1.1 Hacia un constitucionalismo de los derechos

El control de convencionalidad es una doctrina explicitada por la Corte IDH que indica que los Estados parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y, por lo tanto, todos sus órganos, están obligados a velar por el cumplimiento de las normas del tratado tomando en consideración la interpretación que de dichas normas ha realizado la propia Corte Interamericana como intérprete auténtico y final de la Convención (^{Nogueira, 2015}; ^{Núñez, 2015}; ^{Torres, 2015-2016}). Esta doctrina es una especificación de un principio clásico del derecho internacional. Este principio consiste en que un Estado que ha consentido en obligarse por un tratado debe cumplir íntegramente, tanto en el ámbito internacional como interno con dicha obligación internacional, adoptando todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos derivados de dicha obligación, así se señala en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (^{OEA, 1969}; ^{Castilla, 2014}).

En nuestra visión, el control de convencionalidad se ha convertido en una herramienta jurídica eficaz para satisfacer la noción de estándar mínimo de derechos humanos (^{Ruiz-Morales, 2017}; ^{Molina, 2018}). Del mismo modo, el control de convencionalidad se ha convertido en una vía apropiada a través de la cual se puede desarrollar un fructífero diálogo entre jueces, especialmente, de derechos humanos (^{Miranda Bonilla, 2015}; ^{Aguilar, 2017}).

El control de convencionalidad se configura como una manifestación expresa del constitucionalismo global, entendiendo este último término como aquel en el que es posible encontrar ciertas bases comunes o ciertos pilares comunes entre diversos órdenes constitucionales estatales que tienden a reproducir lo que podríamos denominar un patrón constitucional (^{Díaz, 2016}). Estos elementos constitucionales mínimos comunes se pueden identificar en el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos (^{Julios-Campuzano, 2009}; ^{Ferrajoli, 1998}). El aporte del control de convencionalidad al proceso de construcción del constitucionalismo global reside, precisamente, en este último componente. Uno de los mecanismos más utilizados en las últimas décadas para este proceso de construcción de mínimos comunes y compartidos, a nivel regional e incluso planetario, en el ámbito de los derechos humanos ha sido el desarrollo del diálogo entre jueces (^{Ansuátegui, 2015}; ^{Rodríguez, 2017a}). Entre otras cosas, este diálogo es el resultado, deliberada o accidentalmente, desde un punto de vista sustancial, de la emergencia de los derechos humanos como derechos universales, y desde un punto de vista procesal, de la puesta en marcha de los mecanismos internacionales, universales y regionales, de protección de los derechos humanos (^{Català, 2015}; ^{Camarillo, 2016}). En este contexto, se podría plantear el control de convencionalidad como una explicitación de esta contribución regional americana al impulso de un constitucionalismo global (^{Urueña, 2013}; ^{Acosta 2013})². Además de todo lo anterior, nos referimos a constitucionalismo global porque consideramos los derechos humanos como enunciados jurídicos con carácter constitucional cualquiera sea el instrumento en el que se encuentren y cualquiera sea el ámbito geográfico en el que se apliquen: nacional, internacional e, incluso, supranacional (^{Guastini, 1999}).

Si un juez nacional asume que, entre sus obligaciones, como agente del Estado, se encuentran el respeto, la protección y la garantía de los derechos humanos, ya sea que estos emanen del derecho interno o bien, del derecho internacional de los derechos humanos, se transforma efectivamente en el juez común de derechos humanos (^{Montesinos, 2016-2017}; ^{Carrillo y Espósito, 2011}). ^{Miranda (2015)} señala que “los jueces nacionales se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los parámetros interamericanos” (p. 23). En caso de antinomias entre la norma interna y la internacional de derechos humanos, el juez nacional, siguiendo el fin para el cual fueron concebidos los derechos humanos, debería optar por aquella norma o interpretación más favorable para el individuo o menos restrictiva para sus derechos, de acuerdo con el principio pro homine (^{Díaz, Paz y González, 2017}; ^{Risso, 2016}). En este sentido:

El control de convencionalidad implica la necesidad de despojarse de una serie importante de lastres histórico-dogmáticos muy arraigados en la ciencia jurídica, derribar una serie de mitos (v.gr. la supremacía exclusiva de la Constitución) y, en definitiva, un nuevo paradigma del Derecho Público de los países del sistema interamericano (^{Jinesta, 2012}).

En este sentido, el control de convencionalidad es un recordatorio para todos los órganos del Estado, especialmente, para el juez nacional, de su obligación de velar, en el orden jurídico interno del Estado, por el cumplimiento de los tratados internacionales de acuerdo con la interpretación que de ellos han realizado los órganos autorizados por el propio Estado para realizarla. En este contexto, el control de convencionalidad que más tinta ha dejado correr es el referido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, consecuentemente, a la interpretación autorizada que la Corte Interamericana de Derechos Humanos efectúa de las normas de la mencionada Convención, como intérprete final de la misma.

¿Cómo debe realizarse el control convencional de conformidad con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos? Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por un Estado generan obligaciones jurídicas para los mismos. Estas obligaciones jurídicas son para el Estado, lo que implica cada uno de los órganos del mismo. Ello incluye a los jueces. Los jueces tienen asignada la tarea jurisdiccional dentro del sistema de distribución de funciones estatales. Dentro de esta tarea jurisdiccional, esto es, la recta administración de justicia, se incluye la garantía en el disfrute pleno de los derechos. Los jueces, al garantizar el goce efectivo de los derechos de los individuos, comunidades y pueblos, está obligado a velar por el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, considerando la interpretación que ha realizado el órgano autorizado por los mismos Estados para ello. Si el estándar proveniente de esta operación protege de mejor manera que el estándar interno los derechos de las personas, el juez debería preferir, en ese caso, el estándar internacional.

Tratándose de los estándares mínimos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus sentencias, ha definido un núcleo sustancial de criterios jurídicos que permitirían a los jueces nacionales inspirarse, respaldarse y orientarse cuando tengan que pronunciarse respecto del derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación.

1.2 La convencionalidad y el combate a la discriminación

Los jueces nacionales se encuentran obligados a aplicar las normas internacionales que contienen el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación por diversas razones. En primer lugar, el artículo 5 inciso 2° de la Constitución chilena así se lo exige al señalar que:

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Y, en segundo lugar, el derecho internacional así se lo impone al Estado. En efecto, si se considera solo el derecho interamericano, cabe señalar el artículo 1 y 2 de la CADH y se refuerza esta posición, si se le concuerda con el artículo 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (CVDT) de 1969. Sabemos que tanto el argumento constitucional como internacional antes mencionado es objeto de debate y contraste³.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido, con base en el principio de complementariedad que inspira el sistema, que cuando ya se ha establecido un estándar en el orden internacional, no es necesario que los casos se lleven al sistema interamericano, sino que los jueces nacionales están en condiciones de resolverlos considerando los estándares internacionales de derechos humanos. Por ello, interesa, como veremos a continuación, determinar principios elementales y estándares claves provenientes desde el sistema interamericano respecto del derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación.

2.1 Mujeres indígenas privadas de libertad y discriminación interseccional

En el año 2016, la Corte Suprema (Rol n.º 92.795-2016) conoció de un caso que nos ha dejado pasmados (Lorenza Cayuhan). Una mujer mapuche, privada de libertad, dio a luz a su hija engrillada a la cama del hospital. En este caso, según la sentencia, la diferencia de trato proporcionada por la Gendarmería se basaba, entre otras cosas, porque se trataba de una mujer mapuche.

La Corte Suprema, en una sentencia remarcable, acoge la acción de amparo y, asumiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala expresamente que se trata de una situación de discriminación interseccional, una de cuyas categorías prohibidas es el origen étnico de Lorenza Cayuhan Llebul. Esto es, la Gendarmería se comportó de este modo, manteniéndola engrillada, entre otras cosas, porque era mapuche. En efecto, los jueces supremos (consid.15°) afirmaron que “es posible constatar indicios que permiten tener por acreditado que el maltrato recibido por la amparada también encuentra explicación en su pertenencia a una comunidad mapuche, lo que refuerza el origen discriminatorio de las actuaciones de Gendarmería.” Pero, además, la Corte Suprema resalta que:

No puede dejar de observarse que la vulneración de derechos en que Gendarmería de Chile ha incurrido en contra de la amparada, como ha sido demostrado, constituye también un acto de discriminación en su condición de mujer, pues el trato recibido por ésta de parte de los agentes estatales desconoció dicho estado de vulnerabilidad y, por ende, de necesidad de protección, en circunstancias que, desde una perspectiva de igualdad de género, se debió haber tomado en consideración la situación particular que experimentaba al acercarse el proceso del parto -más aún en las difíciles circunstancias de salud y de privación de libertad en que éste se desarrolló-, como, por otro lado, la especial significación vital para ella del mismo, sobre todo dentro de la comunidad mapuche a la que pertenece, y el impacto negativo que una aplicación no diferenciada de las normas y reglamentos penitenciarios podía ocasionar en aquella mujer.

Esa aplicación no diferenciada de las normas y reglamentos penitenciarios alude a una suerte de acción afirmativa por parte de los agentes del Estado, en este caso de la Gendarmería de Chile que se requiere, respecto de Lorenza Cayuhan, no solo por el hecho de ser mujer privada de libertad en estado de gravidez, sino particularmente, porque pertenece a la comunidad mapuche, con una identidad cultural especialmente protegida por el derecho internacional de los derechos humanos, que debe ser respetada por todos.

En este caso, la ^{Corte Suprema (2016)} efectúa un control de convencionalidad, desde el momento en que declara que el actuar de la Gendarmería contraviene tanto la normativa interna como la internacional. En cuanto a esto último, se refiere a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -conocida como Convención de Belem Do Pará(consideración 13°) y a la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer -conocida como Cedaw-, (consideración 14°) estimando que estas normas “tienen primacía incluso por sobre las normas del derecho interno, según lo preceptuado en el artículo 5° de la Carta Fundamental” (consideración 8°).

Sin embargo, al realizar este control, los jueces del máximo tribunal chileno, no solo aluden a las normas de hard law, sino también recurren a las normas de soft law del derecho internacional de los derechos humanos, tales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (Reglas de Mandela) y las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes, (Reglas de Bangkok), o bien, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas y el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (consideración 14°). En este proceder, la Corte Suprema se asume verdaderamente como un tribunal de derechos humanos ya que se produce una notable sincronía con el razonamiento realizado por las Cortes Internacionales Regionales de Derechos Humanos.

Asimismo, reveladoramente, la ^{Corte Suprema (2016)} utiliza en su razonamiento en materia de derecho a la igualdad y prohibición de la discriminación la interpretación autorizada de los órganos de tratados pertinentes. En efecto, para establecer el principio de igualdad entre un hombre y una mujer, se recurre a la Recomendación General n.° 25 del Comité de la Cedaw, que señala que:

Un enfoque jurídico o pragmático puramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el comité interpreta como igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere que la mujer tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados. No es suficiente garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También debe tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre las mujeres y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En ciertas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias (consideración 14°).

Y, además, específicamente, en el ámbito del trato debido a la mujer privada de libertad y en estado de gravidez, la Corte (2016) recurre al Comité de Derechos Humanos en su Observación General N° 28 sobre igualdad de derechos entre hombres y mujeres, en su artículo 3 (15), que refiere que:

Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo momento, y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recién nacidos. Los estados partes deben indicar qué servicios tienen para garantizar lo que antecede y qué formas de atención ofrecen a esas madres y a sus hijos (consideración 14°).

2.2 Niños, niñas y adolescentes y discriminación estructural

En el año 2018, la Corte Suprema conoció de otro caso sorprendente. Bajo el manto de un supuesto control de identidad, un grupo de carabineros ingresaron a un predio en el que se encontraban varios niños mapuches, obligándolos a desnudarse como parte de dicho control (^{Cooperativa, 2018}; ^{El Desconcierto, 2018}). Nosotros ya habíamos alertado acerca de los riesgos que implicaban para el disfrute pleno de los derechos humanos el denominado control preventivo de identidad y de los abusos a los que este podía conducir (^{Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Cecoch, 2016}). Una de las razones que habíamos proporcionado era que se corría un grave riesgo de afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, respecto de los cuales el Estado y sus agentes tienen un deber especial de garante. En este caso, la diferencia de trato proporcionada por Carabineros podría haber estado vinculada, entre otras cosas, con el hecho de que se trataba de un grupo de niños mapuches.

La ^{Corte Suprema (2018a)} acogió el recurso de amparo presentado en este caso en favor de los niños mapuches, invocando como norma decisoria litis la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, y aplicando criterios de interpretación propios de los derechos humanos, tales como el principio pro homine. En efecto, los jueces supremos señalaron que:

Las facultades de los policías para detener o retener a un ciudadano en la vía pública con el objeto de interrogarlo o registrarlo, están expresamente regladas en la ley, pues constituyen una limitación o restricción al derecho a la libertad personal, así como a los derechos a la privacidad, intimidad y a guardar silencio consagrados constitucionalmente, facultades que, además, por disposición del artículo 5, inciso 2°, del Código Procesal Penal, deben interpretarse restrictivamente.

En momento en que escuchamos permanentemente a través de los distintos medios de difusión que hay que proteger a los niños, niñas y adolescentes de nuestras sociedades, que ellos son el futuro del país, y que le corresponde al Estado asumir un rol esencial en todo esto, este tipo de acontecimientos, caen como un balde de agua fría, y nos regresan a la realidad cotidiana de vulnerabilidad creciente de mucho niños, niñas y adolescentes indígenas.

2.3 Personas con discapacidad y discriminación interseccional

En el caso del Colegio Alemán de Puerto Varas, (Colegio Alemán I), de 6 de noviembre de 2017, esta corporación no modificó o ajustó de manera razonable sus procedimientos de admisión para el año escolar 2018 respecto de una niña que se encontraba en imposibilidad de participar en las fechas fijadas, debido a padecimientos físicos sufridos producto de la hidrocefalia derivada del mielomeningocele congénito que le aquejaba. Entonces, en este caso, el juez se encuentra frente a una menor de edad, de sexo femenino, y con discapacidad.

Al igual que ocurrió en los casos anteriores, la Corte Suprema tomó en consideración como norma decisoria litis la Convención sobre Derechos de las personas con discapacidad -vigente en nuestro país desde 2008-, además de las normas pertinentes de la Ley 20.422 relativas a los derechos de las personas con discapacidad. Es así como, la Corte reitera el artículo 24 de la mencionada Convención, el cual reconoce el derecho a la educación de las personas con discapacidad en todos los niveles, para lo cual deben efectuarse ajustes razonables, y que es un deber del Estado garantizar el goce efectivo de este derecho. Uno de los grandes aportes que efectúan los jueces del máximo tribunal, es el reconocimiento explícito de que los derechos humanos -el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la educación, en este caso- obligan a todos, tanto a los órganos del Estado como a los particulares. Con esto, queda claro para la Corte, que los derechos humanos pueden ser vulnerados tanto por el Estado como por los particulares. Por esta razón, la Corte Suprema (2017, Rol n.º 36.694-2017) afirmó lo siguiente:

Que, como se puede apreciar, del tenor de las reglas transcritas se desprende con claridad que todo prestador de servicios educacionales, sea público o privado, tiene la obligación de adecuar su procedimiento de selección para asegurar igual trato a personas con discapacidad, exigencia que debe entenderse incumplida por la Corporación Colegio Alemán de Puerto Varas, desde que, puesta en conocimiento de la imposibilidad física de la niña para asistir a la entrevista personal y jornadas de observación durante mayo de 2017 (…) accedió sólo parcialmente a la solicitud de los padres, reprogramando tales actividades para el 30 y 31 de mayo, frustrando con ello su participación en el proceso de admisión (consideración 5°).

En este caso, se echa de menos el auxilio interpretativo que podría haber proporcionado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a los estándares en materia de prohibición de la discriminación. Con todo, el uso de la Convención sobre Derechos de las personas con discapacidad ya es un paso relevante.

Finalmente, vale la pena mencionar que la ^{Corte Suprema (2017)} reconoce, en este caso, como principio de interpretación en derechos humanos, el principio de optimización, expansivo o de máxima eficacia, sobre todo, en relación con las normas internacionales. En efecto, la Corte Suprema sostiene que

La conducta reprochada posee la aptitud suficiente para perturbar, respecto de la niña, el derecho a la igualdad que la Carta Fundamental le asegura a todas las personas en el numeral 2º de su artículo 19, derecho cuya optimización constituye el objetivo primordial de las normas infringidas, al ordenar un trato diferenciado entre sujetos que se encuentran en condiciones dispares, promoviendo, así, la ecuánime participación en la admisión al sistema educacional respecto de todos los postulantes, más allá de sus circunstancias físicas (consideración 6°).

2.4 Personas con discapacidad y discriminación estructural

En el caso de la Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S. A. (Metro), de 25 de julio de 2018, la señora Jeannette Sandoval Camarada reclama un trato discriminatorio de parte de esta empresa. La señora Sandoval presenta una discapacidad física equivalente al 70% y se moviliza en silla de ruedas eléctrica. El día 19 de mayo de 2016, en la Estación Santa Isabel, todos los pasajeros del Metro fueron evacuados del tren y de la estación, debido a la presencia de un supuesto artefacto explosivo, salvo ella, quien tuvo que permanecer en la estación. La razón fue porque la estación no poseía medidas de accesibilidad para personas con capacidades especiales, esto es, un salva escaleras, o bien estaba averiado. Este caso es demostrativo de una falla estructural en el sentido de la escasa o nula preparación e interés, de parte de los órganos del Estado y de los particulares, de procurar el acceso de las personas con discapacidad al goce efectivo de los derechos, ya sea que se trate de acceso físico, acceso económico, acceso cultural, adecuado. Estos criterios, de accesibilidad, adaptabilidad, adecuación en el goce de los derechos ya han sido, en el pasado, desarrollados por los órganos de tratados de Naciones Unidas, por lo que ellos podrían ser utilizados por los órganos jurisdiccionales como complemento de su argumentación.

Un avance relevante que es digno de destacar es la ampliación en el uso de las normas internacionales invocadas por la Corte Suprema para desarrollar su argumentación. En efecto, los jueces recurren a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, vigente desde 2002 en Chile, y, además, a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, como se ha dicho, vigente desde 2008 en Chile. Estas son normas que la doctrina denomina de hard law (^{Cihangir, 2017}). Pero, al mismo tiempo, la Corte Suprema, amplía su horizonte interpretativo, y recurre a la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas acerca de los Derechos de los Impedidos de 1975, y, además, a la Resolución adoptada por la Asamblea General en 1994, que contiene Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. La doctrina denomina estas normas como soft law (^{Toro, 2006}; ^{Colmegna, 2012}). Por cierto, la sentencia se refiere a las normas nacionales de la Ley 20.422, pero incluso, interpretando esta ley, la Corte Suprema alude al Mensaje Presidencial, el cual se basa, en parte, en el Programa de Acción Mundial sobre las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, aprobado por Resolución 37/52 de la Asamblea General. Esto es, la ley que regula los derechos de las personas con discapacidad se inspira y orienta en las normas internacionales al respecto, lo cual debería ser un elemento determinante al momento de adoptar la decisión jurisdiccional. Por esta razón, la propia ^{Corte Suprema (2018b, Rol N° 41.388-2017)} en un fallo unánime, afirma que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2° de la Constitución Política de la República, esta normativa internacional -hard law y soft law incluido- configuran lo que se denomina el bloque constitucional de derechos fundamentales (consideración 2°)⁷.

En efecto, la ^{Corte Suprema (2018b)} utiliza en su razonamiento el concepto de discriminación, de discapacidad y de ajustes razonables contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con lo que amplía los contornos y los contenidos de los derechos, efectuando una interpretación de la Ley 20.422 conforme al derecho internacional (consideraciones 5° y 6)⁸.

¿Y, cuál es esa orientación? La Corte Suprema (2018b) lo señala claramente:

Dicha normativa internacional, como se advierte, es clara en orden a que las personas con capacidades especiales gozan los mismos derechos fundamentales que todo ser humano, que deben ser respetados, y que cualquier acto u omisión que se traduzca en una discriminación en razón de su discapacidad, afecta no solo su dignidad sino la igualdad en el ejercicio de dichos derechos (consideración 2°).

¿Cuál es la consecuencia de este razonamiento? De acuerdo con los jueces del máximo tribunal:

En ese contexto, no es atendible la única alegación que la demandada formuló al informar al tenor de la demanda, en el sentido que no estaba obligada a dar cumplimiento a la normativa nacional e internacional a que se ha hecho referencia, porque el artículo primero transitorio de la Ley N° 20.422, publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 2010, le otorgó un plazo de ocho años a contar de dicha data para hacer accesible y utilizable en forma autovalente y sin dificultad por personas con discapacidad, especialmente por aquellas con movilidad reducida, el acceso a los medios de transporte público de pasajeros; (…) con todo, aceptar dicho planteamiento implica que las personas discapacitadas estuvieron prácticamente privadas de usar la red subterránea de transporte público de la demandada hasta el mes de febrero de 2018, lo que se traduce en una grave conculcación a los derechos y libertades fundamentales de que son titulares y a la normativa internacional mencionada que precisamente persigue promoverlos, protegerlos y asegurarlos (2018b, consideración 4°).

Y, luego, la Corte Suprema agrega, muy interesantemente, que las normas de estos Convenios Internacionales antes mencionados “elevan a la categoría de fundamental el derecho de las personas a no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, por tratarse de uno que dimana de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano” (^{2018b, consideración 7°}). ¿Qué sería esto sino es control de convencionalidad en relación con el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación? Nos parece que un control de convencionalidad en esta materia realizado por los jueces nacionales, como jueces comunes de derechos humanos, sería un paso adelante en el proceso de eliminación de la discriminación estructural que sufren las personas con discapacidad en Chile en el goce efectivo de sus derechos.

2.5 Personas con discapacidad y alteración del onus probandi

En el caso del Colegio Alemán de Puerto Varas, (Colegio Alemán II) de 21 de junio de 2018, esta corporación no permitió que un niño, con síndrome de Down, pasara de curso a primero básico, haciéndolo repetir la educación parvularia contra la voluntad de sus padres. En principio, el argumento del Colegio fue que el Proyecto Piloto de integración para postulantes con síndrome de Down solo estaba previsto para Kinder (nivel inicial) y que los padres del niño lo sabían, y luego, agregaron que en la evaluación de los requerimientos exigidos en la educación parvularia para ser promovido a primero básico, el niño no había alcanzado un nivel de autonomía, control y lenguaje suficientes. En este caso, al igual que ocurre en todos los casos anteriores, la ^{Corte Suprema (2018c, Rol N° 38.521-2017)} realiza un:

El demandado no actuó conforme a una justificación razonable (…) de manera que así, superficialmente, pasa a preferirse la excepción y a preterirse la finalidad de amparo que el ordenamiento ha venido a establecer, con manifiesta vulneración no sólo de ese precepto, sino, además, del artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; del 13.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (…) que impedían al establecimiento educacional vetar el ingreso a la educación básica por insatisfacción en la actuación de T. en la parvularia (^{2018c, consideración 8°}).

Si bien puede entenderse que el colegio no se sienta totalmente preparado o con las herramientas necesarias para afrontar este desafío, la responsabilidad asumida al aceptar al niño como parte de la comunidad escolar, implica que debía hacer, progresivamente, los ajustes pertinentes en su proyecto educativo, en su personal docente, en la comunidad escolar y en las exigencias hacia la familia del niño, para que este no quedara excluido del sistema general de educación, como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, precisamente en este aspecto. Lo anterior implica, ciertamente, que no se ha acreditado debidamente la finalidad legítima que subyace a la medida tomada por la demandada (^{2018c, consideración 10°}).

Contrario sensu, la sola aceptación de una matrícula pesa sobre el establecimiento en términos de no poder ponerle coto sino en circunstancias excepcionales que, por su misma naturaleza, quedan necesariamente sujetas a una aplicación restrictiva, cuanto más si, como en la especie, conciernen a un niño con necesidades especiales al que el colegio acogió con pleno consentimiento (consideración 5°).

Pero, en nuestra opinión, por mucho, el aporte más interesante de esta decisión judicial tiene relación con el onus probandi o carga de la prueba. Cuando estamos frente a denuncias de vulneración de derechos humanos, uno de los efectos propios de estos derechos, es la alteración del peso de la prueba, en el sentido de que existiendo indicios suficientes, la carga de la prueba le corresponde al denunciado. En doctrina, este atributo se ha denominado el efecto corrector de los derechos humanos (^{Aguilar y Contreras, 2007}; ^{Uribe y González, 2015}). En el caso específico de la prohibición de la discriminación, la noción misma de categoría sospechosa quiere decir precisamente esto. Si el juez tiene indicios suficientes de que se ha realizado una diferencia de trato por alguna categoría sospechosa, por ejemplo, discapacidad, debe operar en el procedimiento una alteración del onus probandi¹⁰.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la ^{Corte Interamericana de Derechos Humanos (2016, párr. 106)} y así lo afirmó la ^{Corte Suprema (2018c)} en el caso de marras:

Sobre el particular es menester señalar que, aunque no lo diga explícitamente la ley en comento, tratándose de una denuncia de lesión a derechos fundamentales, el peso de la prueba ha de recaer en el denunciado, quien deberá probar los fundamentos, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida impugnada -siempre que existan indicios de tal vulneración cuestión que no aparece satisfecha en autos.

En efecto, desde esa perspectiva, a la demandada correspondía acreditar, despejando las dudas más arriba planteadas, cuál era la verdadera razón de la restricción impuesta a T. y en el evento de decantarse por la justificación técnica (sic) invocada, era de su cargo probar cómo es que la evaluación que efectuó respecto de las capacidades -o incapacidades del niño hacían indispensable mantenerlo en kínder, haciéndose cargo de lo que la literatura especializada y las investigaciones en la materia señalan. (…) [Lo contrario significa] poner sobre los hombros de quienes reclaman una discriminación en razón de una discapacidad, la carga de probar que era posible que el niño avanzara a primero básico como cualquier otro niño, en vez de exigir que sea quien sostiene lo contrario que lo acredite, en la medida que esto último supone una vulneración de su derecho a disfrutar en igualdad de condiciones su derecho a la educación en un establecimiento educacional regular -no especial que le había permitido su ingreso (consideración 7°).

2.6 Trabajadores y categorías prohibidas

En el caso del Sindicato de Trabajadores Central de Restaurantes Aramark Limitada n.º 2 (Aramark), de 5 de agosto de 2015, la organización colectiva reclama por una diferencia de trato económico respecto de otro grupo de trabajadores, en circunstancias que las diferencias relativas a las labores que desempeñan unos y otros trabajadores, así como el lugar y condiciones en que lo hacen, no son significativas para autorizar la desigualdad de trato y no justifican que las asignaciones de zona y bono de responsabilidad le sean pagados a unos y no a otros.

La cuestión que debía resolver la ^{Corte Suprema (2015, Rol N° 23.808-2014)} consistía en que si esta causal, de trato económicamente diferente entraba entre las causales prohibidas de discriminación por el ordenamiento nacional, considerando la Constitución y los convenios internacionales. Finalmente, el tribunal debe decidir si las categorías prohibidas de discriminación enumeradas en el artículo 2 del Código del Trabajo, constituyen un numerus clausus o, más bien, un numerus apertus. Según la Corte,

Esta última cuestión resulta ser fundamental, por cuanto de entenderse que se trata de un catálogo cerrado o taxativo, la norma legal otorgaría una protección contra la discriminación más limitada que aquella que declaran otorgar tanto el artículo 19 N° 16 inciso tercero de la Constitución Política, reforzado a su vez por el artículo 19 N° 2 de la misma, que garantiza la igualdad ante la ley, como el Convenio 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el año 1958 (consideración 6°).

En otras palabras, si se entiende que el artículo 2 del Código del Trabajo es un catálogo cerrado y, por lo tanto:

Importaría concluir que nuestro procedimiento de tutela laboral protege sólo parcialmente el derecho a la no discriminación, excluyendo actuaciones basadas en otros criterios, los no previstos expresamente en la norma laboral, que el legislador nacional sí ha prohibido por otras vías de mayor rango legal, como son la propia Constitución Política de la República y el ya citado Convenio OIT n.º 111 de 1958, al cual le resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Carta Fundamental (2015, consideración 7°).

Esta conclusión es absurda, incoherente y contraria al principio pro homine¹¹. Por consecuencia, la respuesta a la que llega la Corte Suprema es que constituye una enunciación abierta y no exhaustiva de categorías prohibidas. Esto concuerda con la afirmación de que los derechos humanos se inspiran en valores comunes superiores y consagran obligaciones de carácter esencialmente objetivo, cuya interpretación “tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” (^{Corte IDH, 2005, párr. 104-106}). Cabe destacar que la Corte Suprema le asigna a la Constitución, como es natural, y al Convenio n.º 1 1 de la Organización Internacional del Trabajo de 1958, el carácter de normas de un rango mayor al legal. Quizás para otros ordenamientos jurídicos, esto último ya sea un acervo constitucional adquirido, pero, en nuestro caso, esta declaración es un gran paso. Efectivamente, finalmente, la sentencia (^{Corte Suprema, 2015}) afirma que:

Resultando del todo evidente que el catálogo contemplado en el artículo 2° del Código del Trabajo no puede en caso alguno tener pretensiones de exhaustividad, no sólo por resultar más acotado que la protección otorgada por la norma constitucional, sino porque también ha sido superado por normas posteriores que han ampliado dicho catálogo de conductas o criterios sospechosos (consideración 8°).

Y, la misma decisión judicial, aludiendo a las normas posteriores, se refiere a la Convención Interamericana Contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia, adoptada por la Organización de Estados Americanos en sesión del 5 de junio de 2013, la cual contiene, entre otros, un concepto amplio de discriminación, que completa y complementa la normativa interna.

Por último, en este control de convencionalidad, la ^{Corte Suprema (2015)} recurre al principio de interpretación conforme, en su doble vertiente de interpretación conforme a la Constitución e interpretación conforme a los tratados o convenios internacionales¹². En consecuencia, de acuerdo con los jueces del máximo tribunal, la norma del artículo 2 del Código del Trabajo debiera interpretarse de manera conforme con la Constitución (artículo 19 n.º 16) y “con aquellos tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, de los que surgen obligaciones que no pueden ser limitadas por una norma de rango inferior, menos aún en atención al principio protector que inspira la legislación laboral, y que no sólo debe guiar la actuación del legislador, sino también la del intérprete” (2015, consideración 9°). Cabe aclarar que este principio protector en materia laboral corresponde a la especificación del principio pro homine.

En los casos antes mencionados se ha usado, en los razonamientos jurídicos, principalmente las normas convencionales internacionales y, en menor medida, la interpretación autorizada del órgano internacional competente, por lo que se puede sostener que ha habido un control de convencionalidad. Con todo, en esta materia, la articulación del juez con el derecho internacional podría ser más intensa, aunque ha ido incrementándose. Y, decimos que podría ser más intensa, porque en materia de prohibición de la discriminación es la propia Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, la que en su artículo 1° inciso 2°, realiza una alusión a los tratados internacionales ratificados por Chile. Como es sabido, este mismo fenómeno se produce a nivel constitucional. En efecto, el artículo 19 n.º 2 reconoce el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación en términos generales. Y, es el mismo texto constitucional, en su artículo 5° inciso 2° de la Constitución, el que, en materia de derechos humanos, reenvía a los tratados internacionales. Establecer si los jueces nacionales realizan un efectivo control de convencionalidad resulta de la máxima relevancia por diversos motivos. En primer lugar, porque se cumple con una obligación internacional; en segundo lugar, porque se instaura un diálogo entre jurisdicciones en búsqueda del estándar más favorable para el individuo, con el consiguiente beneficio para la comunidad toda; en tercer lugar, porque se satisface efectivamente el principio de complementariedad. Y, finalmente, porque se produce un efecto económico preventivo, evitando ser emplazado en instancias internacionales. En efecto, la propia Corte IDH ha señalado que “cuando una cuestión ha sido resuelta definitivamente en el orden interno según las cláusulas de la Convención, no es necesario traerla a esta Corte para su ‘aprobación’ o ‘confirmación’” (^{Corte IDH, 2016, párr. 127})¹³.

A la luz de los casos analizados precedentemente, se podría sostener que la Corte Suprema de Chile efectúa un control de convencionalidad en las sentencias mencionadas sobre discriminación. En general, la operación de control de convencionalidad es implícita, pero, de todas formas, se puede apreciar que, en estos casos, el juez vela por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Incluso, en ocasiones incorpora los criterios y estándares elaborados por la jurisprudencia internacional e interamericana de derechos humanos.