21 La incorregibilidad del delincuente

Desde el siglo XIX ya se afirmaba la supuesta existencia de una clase de delincuentes incorregibles, discurso que se empleaba con el propósito de implementar leyes que permitieran castigos más fuertes frente a tal clase de criminales: en el artículo 5.⁰ de la Ley de Vagancia de 1824 de Inglaterra⁸, por ejemplo, se hablaba de picaros incorregibles⁹. A finales del siglo XIX, en el año de 1882, ^{Von Liszt (1998}: 68 y 69) hablaba de categorías de delincuentes, entre los que estaban los incorregibles, de los que «debe defenderse la sociedad; Y como no queremos el hacha y la horca, ni podemos deportarlos, solo nos queda el encarcelamiento (perpetuo o por tiempo indefinido)». Incluso ya se habiaba de ciertos comportamientos cometidos en contra de menores como el tipo de conductas de las que se podía esperar que fueran cometidas habitualmente y, por ende, de las que cabía esperarse que su autor fuera incorregible: «a la estadística criminal le incumbirá demostrar cuáles son los crímenes que suelen cometerse de modo habitual... Pero con base en los datos que han venido registrándose hasta la fecha, ya estamos en condiciones de trazar con alguna precisión el ámbito de estos delitos» entre los que están, entre otros, los «abusos deshonestos perpetrados en menores» (ibidem).

Entonces, la idea de incorregibilidad no es innovadora y a ella se ha recurrido en múltiples ocasiones y en distintos campos de criminalidad para justificar la incorporación al sistema jurídico de medidas dirigidas a la inocuización de sujetos que se estiman indeseables por realizar determinados tipos de conductas que en ciertos ámbitos temporales y espaciales son más fuertemente rechazadas que en otros, por cambios sociales en su percepción, variaciones que pueden obedecer a diversos factores como, verbigracia, concepciones morales o religiosas, planteamientos seudocientíficos, un aumento en la cobertura informativa sobre su ocurrencia o la presentación noticiosa detallada de un delito que genera indignación por la crueldad extrema con la que fue ejecutado y/ o por el grado de indefensión de la víctima por su edad, condición física, etc.¹⁰ Sin embargo, un aspecto es evidente en las diversas posturas sobre la incorregibilidad: todas carecen de evidencia científica que las respalde y aparecen fundadas en la intuición. Así, la identificación del sujeto incorregible se fundamenta en la comisión previa de delitos o en características físicas o sociales de un individuo que ha cometido un delito o delitos en determinadas circunstancias. Entonces, en este trabajo nos ocuparemos de una de dicha clase de argumentaciones y que se ve reflejada en la creación social depredador sexualmente violento, que permite que un individuo considerado como tal sea privado de la libertad no en virtud de la comisión de un delito, derecho penal de acto, sino por una supuesta probabilidad de que cometerá delitos, derecho penal de autor, 10 que pone de presente la importancia de este trabajo.

22 El depredador sexualmente violento

La nominación se originó en EE. UU. con el confinamiento civil¹¹, internamiento hospitalario en contra de la voluntad del paciente existente, desde el siglo XIX, y con el que se buscaba el amparo de las personas objeto del mismo y de la sociedad y sus miembros frente a ciudadanos valorados como peligrosos. Si bien los delincuentes sexuales habían venido siendo objeto de confinamiento civil desde los años 30 durante las décadas del 60 y 70, en muchos de los estados de EE. UU. o se dejaron de aplicar las leyes que los sustentaban o fueron derogadas como consecuencia de críticas que demostraban que el «etiquetamiento de estos delincuentes como sicópatas sexuales carecía de mérito científico, el tratamiento era inefectivo y la predicción era sospechosa» (^{Alexander Jr., 2004}: 363) y porque «ofendían sensibilidades culturales y judiciales», pues en «la era postguerra especialmente, se pensaba que las medidas que involucraran detención ilimitada tenían más resonancia con sociedades totalitarias que con sociedades democráticas» (^{Pratt, 2007}: 98). Empero, el tema resurgió en la década del 80 debido a la acción de movimientos sociales en los 70 orientados hacia la «promoción y la protección de los derechos de las minorías raciales, mujeres, homosexuales y víctimas de delitos» (^{Petrunik y Deutschmann, 2008}: 503), que tuvieron aliados en las profesiones relacionadas con el cuidado de menores (Pratt, 2009: 69). Además, en los años 80 hubo cambios en la perspectiva, pues el agresor pasó de ser considerado como una persona perteneciente al círculo cercano del menor a ser visto como un extraño al acecho y la conducta pasó de ser estimada como «inmoral (pero tratable)» a ser juzgada como una «incurable y peligrosa perversión» que era «frecuentemente promovida por grupos organizados (anillos) de pedófilos» (^{Roberts et al., 2003}: 132), por «grupos grandes de hombres prominentes en posiciones de confianza y poder» (Pratt, 2009: 70). En este cambio influyeron los reportajes excesivos sobre delitos sexuales en contra de menores en donde la víctima era también asesinada. Empero, este patrón no es novedoso, pues ya se había presentado en relación con las leyes de psicópatas sexuales expedidas en la década del 30 del siglo XX en EE. UU., que fueron promulgadas como consecuencia del estado de miedo que surgió como consecuencia de unos «pocos crímenes sexuales serios cometídos en una rápida sucesión» (^{Sutherland, 1969}: 75) y de la información de los medios sobre la cacería de los agresores (ibidem).

El efecto noticioso se puede ver ahora en la primera de las leyes modernas de delincuentes sexuales: la Ley de protección de la comunidad del Estado de Washington de 199o¹². Esta norma fue expedida como consecuencia de la brutal agresión sexual y física y posterior homicidio del que fue víctima un menor de siete años (^{Pratt, 2007}: 98; Ra, 2007: 336), del conocimiento detallado sobre la forma de su comisión y del pasado criminal del agresor. En la ley se incluyeron medidas conocidas como el registro de delincuentes y otras novedosas como la notificación a la comunidad de la liberación de un delincuente sexual (Maison y Lieb, 1996:1). En 10 que respecta al confinamiento civil, la Ley de protección de la comunidad del Estado de Washington de 1990 indicaba que existía un «grupo pequeño pero extremadamente peligroso de depredadores sexualmente violentos»¹³ que no tenían una «enfermedad mental o defecto que los hiciera apropiados para la ley existente de tratamiento involuntario», que estaba pensada para ser un sistema de confinamiento civil «para proveer tratamiento de corto término a individuos con desórdenes mentales serios y entonces retornarlos a la comunidad». En contraste a las personas apropiadas para el confinamiento civil, los depredadores sexualmente violentos generalmente tenían «desórdenes de personalidad y/o anormalidades mentales» que no eran «susceptibles a las modalidades de tratamiento de enfermedad mental existentes» y estas condiciones hacían probable que se involucraran en la comisión de conducta sexual violenta.

Por 10 tanto, la ley de confinamiento involuntario existente era inadecuada para hacer frente al riesgo de reincidencia porque durante el confinamiento estos delincuentes no tenían acceso a potenciales víctimas y por ende ellos no podían involucrarse en la comisión de este tipo de conductas como era requerido por la ley de tratamiento involuntario para un confinamiento continuado. Además, el pronóstico para curar delincuentes sexuales violentos era pobre y las necesidades y modalidades de tratamiento de esta población eran a muy largo plazo y muy diferentes a las modalidades tradicionales de tratamiento para la gente apropiada para el confinamiento de acuerdo a la ley de tratamiento involuntario¹⁴. Así mismo, se definía al depredador sexualmente violento como «cualquier persona que ha sido convicta o acusada de un crimen de violencia sexual y que sufre de una anormalidad mental o de un desorden de personalidad que hace que la persona probablemente se involucre en actos predatorios de violencia sexual si no es confinado en un secure facility »'¹⁵. De tal suerte, se podía solicitar el confinamiento de un individuo tres meses antes de 1) la liberación de reelusion de una persona que hubiera sido condenada por la comisión de un delito sexual violento; 2) la liberación de reclusión de una persona que hubiera sido condenada por un delito sexual violento cometido como menor de edad; 3) la liberación de una persona que hubiera sido acusada de un delito sexual violento y sobre la que se hubiera determinado que era incompetente para ser juzgada y 4) la liberación de una persona que hubiera sido declarada no culpable de un delito sexual violento como consecuencia de demencia¹⁶. La persona confinada de acuerdo a 10 anterior debía ser objeto, al menos, de una revisión anual para verificar si se seguían manteniendo o no los presupuestos que justificaban el confinamiento¹⁷. Así, la Ley de protección de la comunidad del Estado de Washington de 1990 marcó el camino para los futuros desarrollos legislativos en otros estados y países y estableció un paradigma claro de un nuevo ser incorregible, el depredador sexualmente violento, el cual debe ser objeto de confinamiento por el tiempo que sea necesario, pues aunque existe la obligación legal de revisar si se siguen satisfaciendo los requerimientos para su confinamiento, este puede durar por el resto de su vida.

Los confinamientos en contra de depredadores sexualmente violentos fueron objeto de control por parte de la Corte Suprema de los EE. UU., que los respaldó. En Kansas v. Hendricks¹⁸ se juzgó el confinamiento de una persona bajo la Ley del depredador sexualmente violento de 1994 del Estado de Kansas¹⁹, que era muy parecida a la Ley del Estado de Washington. La Ley del depredador sexualmente violento de 1994 del Estado de Kansas establece el confinamiento de «cualquier persona que ha sido convicta o acusada de un crimen de violencia sexual y que sufre de una anormalidad mental o de un desorden de personalidad que hace que la persona probablemente se involucre en actos predatorios de violencia sexual»²⁰. La ley de Kansas señala que la anormalidad mental es una «condición congénita o adquirida que afecta la capacidad emocional o volitiva que predispone a la persona para cometer delitos sexuales violentos en un grado tal que esa persona constituye una amenaza para la salud y seguridad de otros»²¹. En virtud de esta ley, LeRoy Hendricks, un interno con una larga historia de delincuencia sexual en contra de niños y que iba a ser liberado poco tiempo después de que entrara en vigencia la ley de Kansas, fue confinado. El se opuso a este confinamiento y la Corte Suprema de Kansas consideró que la ley violaba el debido proceso federal constitucional²², la prohibición de no ser dos veces juzgado por el mismo hecho²³(Ne bis in idem) y el principio de irretroactividad de la ley penal²⁴ (^{Alexander Jr., 2004}:365 y 366). Sin embargo, la Corte Suprema de EE. UU. juzgó que si bien existía la libertad como derecho constitucionalmente protegido, la misma podía ser desconocida incluso en un contexto civil cuando una persona era incapaz de controlar su conducta y por ende representaba un peligro para la salud y seguridad públicas²⁵. La Corte Suprema de EE. UU. también indicó que en ocasiones anteriores ya se habían respaldado leyes de confinamiento civil, siempre y cuando proveyeran adecuados estándares de procedimiento y evidencia, por 10 que no podía afirmarse que el «confinamiento civil involuntario de una subclase limitada de personas peligrosas» fuera contrario a «su entendimiento de la libertad ordenada»²⁶. En igual sentido, la Corte sostuvo que la ley exigía prueba de algo más que una simple disposición a la violencia debido a que se requería «evidencia de conducta sexual violenta pasada y una condición mental presente» que creaba «una probabilidad de tal conducta en el futuro» si tal persona no era incapacitada²⁷ .(^{Torregrosa, Rodolfo y Otros, 2018})

Otro aspecto de importancia 10 constituía la denominación de la discapacidad mental: Hendricks había manifestado que la expresión anormalidad mental²⁸, acuñada por el legislador de Kansas, no era equivalente a la locución enfermedad mental²⁹, expresión propia de la comunidad psiquiátrica, es decir, que el vocablo usado en la ley de Kansas no tenía ningún respaldo científico. Empero, la Corte Suprema de EE. UU. indicó que no solo «los psiquiatras amplia y frecuentemente" discordaban sobre 10 que constituía una enfermedadmental³⁰, sino que la misma Corte había usado diversas expresiones para describir la condición mental de aquellos que debían ser objeto de confinamiento civil³¹ y que nunca habían exigido a los legisladores estatales adoptar una "nomenclatura en la redacción de las leyes de confinamiento civil»³², por 10 que los Estados habían desarrollado "numerosos términos especializados para definir conceptos de salud mental» y que "frecuentemente aquellas definiciones no encuadraban con las definiciones empleadas por la comunidad médica»³³ e, incluso, variaban "sustancialmente de sus contrapartes psiquiátricas»³⁴.

Entonces, las leyes de confinamiento civil establecían criterios relacionados con la inhabilidad de una persona para controlar su peligrosidad y eso pasaba en la ley de Kansas, a 10 que había que agregar que Hendricks, según la Corte Suprema de EE. UU., satisfacía tales criterios, pues había sido diagnosticado como enfermo de pedofilia y él mismo había aceptado que no podía controlar su necesidad de abusar de niños, 10 que 10 distinguía «de otras personas peligrosas que quizá eran mejor manejadas exclusivamente a través de procedimientos penales»³⁵. Sobre este aspecto debe señalarse que se ha puesto de presente con razón que no tiene sentido sostener que «una persona es responsable por sus actos durante su término de prisión y luego determinar que ella es incapaz de controlarse después de que dicho término ha sido completado» (^{Morgan, 2006}: 1017). Lo anterior también lleva a concluir que una persona que se estime que debe ser objeto de confinamiento debería haber sido recluída en una institución mental desde el principio y no puesta en prisión, porque no se entiende cómo una condición mental que permite al Estado la posibilidad de mantener a una persona confinada por el resto de su vida no tenga ninguna incidencia en la adjudicación de responsabilidad penal, es decir, como una condición mental que le impida a tal persona ser considerada completamente responsable de sus actos (^{Zapata, Daniel y Otros, 2018}).

En relación con la prohibición de no ser dos veces juzgado por el mismo hecho y el principio de irretroactividad de la ley penal, la Corte Suprema de EE. UU. manifestó que bajo el argumento de Hendricks aquellos tendrían que ser aplicados por ser, según este, el confinamiento civil un procedimiento penal. Sin embargo, la Corte Suprema de EE. UU. aseveró que la naturaleza civil o penal de un procedimiento particular era un asunto de « construcción reglamentaria » en el que debía determinarse si el legislador había querido «establecer procedimientos civiles»³⁶, tal y como ocurría en el caso de la ley de Kansas, que no había sido ubicada dentro del Código Penal y que no tenía nada que sugiriera que el legislador había buscado «crear algo distinto que un esquema de confinamiento civil diseñado para proteger al público del daño»³⁷. La Corte reconoció que la denominación como civil de un procedimiento no era siempre suficiente, por 10 que se podía rechazar la intención manifestada por el legislador solo cuando quien desafiaba la ley aportara pruebas claras de que la misma era tan punitiva, bien en propósito o efecto, como para negar la intención del Estado de considerarla civil³⁸, cosa que Hendricks no hizo, según la Corte. En esta línea, la Corte señaló que la ley de Kansas no podía ser considerada de naturaleza penal porque no implicaba ninguno de los objetivos primarios del castigo criminal : retribución³⁹ y disuasión⁴⁰. No era retributiva porque no fijaba la culpabilidad por una conducta criminal previa, que solo era usada «con propósitos probatorios, bien para demostrar que una "anormalidad mental"» existía o «para apoyar un hallazgo de peligrosidad futura». Tampoco serequería en el confinamiento civil ningún elemento de conocimiento y voluntad (scienter) de la realización de cierta conducta sino que el confinamiento se basaba en la «anormalidad mental» o en el «desorden de personalidad» en lugar de la intención criminal de alguien⁴¹.

La Corte sostuvo que el confinamiento tampoco podía ser estimado como disuasorio debido a que las personas que eran confinadas de acuerdo a esta ley sufrían una «anormalidad mental o desorden de personalidad» que evitaba que ellos ejercieran un control adecuado sobre su conducta. Tales personas eran «improbables de ser disuadidas por la amenaza del confinamiento» y las condiciones que rodeaban al confinamiento no sugerían «un propósito punitivo por parte del Estado»⁴², como quiera que las situaciones a las que se veía expuesto el sujeto confinado no eran las propias de los prisioneros, sino las de cualquier paciente confinado involuntariamente en una institución mental estatal⁴³. La Corte consideró que tampoco el carácter potencial de indefinición en el tiempo que poseía el confinamiento civil 10 hacía de naturaleza penal, toda vez que anualmente el Estado, si deseaba prolongarlo, debía probar más allá de toda duda que la persona satisfacía los mismos estándares requeridos para el confinamiento inicial⁴⁴. Además, el hecho de que existieran algunas salvaguardas procesales propiamente penales en el confinamiento civil no transformaba su naturaleza sino que demostraba que se había tomado gran cuidado «para confinar solo a una estrecha clase de individuos particularmente peligrosos» y solo después de que se satisficieran «los estándares procesales más estrictos»⁴⁵.

Finalmente, la Corte afirmó que incluso aceptando que no existiera tratamiento para los depredadores sexualmente violentos, «bajo las circunstancias apropiadas y acompañada de procedimientos adecuados », la incapacitación podía «ser un fin legítimo de la ley civil», pues sería «de poco valor requerir el trata-miento como precondición para confinamiento civil del peligrosamente demente» cuando no existía ningún tratamiento aceptable. Entonces, «concluir de otra manera obligaría al Estado a liberar ciertos individuos confinados que fueran mentalmente enfermos y peligrosos» simplemente porque no podían ser tratados de sus aflicciones⁴⁶. Todo 10 expuesto llevó a la Corte a concluir que los reclamos de Hendricks en relación con la prohibición de no ser dos veces juzgado por el mismo hecho y el principio de irretroactividad de la ley penal carecían de un prerrequisito esencial, pues él no había demostrado que se estaba en presencia de una medida penal, por 10 que no podía hacerse ninguna valoración sobre tales reclamos (^{Pineda, Cesar 2018}).

Luego, la Corte Suprema de EE. UU., en Kansas v. Craned⁴⁷, agregó un tercer elemento a los dos ya expuestos en Kansas v. Hendricks⁴⁸ y que consistía en que debía sufrirse de una inhabilidad que hiciera «difícil, si no imposible, a la persona peligrosa controlar su conducta peligrosa». La palabra «dificultad» indicaba que la falta de control a la que la Corte se refería «no era absoluta»⁴⁹. Así, la Corte mencionó que en el caso de Kansas v. Hendricks uno de sus aspectos distintivos consistía en «una especial y seria falta de habilidad para controlar la conductas», pero al reconocer este hecho no se le daba a la frase «falta de control» un «significado particularmente estrecho o técnico»⁵⁰. Por 10 tanto, en aquellos casos en los que tal falta de control fuera uno de los asuntos en disputa, la «inhabilidad para controlar la conducta» no sería demostrable con precisión matemática, pero debía «haber prueba de una seria dificultad en controlar la conducta». Esta seria dificultad en controlar la conducta mirada en relación con «aspectos del caso como la naturaleza del diagnóstico psiquiátrico y la severidad de la anormalidad mental misma» debía ser suficiente para distinguir al delincuente sexual peligroso, cuya enfermedad, anormalidad o desorden mental de naturaleza seria 10 hacía sujeto de confinamiento civil, «del delincuente- peligroso pero típico reincidente condenado en un proceso penal ordinario»⁵¹.

Sin embargo, en su salvamento de voto en Kansas v. Crane, el juez Antonin Scalia⁵² señaló que el requerimiento de la dificultad en el control de la conducta del sujeto objeto del confinamiento no podía ser considerado como un elemento adicional, en el entendido de que precisamente la anormalidad mental o el desorden de personalidad que causaban la probabilidad de que existiera reincidencia en el delito sexual violento « establecían por sí mismos el requisito de la "dificultad o imposibilidad" del control de la conducta»⁵³, valoración con la que estamos de acuerdo (^{Matyas, Eduardo, 2018}).

En el mencionado salvamento de voto, Scalia sostuvo que de la posición esgrimida por la Corte en esta sentencia, en relación con la inhabilidad para controlar la conducta, es decir, del tercer requisito para imponer una medida de confinamiento, surgía la siguiente pregunta: ¿cuál era el grado de inhabilidad para controlar la conducta que la naturaleza del diagnóstico psiquiátrico y la severidad de la anormalidad mental requerían en un caso en concreto? El interrogante consistía en cómo se instruiría a un jurado al respecto: «¿Sería un porcentaje⁵⁴, o una proporción de frecuencia⁵⁵ o un adverbio?»⁵⁶. De tal suerte, el juez Scalia se declaraba insatisfecho con tal exigencia por la imposibilidad de precisar cuál era el grado requerido de inhabilidad para controlar la conducta que permitiría servir como sustento para la imposición del confinamiento⁵⁷. Por nuestra parte, debemos decir que estamos de acuerdo con esta censura, aunque consideramos que solo existe un criterio para su imposición: la condena o acusación por un delito sexual violento previa a la solicitud de confinamiento. Los demás criterios no son precisos y permiten una discrecionalidad que estimamos muy cercana a la arbitrariedad.

En la misma línea, habíamos señalado que la fórmula de quién es considerado como depredador sexualmente violento puede ser planteada así: cualquier persona que ha sido convicta o acusada de un crimen de violencia sexual y que sufra de una anormalidad mental o de un desorden de personalidad que dificulte su capacidad para controlar su conducta predatoria sexual violenta, 10 que hace probable que se involucre en la comisión de tal tipo de comportamiento. De tal suerte, la anormalidad mental o desorden de la personalidad está determinada por la comisión del delito sexual y no constituye por sí misma un elemento que aporte algo a la definición. Lo mismo ocurre con el elemento «probabilidad», pues, al margen de los problemas anotados sobre cómo determinar el grado requerido de ella, su presencia se verifica simplemente con el hecho de que se hayan cometido previamente delitos sexuales. En tal sentido son ejemplares las palabras de la juez Shirley Abrahamson de la Corte Suprema de Justicia de Wisconsin, que en su salvamento de voto a la sentencia Wisconsin v. Post (citada por ^{Zander, 2005}: 25), fallo en el que se apoyó la constitucionalidad de la Ley de depredadores sexualmente violentos de Wisconsin, referida como capítulo 980, declaró:

Pero un reconocimiento de que la enfermedad mental o el neologismo «componente de condición mental» pueda ser definido en más de una manera apenas sugiera que la enfermedad mental puede ser definida como el estado desee. Si el umbral constitucionalmente prescrito no tiene un núcleo de significado y puede decir cualquier cosa, entonces significa nada... Finalmente, «desorden mental» es definido... no en términos de enfermedad mental, trastorno mental o defecto mental, sino en términos de predisposición a delitos sexuales. De acuerdo al capítulo 980 «desorden mental» es «una condición congénita o adquirida que afecta la capacidad emocional o volitiva que predispone a la persona a involucrarse en actos de violencia sexual». Como quiera que cada una de esas condiciones es necesariamente congénita o adquirida y como quiera que «la capacidad emocional o volitiva» simplemente describe el proceso de toma de decisión que afecta cómo la gente actúa, el desorden mental... no significa nada más que una predisposición para involucrarse en actos de violencia sexual. Así, el capítulo 980 intenta crear un desorden mental que autoriza el confinamiento perpetuo basado no en una enfermedad mental sino en crímenes pasados sobre los cuales el futuro confinado ya ha cumplido la sentencia proferida. Esta definición es completamente circular: el «desorden mental» de un futuro confinado se deriva de los delitos sexuales pasados, que, así mismo, son usados para establecer una predisposición para cometer en el futuro delitos sexuales.

De esta manera, se concluye que el confinamiento civil de depredadores sexualmente violentos es una sanción adicional por la comisión de un delito sexual⁵⁸ y viola el ne bis in ídem al castigar dos veces por la misma conducta: primero se impone una pena legítima (sanción penal) como consecuencia de la comisión de un delito, pero una vez cumplida se aplica un segundo castigo (ilegítimo), confinamiento, fundado en la comisión de la conducta que causó la imposición de la primera pena y se refuerza discursivamente con la protección de los niños, ciudadanos, etc., frente a ciudadanos supuestamente incorregibles.

La incorregibilidad del delincuente sexual⁵⁹ planteada en el depredador sexualmente violento y la posibilidad de vaticinio sobre la comisión de delitos sexuales carecen de respaldo científico y son solo opiniones intuitivas⁶⁰, motivadas por un «sentido visceral de repugnancia que el promedio los ciudadanos -y muchos de los profesionales de la salud mental y la justicia penal-, tienen hacia aquellos que cometen delitos sexuales, especialmente crímenes en contra de los niños» (^{Miller 2013}: 515)⁶¹. Es decir, 10 que se propone en el discurso censurado es que existe la posibilidad científica de pronosticarla conducta criminal de una persona, cuando 10 cierto es que ningún área de la ciencia⁶² está en capacidad de proporcionar un pronóstico en tal sentido y tal predicción está fundada en elementos indefendibles científicamente, verbigracia, la intuición. Precisamente, debido a que tales predicciones son indefendibles es que se ha propuesto un discurso seudocientífico⁶³ con el fin de darles validez y legitimidad ante la sociedad. Por supuesto, sería más que deseable⁶⁴ poder anticipar la comisión de cualquier tipo de conducta delictiva⁶⁵, pero la realidad es que tal herramienta no existe. Actualmente es irrazonable adoptar medidas jurídicas basándose en técnicas o métodos de predicción de conducta, según se ha explicado, mucho menos cuando se trata de medidas que determinan la privación de la libertad de los ciudadanos.

Además, este discurso del depredador sexualmente violento apareja un conjunto de medidas, tales como el registro de delincuentes sexuales, con limitaciones en vivienda y empleo, que, más que prevenirlo, contribuyen a la reincidencia al cercenar al máximo las opciones de los condenados para reintegrarse en la sociedad (^{Grossi, 2017}:60), pues los pocos delitos que son prevenidos por este tipo de medidas contrastan con el hecho de que quienes desean reincidir son más difíciles de controlar si están «sin hogar o son forzados a mudarse frecuentemente» (^{Savage y Windsor, 2018}: 24). Entonces, sin que exista fundamento para ello, frente a los delincuentes sexuales se asume un fin de la pena de prevención especial negativa. En esta línea, no existe ningún argumento, razón, teoría, método, etc., que pueda demostrar científicamente la existencia de sujetos incorregibles y los planteamientos que se han hecho al respecto no son más que argumentos circulares cuyo único sustento para la predicción está basado en la comisión previa de delitos de la misma naturaleza de aquellos que se pronostica que supuestamente se cometerán en el futuro. En consecuencia, la categoría social nominada como depredador sexualmente violento carece de fundamento científico y su uso en el ámbito de la política penal debe ser rechazado, al igual que cualquier otro discurso de incorregibilidad justo por las mismas razones.