recomendaciones que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2020) ha realizado. Estas son consistentes en la prevención de contagios y en el reforzamiento de las medidas de protección, especialmente de aquellos niños, niñas o adolescentes:

[Q]ue no cuentan con cuidados familiares y que se encuentran en instituciones de cuidado como las residenciales, con la finalidad que los Estados revisen las medidas de protección vigentes, promoviendo la revinculación familiar de los niños, niñas y adolescentes cuando aquello sea posible y siempre que esta medida no sea contraria a su interés superior. (pp. 19-20)

El juez de familia deberá verificar estas recomendaciones, con el mérito de todos los antecedentes que obran en la causa, y ponderar los avances de la intervención, la persistencia o superación de los hechos vulneratorios, los factores de riesgo, y la opinión del curador ad litem y del niño, niña o adolescente.

El juez de familia cuenta con las facultades legales para disponer un cumplimiento forzado de las medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 19968 (2004). Sin embargo, no podrá desatender el estado excepcional de la crisis de salud y sus consecuentes restricciones -analizadas en acápites anteriores-, motivo por el cual resultará necesario desarrollar una ponderación de los derechos involucrados y una priorización de los casos urgentes.

7. ROL DE LOS CURADORES AD LITEM DURANTE LA PANDEMIA

La inexistencia en Chile de una defensoría jurídica de la infancia y la adolescencia, erigida como un organismo autónomo de representación jurídica del niño, niña o adolescente en el sistema proteccional, constituye, a nuestro juicio, una grave privación de la garantía reconocida en el numeral 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República (1980). Allí se establece que el Estado debe asegurar a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, por lo que toda persona tiene derecho a una defensa jurídica, en los términos que han sido descritos por la Naciones Unidas. Asimismo, no se cumple la designación contenida en el artículo 19 de la Ley 19968 (2004), por cuanto establece el nombramiento facultativo del curador ad litem por parte del juez, sin señalar la oportunidad procesal para hacerlo. Y lo hace, además, con un carácter subsidiario, en el sentido descrito por la norma, al referir que tal designación se hará en los casos en que los niños, niñas o adolescentes carezcan de un representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel a quien corresponda legalmente su representación. Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico tampoco contiene alguna descripción del rol del curador ad litem, a pesar de que en derecho comparado existe una diferenciación entre quien actúa como defensor del interés superior del niño/a, y quien asume la defensa de su interés manifiesto o voluntad, entre los cuales puede existir discrepancia.

Ante tal escenario, y cuando las instituciones funcionan con normalidad, la representación jurídica especializada de los niños, niñas o adolescentes5 se distancia del cumplimiento de los estándares internacionales de representación -con enfoque en los derechos-, tales como, profesionales calificados, representación letrada y efectiva, participación del niño en el proceso, y supervigilancia en el cumplimiento de las garantías procesales, por mencionar algunas de vital relevancia.

Por tales motivos es bastante probable que durante esta etapa de crisis sanitaria se encuentren invisibilizados múltiples requerimientos de niños y niñas, por lo que resulta exigible que quienes ejercen en calidad de curadores ad litem, de víctimas de vulneraciones graves a sus derechos, mantengan una comunicación estrecha con los menores y sus familias. Hacer esto es necesario para (i) ejecutar un control respecto del curso del proceso y del cumplimiento de las medidas adoptadas; y (ii) realizar el despeje de información con otras áreas comunitarias y cogarantes de derechos, que permita alguna modificación de las medidas vigentes o la adopción de alguna medida cautelar. Estas acciones se realizan sin perjuicio del cumplimiento de los deberes éticos propios de un abogado en contexto de defensa jurídica de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia.

CONCLUSIONES

Si bien es cierto que el sistema público de protección a la infancia y la adolescencia ha tratado de adaptar sus procedimientos, metodologías de intervención, procederes, seguimientos y supervisiones a las nuevas condiciones impuestas por la situación de alarma sanitaria, no vislumbramos una actuación uniforme, homogénea y claramente coordinada por parte de las autoridades competentes en la materia. Mientras que las normas, actas, instrucciones y protocolos de intervención se multiplican, extienden y modifican, como si del propio virus se tratare, la aplicación práctica e incidencia real de sus contenidos en la vida de los niños, niñas y adolescentes, muy en particular de los que se encuentran institucionalizados, dista mucho de lo necesario. Una vez más, pareciera como si fuera más importante normar, regular y protocolizar de cara a la opinión pública que atender, cuidar y velar por la niñez y la adolescencia en situación de vulnerabilidad.

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1Por este motivo es que se hará referencia a las actas emanadas desde nuestro más alto Tribunal, quien fundamenta su ejercicio en sus facultades directivas y económicas; y en conformidad a lo establecido en los artículos 79 de la Constitución Política de la Republica (1980) y 96 número 4 del Código Orgánico de Tribunales (1943), donde se dictan los autos acordados que más adelante se analizarán.

2Dada la relevancia que el Acta 53/20 (2020) tiene en la tramitación de medidas de protección, puesto que contiene instrucciones para el curso progresivo de las causas relativas a personas en situación de vulnerabilidad, será analizada con mayor detalle en el acápite siguiente.

3“Sin embargo el 45,2 % siguió siendo presencial…en un contexto crítico desde el punto de vista epidemiológico y de aislamiento social obligatorio en muchos países. Similares porcentajes se replican en cuanto a las modalidades existentes para la gestión de las causas, circunstancia que contrasta con el uso de TICs y teletrabajo declarado por los Poderes Judiciales en forma mayoritaria” (Arellano y Cora, 2020, p. 91).

4Sin embargo, en situación de normalidad, la realidad también es altamente preocupante y compleja, si consideramos que el Sename en la presentación realizada ante la Comisión Especial de Niñez del Senado, el día 23 de Julio 2019, respecto de las “Listas de Espera, 80 bis y propuesta de rediseño con enfoque territorial”, informaba que al mes de junio de 2019 la lista de espera —considerando programas ambulatorios, de diagnóstico y FAE—, ascendía a 12135 niños, niñas o adolescentes; número que aumenta a 24350, sumando los casos del artículo 80 bis de la Ley 19968, de tribunales de familia, abarcando también a los niños/as en espera de cupos para ingresar al sistema residencial.

5Asumida por la Corporación de Asistencia Judicial, o cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los términos del artículo 19 de la Ley 19968 (2004), existiendo acotada oferta, dependiendo de la disponibilidad en cada territorio jurisdiccional, entre los que encontramos el Programa de Representación Jurídica (PRJ) organismo colaborador del Sename y el Programa Mi Abogado, de la Corporación de Asistencia Judicial.

Cómo citar: Ravetllat Ballesté, I. (2022). Medidas de protección a niños, niñas y adolescentes en situación de crisis sanitaria -COVID-19-. De la teoría a la práctica.Opinión Jurídica,21(44), 103-129. https://doi.org/10.22395/ojum.v21n44a6

Recibido: 09 de Octubre de 2020; Aprobado: 17 de Diciembre de 2020

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