SUMARIO. Introducción. I. Summa divisio obligationum y noción de contractus. A. La summa divisio de Gai. 3,88. B. La noción "gayana" de contractus en otros pasajes de las Institutiones. C. La noción "gayana" de contractus en otras fuentes de la jurisprudencia clásica. D. ¿Una clasificación incompleta de las causae obliga tionum? Conclusiones y perspectivas. Bibliografía.
Introducción
La clasificación de las instituciones jurídicas romanas en categorías es, princi palmente, un producto de la literatura didáctica clásica y posclásica1, con claras influencias del pensamiento filosófico griego, en particular de la dialéctica2, y la consiguiente estructuración de las materias en género (genus) y especie (species)3. Con todo, el influjo de la dialéctica griega se extiende bastante más allá de los textos escolásticos; no en vano SCHULZ se ha referido a su recepción como el "fuego de Prometeo" de la ciencia jurídica romana4, un encuentro de dos mun dos que se puede retrotraer en el tiempo al menos hasta el último siglo de la República con Q. Mucio Escévola, el primer jurisconsulto que habría intentado ordenar "sistemáticamente" -así, entre comillas5 el derecho privado romano en dieciocho libros6, según se deduce del breve pero significativo relato conte nido en el Enchiridion de Pomponio7. Entre las obras didácticas de época clásica destaca el -por así decirlo- subgénero de las Institutiones8 y, entre estas, las de Gayo (siglo II d.C.), que constituyen un caso único, tanto porque presentan una clara exposición del ius romanum sobre la base de la ars dialectica9 como porque han ejercido una enorme influencia en la construcción de los sistemas jurídicos de tradición europea-continental hasta la actualidad10. La opinión de Mayer-Maly, en el sentido de que Gayo habría sido the greatest systematising talent in Roman jurisprudence11, tal vez encuentre su mayor justificación en esta última circunstancia, más que en el valor intrínseco del aporte de este Schuljurist a la iurisprudentia. En todo caso, el peso específico de las Instituciones de Gayo no debe ser menospreciado ni sobrevalorado12; esto cuenta en especial medida para la tradición clasificatoria de las obligaciones (divisiones obligationum) que arranca, precisamente, del manual gayano: las Gai Institutiones son la base de la construc ción de una estructura del derecho de las obligaciones que, con independencia de diferencias temporales y locales, se ha mantenido vigente en la inmensa ma yoría de las codificaciones civiles hasta la actualidad13.
Lo anterior, sin embargo, no vale en la misma medida para los juristas de dicados fundamentalmente a la enseñanza (los menos), como era el caso de Gayo14: ellos debían explicar a sus discípulos los elementos centrales del ius civile de la forma más clara posible, y esto supone ordenar y clasificar, porque, como es bien sabido, quien no distingue, confunde. En este sentido, Kaser y Knütel han hablado con razón de la existencia de dos corrientes en el interior de la ciencia jurídica romana: una principal (Hauptstromung), orientada a la práctica y que se encontraría especialmente representada en las figuras de Juvencio Celso y Salvio Juliano (siglo II d.C.), y una secundaria (Nebenstromung), centrada en la forma ción jurídica elemental15.
Obra cumbre de esta última corriente es, ciertamente, el manual gayano, las Gai Institutiones, estructuradas sobre la base de una tripartición de todo el derecho en aquel concerniente a las personas (personae), a las cosas (res) y a las acciones (actiones)16. En el libro tercero, dedicado, al igual que el segundo, a las res, genus que se clasifica para efectos sistemático-didácticos en dos species, a saber, corporales e incorporales17, Gayo presenta su explicación de las obligaciones -en el contexto de las res incorporales18- sobre la base de los hechos de los cuales estas emanan, es decir, sus causae, en el sentido específico de las actividades humanas concretas de las cuales nacen19, lo que hoy en día denominamos como sus "fuen tes". Aquí se encuentra la base de las clasificaciones de las causae obligationum de la así llamada tradición gayano-justinianea, compuesta, además de por las Instituciones de Gayo, por las res cottidianae20 y las Instituciones de Justiniano21.
I. Summa divisio obligationum y noción de contractus
A. La summa divisio de Gai. 3,88
En el libro tercero de sus Institutiones, una vez concluido el tratamiento del de recho de s ucesiones, Gayo comienza la explicación del derecho de obligaciones con una clasificación dialéctica del género obligatio en dos especies, lo que el maestro antoniniano denomina su summa divisio: Gai. 3,88: Nunc transeamus22ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto.
Pasemos ahora a las obligaciones, cuya suprema división establece dos espe cies: toda obligación nace de un contrato o de un delito.
El texto transcrito contiene la primera divisio obligationum propiamente di cha en la historia de la jurisprudencia romana23. En ella, Gayo se refiere a la clasificación más amplia posible, vale decir, aquella que incluye todas las obliga ciones sin excepciones: su summa divisio. En efecto, para el maestro antoniniano no hay más especies de obligación fuera de los elementos de la divisio menciona dos en este fragmento24; de lo contrario, esta no sería summa sino, en el mejor de los casos, maior. Las obligaciones admiten, pues, clasificación únicamente en dos grupos, según su causa: las nacidas de contrato y las nacidas de delito. Lo anterior se desprende con claridad del empleo de la expresión omnis obligatio, la que sin lugar a dudas debe ser interpretada en el sentido de "toda obligación".
Además, Gayo es consecuente al aplicar esta bipartición de las causae obligationum a las actiones in personam, toda vez que obligatio y actio son dos caras de la misma moneda: podemos ejercer una acción personal contra quien se encuentra obligado respecto de nosotros en virtud de un contrato o de un delito: Gai. 4,2: In personam actio est, qua agimus cum aliquo qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare facere praestare oportere.
Acción personal es aquella mediante la cual litigamos con alguien que está obligado respecto de nosotros en virtud de contrato o de delito; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar25.
El fragmento transcrito expresa esencialmente la misma idea que Gai. 3,88, solo que desde la perspectiva de la actio y no de la obligatio; un diverso punto de vista que, en todo caso, no debió presentar mayores dificultades para los clásicos, quienes no conocieron la moderna distinción entre derecho material y derecho formal26. Es por ello que sin temor a equivocarnos podemos asumir que cuando los juristas romanos hablaban de obligatio también querían decir actio (in personam, se entiende), y al referirse a la actio estaban diciendo al mismo tiempo obli gatio. En efecto, Salvio Juliano nos enseña en sus libri digestorum que respecto de las así llamadas obligaciones naturales, que no engendran acción sino solamente excepción, solo impropiamente (per abusionem) se dice que los deudores natura les "deben", y que a quienes se entrega una cantidad de dinero recibieron lo que verdaderamente se les "debía"27. Para expresarlo en otros términos, según Julia no, los deudores naturales no son verdaderos debitores, y los acreedores naturales no son creditores28 propiamente dichos. De lo anterior se colige que el término obligatio es empleado en modo impropio (abusivo, como dice el jurista) respecto de los vínculos no amparados por una actio in personam o, lo que es lo mismo, que toda obligación en sentido propio supone una acción.
Por consiguiente, de los fragmentos de las Gai Institutiones anteriormente citados se desprende la exclusión de todo posible tertium quid entre contractus y delictum: no hay obligación ni, por tanto, acción personal (dos perspectivas dis tintas de la misma realidad), que no proceda de un contrato o de un delito29. Por lo demás, Gayo confirma este significado del sintagma summa divisio en otros pasajes de su obra, a saber, en Gai. 1,9 en materia de derecho de las personas (summa divisio personarum)30 y en Gai. 2,2 con respecto al derecho de las cosas (summa divisio rerum)31. El innegable carácter omnicomprensivo de la división de las personas entre libres y esclavos, por una parte, y de la división de las cosas entre aquellas de derecho divino y aquellas de derecho humano, por la otra, constituye un argumento suficientemente sólido a favor de la tesis de que Gayo quiso presentar una divisio igualmente completa en Gai. 3,8832. Además, si tene mos presente que para Gayo todo el derecho se divide en personae, res y actiones, y que tanto las personas como las cosas han sido objeto de summae divisiones que, respectivamente, cubren todos los supuestos, ya que no hay personas que no sean libres o esclavos, así como tampoco hay cosas que no se circunscriban al derecho divino o humano, lo mismo cabe esperar del tercer elemento de la tripartición, a saber, las acciones, respecto de las cuales -al menos en lo concerniente a las personales y, por ende, a las obligaciones- Gayo se preocupa de explicitar -en plena concordancia con Gai. 3,88- que solo pueden emanar de un contrato o de un delito (Gai. 4,2).
En consecuencia, en Gai. 3,88 y 4,2 el maestro antoniniano presenta una (para el dogmático moderno) noción amplísima de contrato, construida exclu sivamente sobre la base de su contraposición al delito, en el sentido de que toda causa de obligación que no sea constitutiva de un hecho ilícito (delictum) será susceptible de ser calificada sin más como contractus. Dicho en otros términos: la idea de contrato contenida en Gai. 3,88 -y confirmada en Gai. 4,2- corresponde a todo hecho lícito que engendra obligaciones33. Y decimos que esta noción de contrato es amplísima para el dogmático moderno debido a que Gayo, según veremos a continuación, califica como contractus a ciertas figuras negociales con total prescindencia de si existe o no un acuerdo de voluntades (conventio)34; se trata, por ende, de supuestos que, vistos con el prisma del jurista contemporáneo, heredero de la tradición del ius commune35, mal podrían ser calificados como parte de la categoría de fuentes de las obligaciones denominada contrato, ya que para nosotros este se encuentra constituido esencialmente por una convención36. No ocurre lo mismo, en cambio, cuando se analizan las fuentes jurídicas romanas libres (en la medida de lo posible) de prejuicios pandectistas37. Una premisa me todológica básica de la investigación iusromanística es que no hay que buscar en las fuentes romanas el sistema jurídico que nosotros a priori quisiéramos tener: el sistema de la pandectística no es el mismo de las Pandectas38.
B. La noción "gayana" de contractus en otros pasajes de las Institutiones
La idea de contrato precedentemente expuesta, esto es, la identificación del con tractus sin más con todo hecho lícito que genera obligaciones (un "no-delito"), sin que sea necesario que medie un acuerdo de voluntades, encuentra aplicación en otros pasajes de las Instituciones de Gayo, los que a su vez se ven refrendados en fragmentos de la jurisprudencia tardo-clásica, en concreto, de Paulo y Ulpiano (siglo III d.C.), que tratan, respectivamente, sobre las mismas figuras.
Así ocurre, en primer lugar, con la tutela (tutela). En Gai 4,182 se incluye una lista incompleta de acciones infamantes39; en ella, el jurista menciona las actiones emanadas de hurto (furti), rapiña (vi bonorum raptorum) e injuria o daño en las personas (iniuriarum), por una parte, y las actiones pro socio, fiduciae, tutelae, mandati y depositi, por la otra. Luego, y aquí está lo relevante, Gayo agrega que no es lo mismo ser deudor -vale decir, estar obligado (en el sentido propio del término)- por contrato que por delito: utrum ex delicto aliquis an ex contractu debi tor sit. Las primeras tres acciones son tratadas como delictuales, a fin de explicar un rasgo procesal común relacionado con la transacción. En este contexto, las demás acciones mencionadas no pueden sino formar parte del otro elemento de la dicotomía, vale decir, los casos en los cuales una persona es deudora (se obliga) en virtud de un contrato; de lo contrario, la distinción expuesta por Gayo en el fragmento no tendría sentido. A este segundo grupo de acciones pertenece, pre cisamente, la actio tutelae, de modo tal que la relación obligatoria a que da lugar la tutela entre pupilo y tutor -y que se encuentra protegida por una acción in ius concepta ex fide bona40, a la que hace alusión el texto- necesariamente debe ser incluida entre las obligationes ex contractu, puesto que el jurista no nos ofrece, ni aquí ni en Gai. 4,2, una tercera posibilidad: la obligación -o acción personal- que no es delictual solo puede ser contractual.
Como hemos adelantado, el carácter contractual de la tutela no solo se re fleja en las Instituciones de Gayo, sino también en fragmentos jurisprudenciales de Ulpiano41 y Paulo42.
Otro tanto puede decirse respecto de la dote (dos), para la cual no se requiere estructuralmente un acuerdo de voluntades. En efecto, la dotis dictio, modo especialísimo de constitución de la dote en la antigua Roma, distinto de la directa transferencia de dominio sobre los bienes dotales (datio dotis) y de la stipulatio (promissio dotis), consiste en una promesa unilateral solemne generadora de obli gaciones, que tiene lugar -a diferencia de la estipulación- uno loquente, nullaprae-cedente interrogatione. Ello no impide a Gayo, empero, utilizar respecto de esta figura el verbo contrahere43, lo que nos induce a asumir que aquí el jurista veía un supuesto contractual, en la medida que, evidentemente, no se había configurado un hecho ilícito. El carácter contractual de la dote puede apreciarse también, fuera de las Instituciones gayanas, en un fragmento de Ulpiano, en el cual el jurista severiano probablemente reproduce una opinión de Masurio Sabino (siglo I d.C.): aquí se incluye la dote derechamente entre los contratos (et quidem in contractibus...), específicamente aquellos en que la responsabilidad del deudor se extiende tanto al dolo como a la culpa (et dolus et culpa praestatur), por aplicación de la regula de la utilitas contrahentium (ubi utriusque utilitas vertitur)44.
Por su parte, en lo que concierne a la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa (negotiorum gestio), esta se caracteriza tanto por la intención de -como su nombre lo indica- gestionar uno o más negocios de un tercero, como por la utilidad que presta a este último. Desde esta perspectiva, por tanto, la negotiorum gestio se acerca muchísimo no solo en sus efectos, sino también en los aspec tos esenciales de su estructura jurídica, al mandato (mandatum)45. La diferencia entre ambos supuestos radica, evidentemente, en que la negotiorum gestio no se funda en un acuerdo de voluntades, mientras que el mandatum constituye un caso de obligatio consensu contracta46, pero fuera de este aspecto no se aprecian diferencias determinantes47. La falta de acuerdo de voluntades en la gestión de negocios solo se aprecia como esencial a los ojos del dogmático moderno, que parte de la idea apriorística de que todo contrato es una convención. Es más, entre los primeros casos de aplicación de la negotiorum gestio se encontraba la protección del patrimonio por parte de un procurator omnium bonorum en ausen cia del demandado48, lo que esencialmente debió corresponder a la imagen de una obligación consensual49.
Ahora bien, debemos reconocer que las Instituciones de Gayo no ofrecen argumentos explícitos a favor de la naturaleza contractual de la gestión de nego cios ajenos. La actio negotiorum gestorum apenas aparece mencionada en esta obra, y cuando recibe alguna atención, ello es de manera inusualmente asistemática; en efecto, se menciona esta acción con respecto a la distinción entre las actiones, quae ad legis actionem exprimuntur (comúnmente denominadas fictae legis actiones) y aquellas que sua vi ac potestate constant50, o bien entre las fórmulas de buena fe (bonae fidei iudicia)51. Sin embargo, el carácter contractual de la gestión de nego cios ajenos no puede ser descartado de antemano simplemente por la ausencia de conventio: en un orden sistemático como el de las Instituciones de Gayo, que no conoce causas de obligación distintas del contrato y el delito, la negotiorum gestio, en cuanto acto lícito generador de obligaciones, solo puede ser calificada como contractus, puesto que sin lugar a dudas no es constitutiva de un delictum52. La gestión de negocios ajenos es, en realidad, plenamente compatible con la idea de contrato que se desprende de Gai. 3,88, así como la acción respectiva es con tractual en los términos de Gai. 4,2. Lo que hemos dicho respecto de la tutela y la dote debe valer igualmente para la gestión de negocios.
A lo dicho cabe agregar que el carácter contractual de la negotiorum gestio es confirmado tanto por Ulpiano53 como por Paulo54.
Finalmente, podemos agregar el caso del pago de lo no debido (solutio inde-biti). El pago de lo no debido, es decir, la ejecución motivada por error de una obligación inexistente, ya sea absoluta o relativamente, es presentada por Gayo en sus Institutiones como causa de una "obligación real", vale decir, constituida mediante la transferencia de dominio de una cosa (datio rei en sentido estricto)55: Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur56. El mo tivo de ello radica en su clara semejanza estructural con la mutui datio, la dación de cosas fungibles en mutuo57: la solutio indebiti consiste en una transferencia de dominio (datio rei: en Gai. 3,91 se dice expresamente siparet eum dare oportere) y la pretensión del solvens en cuanto a la restitución de lo indebidamente pagado se hace valer mediante el ejercicio de la condictio (nam proinde ei condici potest), como si el accipiens hubiese adquirido en mutuo (ac si mutuum accepisset). Ahora bien, el empleo de la palabra quoque (igualmente, asimismo) pareciera significar que la solutio indebiti constituye una obligatio re contracta al igual que la mutui datio (Gai. 3,90). Después de todo, de acuerdo al esquema gayano, no siendo la solutio inde-biti un supuesto contrario a derecho (delictum), no le queda otra alternativa que ser calificada como contractus58. Sin embargo, Gayo expresa una reserva, señalan do que pareciera que en este caso no se estaría realmente en presencia de una obligación de carácter contractual (non videtur ex contractu consistere), y la razón estriba en que quien transfiere en dominio de una cosa con la intención de cum plir una obligación, más quiere extinguir una relación obligatoria que contraerla (en el sentido de hacerla nacer): quia is, quisolvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere. De una supuesta falta de acuerdo de voluntades como razón para que Gayo excluyera a la solutio indebiti de los supuestos de obligatio ex contractu, no hay testimonio en las fuentes; los reparos de Gayo no están en hacer notar la falta de una conventio, sino en la "falta de intención vinculativa" del solvens, que es una cosa distinta59. En síntesis: el maestro antoniniano pone en entredicho la naturaleza contractual de la solutio indebiti específicamente porque el solvens no busca crear una obligación nueva, sino precisamente lo contrario, extinguir una que cree existente; pero, como para Gayo el contrato es una de las dos maneras en que se puede hacer nacer una obligación (Gai. 3,88: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto), un supuesto de distrahere mal podría formar parte de la categoría del contrahere. Es por este motivo, y no por otro, que para Gayo la solutio indebiti no consiste en un contractus60.
C. La noción "gayana" de contractus en otras fuentes de la jurisprudencia clásica
Como hemos adelantado, a nuestro entender la bipartición contractus-delictum contenida en Gai. 3,88 no es una rareza de Gayo en el marco de la jurispru dencia romana, ni tampoco una mera simplificación de las cosas con fines pu ramente didácticos. Tal opinión, demasiado extendida en la romanística61, parte de la premisa -que se encuentra muy lejos de estar probada en las fuentes- de que la jurisprudencia clásica habría desarrollado una suerte de teoría general del contrato fundada en el consensus62. Sin embargo, si nos atenemos estrictamente al testimonio de las fuentes jurídicas romanas, estas dan cuenta más bien de la tesis contraria, vale decir, de que los clásicos nunca habrían llegado a formarse una idea unitaria de contractus63, circunstancia que complica considerablemente la interpretación de los textos conservados. En efecto, encontramos aplicaciones de la bipartición "gayana" -por darle un nombre- de contrato y delito incluso en época tardo-clásica, en obras de carácter práctico escritas por prudentes que en caso alguno merecen ser calificados como mediocres juristas de provincia, lo que sí se suele afirmar de Gayo, acusado incluso de haber sido un "pre-posclásico"64, es decir, un precursor de ideas propias de la época de decadencia del derecho romano. Se trata, una vez más, de Paulo y Ulpiano.
Sin que pretendamos llevar a cabo una exégesis exhaustiva de las fuentes correspondientes, ya que ello excedería los límites de este trabajo, nos limitaremos a hacer presente que el Digesto contiene fragmentos de jurisprudencia clásica que dan cuenta de una aplicación de la dicotomía contrato-delito en la solución de cuestiones de orden práctico relativas a la legitimación pasiva de una acción, esto es, muy lejos de las inclinaciones didáctico-sistemáticas propias de un Schul-jurist. Así, Paulo, en un fragmento -extraído del vigésimo libro de su comenta rio al edicto del pretor urbano- relativo a la hereditatis petitio -y cuyo contexto originario pudo ser, muy probablemente, la cuestión de la posibilidad de ejercer esta acción contra el debitor hereditarius65 que dolosamente había abandonado los bienes hereditarios ante litem contestatam (dolo desinere possidere) en el marco de las disposiciones del senadoconsulto Juvenciano66- afirma que carece de im portancia si se es deudor en virtud de contrato o de delito: Sed utrum ex delicto an ex contractu debitor sit, nihil refert...67. Es dable sostener que Paulo quiso hacer alusión a toda posible causa de obligación para afirmar el principio de que se puede ejercer la acción contra un debitor hereditarius con total independencia del motivo por el cual este haya devenido en deudor. Atendido el hecho de que no solo los poseedores de bienes de la herencia, sino también los deudores de la misma, pueden ser legitimados pasivos de la hereditatispetitio, Paulo pudo ver aquí la ocasión para tratar "de pasada" la cuestión de las causae obligationum: sin importar el origen de la obligación, el deudor hereditario se encuentra sometido a las disposiciones del senadoconsulto Juvenciano y, por ello, es legitimado pasi vo de la acción de petición de herencia, cuando ha dejado los bienes hereditarios dolosamente antes de la litis contestatio. Por la forma en que ha llegado hasta nosotros, el fragmento parece estar concebido en términos suficientemente am plios como para abarcar toda posible causa de relación obligatoria, las que en el texto se reducen al contrato y el delito, como en Gai. 3,88.
Igualmente con respecto a la legitimación pasiva de una acción, Ulpiano nos enseña que es posible ejercer una actio contra el hijo de familia, ya sea que esta provenga de un contrato o de un delito: Tam ex contractibus quam ex delictis in filium familias competit actio...68. El contexto originario de la fuente es, en tér minos generales, la legitimación pasiva (respecto de la condictio ex causa furtiva) del paterfamilias por el hurto furtum) cometido por un hijo sometido a su patria potestad69. Los hijos de familia carecen en principio de patrimonio; con la ex cepción -en época clásica- del peculio castrense70, todo lo que el hijo adquiere, lo hace para su pater. No obstante lo anterior, el filius familias puede contraer obligaciones civiles, lo que significa que es legitimado pasivo de acciones de la misma especie, si bien no se le puede ejecutar patrimonialmente en razón de lo precedentemente dicho71. De los delitos del hijo responde civilmente el padre, el cual en todo caso puede liberarse por medio de la noxae deditio. Aunque los detalles del contexto originario del fragmento -más allá de que se hablaba del ex causa furtiva condicere- son desconocidos, lo que nos dice Ulpiano es que puede ejercerse una acción contra el hijo de familia con independencia de que este se haya obligado ex contractu o ex delicto. Al igual que Paulo en D. 5,3,14, el discurso de Ulpiano solo cobra sentido si asumimos que este último quiso cubrir todas las posibles causas de obligación: decir que se puede ejercer una acción contra el hijo de familia por contrato o por delito es lo mismo que afirmar que este se pue de obligar en virtud de un contrato o de un delito, ya que, como veíamos, actio y obligatio no son sino dos caras de la misma moneda, dos formas de expresar la misma idea72. Por lo demás, el fragmento de Ulpiano se asemeja muchísimo a un texto conservado en el Digesto que proviene del tercer libro del comentario de Gayo al edicto provincial, en el cual se nos enseña que el filius familias se puede obligar "por cualquier causa" (ex omnibus causis), del mismo modo que el pater familias, y que por este motivo es posible ejercer una acción contra aquel al igual que contra este: Filius familias ex omnibus causis tamquampaterfamilias obligatur et ob id agi cum eo tamquam cum patre familias potest73. La expresión ex omnibus causis obligatur no deja espacio a ambigüedades o dobles lecturas; sin lugar a dudas hace alusión a toda posible fuente de obligación, las que en el esquema gayano se reducen al contractus y el delictum (Gai. 3,88).
D. ¿Una clasificación incompleta de las causae obligationum?
La interpretación armónica -y, sobre todo, libre de prejuicios dogmatizantes- de los textos comentados nos conduce, pues, a la conclusión de que las Institucio nes de Gayo recogen una divisio obligationum que en caso alguno constituye una excepción en la jurisprudencia romana, ni tampoco una excesiva simplificación de las cosas con fines puramente didácticos. Por el contrario, la dicotomía con tractus-delictum que encontramos en términos explícitos en Gai. 3,88, pero que, como hemos visto, halla también expresión en otros pasajes del manual gayano, es un fiel reflejo de, al menos, una corriente doctrinal entre otras, que se mani fiesta todavía en época tardo-clásica, entre los siglos II y III d.C., en fragmentos de juristas tan reputados como Paulo y Ulpiano, cuyo contenido dista mucho de obedecer a intereses meramente pedagógicos. Según estos textos, la obligatio ex contractu se enfrenta solitaria, única y exclusivamente a la obligatio ex delicto. Es por todo lo anterior que von Lübtow afirma acertadamente que para los clási cos -esto es, no solo para Gayo- el contrato representaba más bien la relación obligatoria no delictual (nichtdeliktisches Obligationsverhàltnis), el acto negocial vinculante (rechtsgeschàftlicher Bindungsakt)74. En el mismo sentido, KASER sos tiene que contrato, para los romanos, habría sido todo acto lícito que genera una obligación sin más (literalmente, que da lugar a responsabilidad: jeder erlaubter haftungsbegründender Vorgang)75.
El carácter incompleto que, desde la perspectiva del dogmático moderno, se aprecia en Gai. 3,88, no significa de ninguna manera que Gayo no haya visto en su summa divisio obligationum una clasificación exhaustiva de las causas de obligación76. Por el contrario, el jurista expresa clara y concisamente que "toda obligación" nace ya sea de un contrato o de un delito; repite la misma idea desde el punto de vista de las acciones personales en Gai. 4,2, y aplica la bipartición contractus-delictum consecuentemente, en los pasajes de sus Instituciones a los que nos hemos referido más arriba.
Asimismo, cabe hacer presente que nos parece excesivo interpretar la expre sión sufficit consensisse contenida en Gai. 3,i3677 en el sentido de que toda obli gación contractual estaría fundada en el consentimiento de las partes, aunque alguien pudiera sentirse tentado a hacerlo78. Mediante la frase sedsufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse, Gayo pretendió dejar en claro la suficiencia del con senso y, consiguientemente, la irrelevancia de otros requisitos (neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur), para hacer nacer una obligatio consensu contracta (categoría limitada a la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato)79. Es en este contexto específico que Gayo expone dicho principio, no habiendo en la fuente indicio alguno de que el jurista haya querido extenderlo a otras clases de contratos, de modo tal que no cabe extraer conclusiones generales sobre el consensus como fundamento de todas las obligationes ex contractu80.
Para Gayo, como para toda la jurisprudencia clásica, las obligaciones con tractuales nacen de la ejecución de los actos constitutivos de los elementos esen ciales de un nomen contractus (transferencia del dominio de bienes fungibles para la obligatio re contracta; promesa formal verbal, es decir, stipulatio, en la verbis con tracta; anotación de una suma de dinero en el libro de cuentas del acreedor con consentimiento del deudor respecto de la litteris contracta; o el mero consenti miento en las especies de obligatio consensu contracta)81. Es decir, solo ciertas rela ciones obligatorias son susceptibles de ostentar un proprium nomen contractus82, y epistulam aut per internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non possit. ello ocurre cuando se configuran los supuestos típicos previstos por el ius civil83. De lo contrario, se permanecerá en el ámbito de los meros pactos, no protegidos por una acción, sino solo por una excepción, conforme a la regla ex nudo pacto actio non nascitur84.
En este orden de cosas, cada género de obligatio ex contractu (real, verbal, literal o consensual) tiene un fundamento distinto e independiente, de modo que entre sí no pueden remontarse a una causa matriz, común a todos. Si el tratamiento de las obligaciones contractuales (re, verbis, litteris y consensu contra-here) como cuatro géneros distintos en Gai. 3,89 (...harum autem quattuorgenera sunt) no bastara para entender esta estructura dialéctica, Gayo se preocupa de recordarla a propósito de los delitos (el otro elemento de nuestra summa divisio) en Gai. 3,18285: aquí, el jurista distingue entre los hechos ilícitos, los cuales forman parte de un mismo género (uno gerere consistit obligatio), y los contratos, que consisten en cuatro géneros independientes (in IIII genera diducantur). La misma estructura dialéctica se aprecia en las res cottidianae: según esta fuente, los delitos conforman un mismo género (omnia unius generis sunt), es decir, tienen un fundamento jurídico unitario; en cambio (alioquin), los contratos no "consisten" solamente en una cosa (re), sino también en las palabras (verbis) o el consenti miento (consensu)86. Recién en el derecho justinianeo, en el cual se asienta una idea de contractus fundada en la conventio, las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae ya no serán tratadas como géneros independientes, sino como especies de un mismo género: el contrato-convención87.
De lo dicho es posible concluir que dentro del esquema gayano de las cau-sae obligationum cada vínculo contractual representa, en definitiva, un fenómeno distinto, un género en sí mismo, a diferencia de los delitos, que tienen un fun damento común88. Lo anterior avala, pues, lo que venimos diciendo: la noción de contrato que se aprecia en las Instituciones de Gayo no tiene como base unificadora un elemento convencional, el acuerdo de voluntades de las partes. La insuficiencia -insisto: según nuestros actuales criterios dogmáticos- de la di cotomía contrato-delito no puede ser atribuida tout court al orden de materias de las Instituciones de Gayo en particular, ni a la experiencia jurídica romana en general, sin violentar con ello el genuino sentido de las fuentes que tenemos a disposición.
Conclusiones y perspectivas
Como hemos visto, en Gai. 3,88 ss. se expone la estructura de diversas rela ciones jurídicas, todas las cuales presentan como característica común el hecho de proceder de una causa constitutiva de un contractus. De acuerdo al orden de materias contenido en las Instituciones de Gayo, los supuestos de contrahere no encuentran su fundamento unitario en el consensus: cada genus de obligación con tractual nace de una actividad humana concreta, lícita y tipificada, que tiene la virtud, reconocida por el ordenamiento jurídico, de desencadenar una relación obligatoria ex iure civili, sin que para ello sea esencial que se configure un acuer do de voluntades entre las partes. Así, Gayo no tiene problemas en tratar como contratos figuras en que evidentemente falta una conventio, como es el caso de la tutela, la dote y la gestión de negocios ajenos. Asimismo, el jurista es consistente al aplicar la bipartición contractus-delictum incluso respecto de la solutio indebiti. De lo contrario, no habría planteado sus reservas respecto del carácter contrac tual del pago de lo no debido, inmediatamente después de afirmar que de esta figura nace una obligación "por la cosa" (re) al igual que de la dación en mutuo. El elemento que se echa de menos para configurar este supuesto como contrac tual no es la ausencia de un acuerdo de voluntades, respecto del cual no se dice una sola palabra, sino la falta de intención de vincularse, ya que quien ejecuta por error una prestación de dar que cree existente, más bien quiere extinguir una obligación que hacerla nacer, y el contrato para Gayo no es otra cosa que un acto lícito que engendra obligaciones.
En síntesis: para Gayo y parte de la jurisprudencia clásica -como Paulo y Ulpiano-, para que nazca una relación obligatoria ex contractu es suficiente que el hecho del que ella procede no sea ilícito (ex delicto). La identificación del con trato con la convención es ya otra historia.