El papel creador del juez en el Estado Social de Derecho

The judge's role in social state of law

José Gabriel Nieves López^*

^* Abogado. Especialista en Derecho Administrativo y en Contratación Estatal Director Programa de Derecho Fines de Semana Universidad Autónoma del Caribe. Barranquilla, Colombia. jose.nieves@uac.edu.co.

Recibido: Agosto 10 de 2013 Aceptado: Octubre 24 de 2013

Resumen

A partir de las normas integrantes del sistema jurídico una sociedad civil organizada a través de la participación en acciones colectivas puede convertirse en la alternativa ideal para la construcción de un modelo de democracia deliberativa que permita un mayor dinamismo y una efectividad de los procesos de decisiones que crean y modifican las políticas públicas, en este artículo de reflexión se analiza el papel definitivo que juega el juez en la construcción de la sociedad moderna.

Palabras Clave: Norma, Positivismo, Democracia, Eficacia, Validez.

Abstract

From the rules of the legal system, people's participation in collective actions can become the ideal alternative for the construction of a model of deliberative democracy. This will allow greater dynamism and effectiveness of decision processes that create and modify public policies. This article aims to analyze the judge's role in the construction of modern society.

Key words: Norm, Positivism, Democracy, Effectiveness, Validity.

Introducción

Entender la necesidad de la función reguladora del derecho dentro de la sociedad, para mantener a punto las tensiones generadas en ella por los distintos actores que la conforman y reconocer que el derecho como herramienta unificadora debe ser adaptado a todos los contextos sociales, denota la importancia que la justicia acredita en nuestra historia, más aun dentro de nuestra tradición democrática.

El concepto de norma jurídica ha constituido un elemento de debate para la construcción de argumentos de autoridad que legitiman el pacto social. A su vez, el orden jurídico social es también un orden normativo que rebasa las normas jurídicas, este busca regular la sociedad de acuerdo con unos patrones previstos que parten de las condiciones de vida económica, social, política, de formas de violencia, pero que no se quedan en los hechos, porque el Derecho no es fáctico, es más bien reflexivo. En este sentido la hipótesis de trabajo planteada en este artículo consiste en un análisis desde la visión de los principales autores del positivismo y el realismo jurídico en búsqueda de la adaptación de un modelo sistémico en el cual la norma y la sociedad interactúen. En este orden de ideas, el presente trabajo intentará realizar una aproximación al concepto de validez y eficacia de la norma jurídica a partir del análisis de las diferentes teorías desarrolladas desde la filosofía kelseniana.

Validez y Eficacia de la norma: Un debate desde el positivismo

Entender la validez de una norma desde la perspectiva iusnaturalista del derecho y de un pensamiento con una profunda influencia aristotélica, llevó a plantear que la esencia de la norma se fundaba en los principios que eran inherentes por sí mismos a la naturaleza humana, de hecho desde la filosofía kantiana, se entendía la validez de la norma como aquel en el cual:

...El imperativo categórico enuncia como condición de todas las leyes y deberes orales la de que estos deben proceder de la voluntad racional de todos y cada uno de los individuos humanos, los cuales deben por tanto considerarse a si mismos y cada uno de los demás como legisladores de esos principios constrictivos de la libertad de los arbitrios subjetivos empíricos¹

En este orden argumentativo, para Kant la norma positiva está precedida por una norma moral o una ley natural que la legítima, pues en ese sentido la obligatoriedad de la norma se sustenta a priori en la razón y ésta misma en las leyes naturales.

Ahora bien, está claro que a juicio de Kant lo elemental de la norma se sostiene en las leyes naturales y en los principios morales, existiendo en su pensamiento una visión contractualista de la legitimidad, pensamiento que sería posteriormente revaluado por las tesis de los positivistas como Hart o Kelsen.

Para el padre del positivismo, Hans Kelsen, la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de validez de una norma no podía proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema. El sistema de normas responde a procesos estáticos y dinámicos que permiten que la validez de la norma se encuentre en otra norma, y así sucesivamente, hasta llegar a la denominada norma fundamental (Kelsen, 2000) En consecuencia, el sistema kelseniano sería pleno, no existirían vacíos normativos, a las que denominó lagunas.

Kelsen terminará intentado dar respuesta a los cuestionamientos sobre una norma justa e injusta, la relación del derecho con la sociedad y la validez de la norma en el marco de la construcción de la realidad. Gouburg se atreve a decir que para efectos de plantear una teoría del derecho, como la de Kelsen, se hace necesario la conjugación de varias hipótesis que constituyen la voluntad colectiva y que generarán una teoría. Así, esta teoría puede convertirse en opinio iuris o necessitatis, que determinará la relación dual existente entre validez de la norma y eficacia de la misma.

Para algunos teóricos, la validez y la eficacia, en el caso de Kelsen, responden a la denominación de Sollen la primera y Sein la segunda, una depende de la otra, aunque no necesariamente la eficacia determinará la validez.

En este sentido, una norma debe ser necesariamente válida para ser eficaz, puesto que la validez estará unida a la existencia de la misma y a la permanencia de la norma dentro del sistema, esto es, la validez determina la pertenencia de una norma al ordenamiento jurídico. Inclusive, esta validez terminará por predecir su eficacia futura.

Ahora bien, para Kelsen, la revolución y la costumbre se configurarán como hechos generadores de derecho. Luego, el uso de la norma estará sujeto a la validez y eficacia de la norma, es probable que una norma poco usada, sea poco eficaz y tenga limitada su validez.

Mientras en una revolución, el uso de la norma inconstitucional se dará de facto e impondrá en un nuevo régimen para la sociedad, en la costumbre las normas serán reconocidas y se les dará validez en un tiempo determinado, terminando entonces por convertirse la norma consuetudinaria en una norma con fuerza de ley, esto es decir vinculante.

Para Hart (1995) el problema del sistema normativo se trataba de la subordinación y derivación de las normas dentro del sistema, es decir, todas las normas están subordinadas a la regla de reconocimiento, sin embargo podrían derivar de diferentes normas que se encuentran dentro del sistema, en este sentido para Hart una norma es válida cuando reúne los requisitos dispuestos para la norma básica y es necesario el reconocimiento de la norma externa para que cualquier norma sea aceptada. Entiéndase que el estatus de derecho del que gozan las normas no necesariamente se debe a una potestad legislativa sino a la aceptación de dicha regla y ésta se encuentra subordinada a la razón. A diferencia de Kelsen, Hart sostiene que no se puede desconocer el carácter moral y político del derecho, en consecuencia reconoce la existencia de un mínimo de derecho natural dentro de la denominada regla de reconocimiento; así también sostiene que no existe relación alguna entre la validez y eficacia de la norma pues a su juicio las dos son independientes (Hart, H. 1995).

Goubourg terminará por aceptar que la eficacia es la característica empírica de la norma que la hace calificar como válida, y en consecuencia, justifica su pertenecía al sistema normativo.

Para Olivercrona (1959) el derecho es una fuerza organizada que se funda en el miedo y castigo a los ciudadanos, por eso entiende el derecho como un elemento para dominar de facto a los diversos actores de la sociedad, mientras Ross busca entender la validez desde los elementos fundantes que puedan adecuarse a las decisiones de los Tribunales.

Kelsen habla de las sentencias ilegales y las leyes inconstitucionales, es decir, aquellas que no se ajustan a los parámetros de validez de la norma fundamental y que son propios de los estados de revolución, los cuales terminan por desconocer de facto la esencia misma del ordenamiento jurídico.

Predice que el juez juega un papel preponderante en la aplicación del derecho y que de la interpretación de éste depende en buena medida el adecuado desarrollo de la sociedad ahora bien, no quiere decir que Kelsen haya dirigido su concepción hacia el realismo, sino más bien, desde el positivismo reconoce el papel fundamental que el juez debe jugar para que los presupuestos de la norma fundamental, de la norma hipotética, se materialicen.

1. La norma y el papel creador del juez en el Estado Social de Derecho: Validez

La función primigenia del juez es "interpretar las normas", al menos eso es lo que la tradición jurídica romanista nos ha inculcado. El acercamiento del juez a los conceptos de fuentes formales y criterios auxiliares de la función jurisdiccional, son la herramienta esencial para que el papel del juez se concretice en conservar los principios que establecen el Estado Social de Derecho y reconozcan dentro de él, la protección de la unidad, la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico (López, D. 2002)

Describe Gouburg, que al juez le corresponde resolver la questio iuris, que es su deber dar una respuesta a través de una decisión que a juicio de Kelsen no es considerada como declarativa, sino más bien constitutiva de las circunstancias en las que se refiere y basa su decisión.

Preocupa a Kelsen la cuestión sobre la equivocación de los jueces en la toma de decisiones, más aún cuando se trata que dichas decisiones son irreversibles y en consecuencia se configuran en cosa juzgada. En este sentido, Kelsen reconoce el papel determinante del juez y la decisión judicial en la transformación de la realidad.

En Colombia, a partir de 1991 se incluyen algunas modificaciones en lo que respecta a las fuentes formales del derecho y a los criterios auxiliares: se diferencia entre fuentes principales y fuentes subsidiarias siguiendo el rigor de la ley 153 de 1887, pero se introduce la expresión de criterio auxiliar, igualmente los artículos 116 y 94 constitucionales introducen cómo fuentes principales la equidad. Así mismo los artículos 241 y 243 de la Constitución Política del país, señalan que los pronunciamientos que haga la Corte Constitucional obligan y no se puede desconocer la interpretación que ella da a la Constitución, ni el Congreso ni cualquier otro ente creador de derecho puede desconocer sus fallos, y en virtud de esto es posible introducir la figura de la doctrina constitucional como una fuente principal de derecho.

En sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional expresa que existen dos formas de crear el derecho: un medio reflexivo y un medio instantáneo. El primero responde a la forma de crear las leyes y el segundo a la forma como la costumbre se constituye en norma vinculante dentro de una sociedad.

Así mismo, el artículo 230 constitucional estableció como criterios auxiliares del derecho a la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho. En este caso, el artículo 230 al contemplar la equidad, vale expresar que existe una dualidad frente a este criterio: en ocasiones puede convertirse en fuente formal de acuerdo al sujeto que solucione el caso, el artículo 116 de la Constitución Nacional estableció que además de los jueces ciertos particulares están revestidos transitoriamente de facultades jurisdiccionales, en este sentido de manera excepcional la equidad puede pasar a ser fuente formal del derecho.

Lo que antes de 1991 se preveía en el art. 8 y 13 de la Ley 153 de 1887, se ha cambiado en el sentido de que consideraba supletoria en materia de doctrina constitucional pasó ahora a ser principal, igualmente se introdujo la posibilidad de que el derecho natural en relación al art. 94 C.N. llamados derechos fundamentales, para que puedan ser fuente formalmente, igualmente la equidad puede ser fuente para los árbitros -exclusivamente-, y la ley sigue conservando supremacía de fuente formal en el sentido material de su creación -no en el formal- y la costumbre conserva su categoría se fuente subsidiaria o supletoria, adicionalmente a esto, se le introducen como criterios auxiliares no como fuentes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995 realiza una serie de distinciones entre lo que se considera jurisprudencia y lo que se entiende como doctrina constitucional. La jurisprudencia es un conjunto de sentencias que guardan relación entre sí acerca de un punto en derecho que son preferidas por las altas cortes, en consecuencia la Corte Constitucional la clasifica como un criterio auxiliar. La doctrina constitucional en cambio, debe entenderse en una doble acepción, la primera cómo "norma constitucional", pues sus fallos tienen fuerza vinculante, y la segunda como "cualificación adicional", teniendo en cuenta que la Corte puede apartarse de las decisiones que considere erróneas. Al respecto se ha dicho:

...solo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional²

La relación que existe entre la doctrina constitucional y la jurisprudencia es que la jurisprudencia es el género en sí y la doctrina constitucional es la especie. No es que la Corte Constitucional no haga jurisprudencia, pero la denominación que recibe ésta es la de doctrina constitucional, mientras el resto de las providencias que prefieren las altas cortes merecen el calificativo de jurisprudencia. Debemos considerar que en términos de interpretación, no se puede limitar a las Altas Cortes exclusivamente, se considera que en ciertas situaciones excepcionales, la jurisprudencia también es hecha por otros jueces diferentes a las Altas Cortes, lo que acontece es que en nuestro país se aplica un criterio de autoridad en el sentido que los jueces tienen por función unificar la jurisprudencia, que le da mayor peso a lo que las latas cortes digan, pueden existir situaciones o puntos de derecho que no llegan a las Altas Cortes.

Una de las preguntas que salen a relucir, es que según lo expresado en el concepto anterior, si las decisiones de los jueces inferiores -que no son Altas Cortes- pueden catalogarse como jurisprudencia si conservan la uniformidad y la misma línea decisional en cuanto la resolución de un caso?. Podría aceptarse. Así como se ha desligado la noción de jurisprudencia a la Corte Suprema de Justicia y se ha extendido al Consejo de Estado y a otras altas cortes del ordenamiento jurisdiccional colombiano, también es posible que en situaciones excepcionales la hagan otros jueces. Lo cierto es que la jurisprudencia debe ser asociada como una forma de interpretación de la ley hecha por los jueces que tienen competencia para hacerlo.

2. El precedente judicial, realidad y validez

La jurisprudencia en el sistema de derecho legislado de Colombia, es admitida cómo un criterio auxiliar pero en el sistema de common law es fuente formal. Esta afirmación es catalogada por los magistrados Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra en sus salvamentos de voto de forma muy tradicional y legalista para descartar la obligatoriedad del precedente, se determinan los alcances de la ratio decidendi y los obiter dicta, el Magistrado Manuel José Cepeda se defiende y, expresa:

...el tratamiento que le otorga la ley 153 de 1887 a la reglas de la jurisprudencia, la doctrina constitucional y las fuentes del derecho en general no se enmarca dentro de una filosofía reduccionista del derecho según emana de la ley y sólo de la ley. Además, la idea que una tradición no pueda evolucionar es contraevidente. Las tradiciones jurídicas son esencialmente cambiantes, así las transformaciones se lleven a cabo gradualmente o inclusive imperceptiblemente³

De lo anterior, se colige la importancia del papel creador del juez dentro del Estado Social de Derecho, la Corte ha considerado:

... lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican, ha dicho Kelsen, en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión⁴

La doctrina constitucional también puede considerarse cómo un criterio o en palabras de la Corte, como una "cualificación adicional" cuando las providencias proferidas por ésta no tengan la categoría de obligatoria y no de opcional. El profesor Diego Eduardo López Medina, acota:

... no todos los apartes de una sentencia son obligatorios, sino solo algunos apartes de ella. En efecto, sólo están cubiertos con el valor del precedente aquellos apartes de las sentencias que constituyan "ratio deci-dendi (López Medina, D, 2000)

El artículo 46 de la Ley 153 de 1887 expresa que:

Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia

La Corte en sentencia C-083 de 1995 y la sentencia C-836 de 2001, describió el papel que juega la analogía y el precedente al momento de realizar la labor unificadora del juez. La analogía es entendida cómo un criterio auxiliar, puesto cuando acude a ésta para realizar la interpretación no hace otra cosa que atenerse a lo dispuesto en la ley. La analogía surge cómo una herramienta valiosa para el desarrollo de la interpretación del juez y para mantener la plenitud del ordenamiento jurídico, la doctrina citada por la Corte Constitucional en sus sentencias ha afirmado: "En el derecho no hay lagunas, porque hay jueces"⁵

El papel que juega el precedente judicial y su revisión son esenciales para la constricción del sistema normativo, al respecto se ha anotado que:

...Existen dos criterios para constreñir el ejercicio de las leyes. Primero, tal constricción debe encausar las incongruencias que ponen en cuestión la administración de la ley. Segundo, la constricción debe orientarse a la aplicación de las leyes y no a su creación. La revisión judicial expresa este imperativo en el derecho moderno positivo. La revisión judicial constituye el más alto nivel de constricción del sistema legal que opera sobre la administración de las leyes para mantener la estabilidad en torno a la variedad de interpretaciones posibles y tiene en el precedente legal su principal mecanismo, pues éste limita la interpretación de las leyes a estándares examinados y probados como aceptables.

...La revisión por sí sola no es suficiente: debe ser a su vez constreñida por un nivel más alto, el de los principios. El nivel humanitario de los principios sistémicos corresponde al de los principios legales de Dworkin, a saber: primero, el de que toda decisión política debe tratar a todos los ciudadanos como iguales, susceptibles de ser tratados equitativamente con igual preocupación y respeto⁶. Segundo, el de que si una decisión política es tomada y anunciada como que respeta la equidad, cumpliendo la exigencia del primero, entonces un cumplimiento posterior de tal decisión no es ya una decisión política que tenga que ser igual en su impacto, sino una decisión jurídica cuyo objeto es la reducción de complejidad social. (Mejía, O y Guzmán, N. 2002)

El precedente judicial, debe reunir ciertas características para que pueda ser aceptado por el juez; en aras de una mayor comprensión y de proteger el statu quo del Estado Social de Derecho, este debe ceñirse a tres principios que se cimientan cómo sus pilares: la seguridad jurídica, es decir la previsibilidad del fallo del juez conforme a la ley y la Constitución, el principio de igualdad, es decir, extender el concepto a una igualdad material y no meramente formal y aplicarla al momento de que el ciudadano solicite acceder a la administración de justicia y el principio de confianza legítima, que se debe tomar cómo no solamente la simple expresión en la autoridad legítima, sino también en la conservación mediante medios idóneos de ésta confianza. Los anteriores principios se sostienen en los preceptos de otros principios como el de buena fe, doble instancia y el de legalidad.

El juez no puede desconocer su contexto histórico, siendo el precedente la herramienta más cercana que demuestra que el operador judicial reconstruye una realidad histórica que le permite decidir conforme derecho, así:

...Es de gran trascendencia saber qué tipo de pensamiento jurídico se impone en un determinado tiempo y en un determinado pueblo. Los distintos pueblos y razas van acompañados de distintos modos de pensar jurídico, y a la supremacía de uno sobre otro puede vincularse un dominio intelectual y con ello político sobre un pueblo. Hay pueblos que existen sin suelo, sin Estado, sin Iglesia, sólo en la <ley> para ellos aparece el modo de pensar normativista como el único razonable y, cualquier otro modo de pensar jurídico, como inconcebible, místico, fantástico o irrisorio (Schmitt, K.1995)

En la sentencia C-836 de 2001, la Corte realiza un extenso razonamiento para concluir la exequibilidad del concepto de doctrina probable, desata una serie de cuestionamientos alrededor del momento en que la Corte pueda apartarse de su jurisprudencia cuando haya sido considerada errónea en un determinado contexto y cómo pueden vincular a los jueces inferiores sus decisiones. En los anteriores apartes ya se ha hablado de las consideraciones de la Corte al respecto, pero vale recalcar el condicionamiento que ésta hace al momento en que el juez se aparte de la jurisprudencia de la Corte, sostiene: "El juez debe realizar una interpretación razonable, consistente y uniforme. La Corte puede apartarse que una jurisprudencia es errónea y apartarse, debe tener en cuenta el contexto"⁷

En virtud de la conservación de los principios en los que se sostiene el ordenamiento jurídico dentro del Estado Social de Derecho, se hace necesario que el juez se haga responsable de sus fallos:

...es importante reconocer que la tarea creativa del juez en el proceso de aplicación del derecho, lo que debe llevar como corolario el desarrollo de su responsabilidad política, de conformidad con parámetros normativos y deontológicos, de forma que sea posible controlar sus fallos.

Conforme a lo anterior, debe destacarse que efectivamente que el juez si tiene una responsabilidad extra sistémica de sus fallos y es forjador de realidades sociales, por eso su papel es fundamental dentro de la sociedad, así lo afirma Habermas:

...Todo esto conlleva, según Habermas, a que el juez constitucional deje de escudarse en una supuesta "neutralidad legal" de su lectura de la constitución y acepte que sus decisiones "en derecho" son decisiones políticas, inspiradas por modelos de democracia que reproducen en la decisión judicial el conflicto y la tensión señaladas, las cuales no pueden ser superadas sino asumiendo un modelo de democracia deliberativa que, tomando como Norma Fundamental el Principio Discursivo y erigiendo como su alter ego a la opinión pública, asegure para todos los sujetos colectivos iguales procedimientos de deliberación (Mejía, O y Guzmán, N. 2002)

Más allá de una posición formalista o realista del derecho, la racionalidad de la validez de la norma consiste:

...En que la aplicación de un derecho surgido contingentemente pueda hacerse de forma internamente consistente y fundamentarse externamente de modo racional, para asegurar simultáneamente la seguridad jurídica y la rectitud o corrección normativas. Si se parte de que ya no resulta transitable la opci6n que representa el derecho natural racional, es decir, la de someter lisa y llanamente el derecho vigente a criterios suprapositivos ofrecerse de entrada para el tratamiento de esta cuestión central en teoría del derecho otras tres alternativas bien conocidas, a saber, las respuestas de (a) la hermenéutica jurídica, (b) del realismo jurídico y (c) del positivismo jurídico (Habermas, 2009)

Entonces, es cierto que uno de los pilares de la democracia tiene su origen en la seguridad jurídica y que la discrecionalidad del juez ajustada a derecho, luego los argumentos de Habermas retoman vigencia al sostener que la validez de la norma reposa en el contrato social y, si entendemos el pacto social como un punto arquimédico en el cual confluyen los principios, realidades aspiraciones de una sociedad, es éste el que custodia la seguridad jurídica y la confianza legítima de los ciudadanos en las instituciones. Por eso entender el derecho como un esquema de interpretación de conductas y no como un esquema de posición de poder, deviene en ser la manera más adecuada para comprender el ajuste del derecho y la sociedad.

Conclusiones

A lo largo de este trabajo se ha pretendido dar una visión amplia del desarrollo de las teorías sobre la validez de la norma, la hermenéutica jurídica y el papel del juez como protagonista de la construcción de un concepto de democracia en el marco del Estado Social de Derecho, se cree necesario reinventar los procesos encaminados a fortalecer una dialéctica dinámica entre los miembros del pacto social desde la reflexión filosófica.

Desde el estudio de los diversos autores que entienden la norma jurídica bien desde los principios morales o como una hipótesis, como un símbolo del ordenamiento jurídico o como un sistema autopoietico de auto producción, cíclico, que permite reinventarse frecuentemente, ha permitido la identificación con una visión del derecho que propicia la integración y la justicia social, así como la elaboración de un discurso encaminado a impactar la realidad, es ahí, donde cohabitan las teorías sociológicas y del lenguaje del derecho donde nos hemos encauzado para sostener que la norma en sí misma dotada de validez, permea todos los aspectos de la sociedad y contribuye a la construcción de un concepto de democracia.

El juez a través de su función jurisdiccional es generador de nuevas realidades y auto regulador de las tensiones existentes dentro de la sociedad, a partir de la construcción de herramientas discursivas que permitan fortalecer la cultura política y lograr un mayor engranaje entre los actores de la sociedad civil y las acciones encaminadas a implementar políticas públicas en beneficio de la comunidad, estará contribuyendo en un proceso trascendental para la consolidación de los elementos definitorios de la norma y planteando el paradigma de la evolución del país como sociedad.

Notas

Referencias

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