Artículo de reflexión

Análisis comparado de la formación de la jurisprudencia en México y del precedente judicial en Colombia*

Comparative analysis of the training of jurisprudence in México and judicial precedent in Colombia

Santiago Alejandro Montoya Vallejo^**

^*Artículo de reflexión elaborado para optar al título de abogado. El escrito fue realizado con el apoyo de los profesores Oscar García, Coordinador del Semillero de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y profesor de la misma Facultad, y Fabián Garrido, profesor de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

^**Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Sede Medellín. Auxiliar Judicial del Tribunal Superior de Cúcuta Sala Civil Familia. Correo electrónico: smontoyav24@gmail.com

Forma de citar: Montoya, S. (2017). ). Análisis comparado de la formación de la jurisprudencia en México y del precedente judicial en Colombia. Rev. CES Derecho., 8(1), 71-99.

Recibido en: noviembre 1 de 2016 Revisado en: enero 22 de 2017 Aceptado en: febrero 17 de 2017

Resumen

Actualmente se plantean discusiones sobre la obligatoriedad que tienen las decisiones judiciales en un ordenamiento jurídico determinado, ya que el control en el sistema de fuentes es el poder en la creación del derecho. Así, en México se ha decidido otorgar gran fuerza vinculante a las decisiones de los jueces, atendiendo a un sistema de precedente conocido como jurisprudencia, donde los órganos creadores, las formas y los procedimientos mediante los cuales se crea la jurisprudencia están regulados en la ley. Por otro lado Colombia, presenta un sistema que ha tenido mayor desarrollo desde lo judicial que desde el legislativo, con conflictos desde la interpretación y vinculación de las decisiones jurisdiccionales a los casos futuros. De esta manera se evidencia una comparación fructífera entre la forma de hacer jurisprudencia en estos dos países, lo que se intenta describir y analizar a lo largo del presente escrito.

Palabras clave: Derecho procesal, derecho comparado, jurisprudencia en México, precedente judicial en Colombia, fuentes del derecho.

Abstract

Actually, there are several discussions about the obligatory nature of the judicial decisions in a determined legal system, as the control in the sources of law is based on the power of creation of law. On the one hand, in Mexico there is a binding strength related to the decisions of the judges, in line with a precedent system known as jurisprudence, where the organisms, forms and procedures that create jurisprudence are regulated by the law. On the other hand, Colombia presents a system that has been more developed in terms of jurisprudence rather than legislation, which causes conflicts in the interpretation and in the binding relation of the jurisdictional decisions for future cases. Therefore, a fruitful comparison of the means to do jurisprudence in both countries is noticeable and it will be described and analyzed throughout this article.

Keyword: Procedural law, compared law, jurisprudence in Mexico, judicial precedent in Colombia, sources of law.

Introducción

El precedente judicial en Colombia tiene sus bases constitucionales en el artículo 230 que prescribe que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y establece la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial. Sin embargo, con el trascurrir del tiempo, se ha aceptado paulatinamente la importancia, relevancia y sujeción que deben tener los jueces nacionales a las decisiones judiciales tanto de sus superiores como de las propias.

Ahora bien, los jueces en México tienen una fuerte sujeción a las decisiones judiciales de sus superiores, toda vez que la jurisprudencia de las altas cortes mexicanas es de obligatorio cumplimiento de acuerdo con las leyes de ese país, formando así un sistema de precedente con mayor rigor que el colombiano. Para el presente escrito se tendrá como referencia principal la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como principal órgano creador de jurisprudencia en México.

Por ende, se hace necesario examinar la formación de jurisprudencia en Colombia, contrastando con el sistema jurisprudencial mexicano, y extraer de estas dos culturas jurídicas, conceptos, formas y experiencias que puedan enriquecer nuestro ordenamiento jurídico y nuestras formas de analizar el papel del juez y la formación de jurisprudencia. De esta manera, es relevante examinar y buscar nuevos ámbitos y experiencias de aplicación y funcionamiento del precedente judicial o jurisprudencia, entendidas como reglas emitidas por los jueces o las altas cortes a partir de sus decisiones para ser tenidas en cuenta a la hora de resolver futuros casos análogos.

En este texto se pretende describir la formación de la jurisprudencia, tanto en México como en Colombia, sus principales instituciones, unificación, reglas de cambio, vinculación y obligatoriedad; y comparar la formación y utilización de la jurisprudencia en el sistema de precedente judicial en México y en Colombia, con el fin de contrastar la relevancia como criterio de decisión judicial entre los dos sistemas.

Jurisprudencia y precedente judicial

La dicotomía entre las culturas jurídicas del civil law y el common law respecto al uso de las decisiones judiciales y su relevancia en los sistemas jurídicos cada vez más tiende a desaparecer, en cuanto ordenamientos que han sido de tradición continental han adoptado el precedente judicial o la jurisprudencia en sus sistemas jurídicos, como el caso de Colombia y México que acá se analizan, ajustando la jurisprudencia o el precedente judicial a las particularidades de cada país, así las decisiones judiciales se han convertido en materia obligada de estudio y de referencia doctrinaria y jurisdiccional.

Es dable admitir que actualmente es reconocida la relevancia que tienen en los ordenamientos jurídicos contemporáneos las decisiones de los jueces, en especial las de los altos tribunales, toda vez que "la correlación entre precedente y norma general que se interpreta implica que la norma sea leída a la luz de su actual o eventual aplicación a los casos concretos" (Taruffo, 2007, p. 86), es decir, cuando los jueces se pronuncian sobre un caso concreto están manteniendo vivo el derecho ya que están acercando la norma general a los casos particulares (Carbonell, 1996), además que interpretan la norma en virtud de la forma actual de entender el derecho de acuerdo con los valores y principios jurídicos imperantes en una determinada sociedad.

En el marco del precedente judicial ha sido discutida la creación del derecho por parte de los jueces, al respecto Chacín Fuenmayor (2010) afirma que los jueces crean derecho cuando sus decisiones son de carácter general y generan consecuencias en el ordenamiento jurídico. De esta manera, se puede afirmar que los tribunales constitucionales al examinar en sus sentencias la constitucionalidad de las leyes, producen decisiones con una gran consecuencia jurídica al punto de que excluyen por inconstitucional una norma del ordenamiento jurídico.

No obstante, los tribunales de las otras materias jurisdiccionales también resuelven importantes asuntos de los cuales se genera una nueva regla con efectos generales o jurisprudencia (Chacín Fuenmayor, 2010). Esta nueva regla se conoce como ratio decidendi, la cual se enmarca o hace parte de la sentencia, es la que propiamente se vuelve precedente y la que se hace exigible su seguimiento tanto para los jueces inferiores como para el mismo que lo profiera, (Contreras, 2011) o también conocida como regula iuris la cual es usada por el juez como premisa de su decisión, y creada como fruto de una elección realizada por el juez al momento de la interpretación y la aplicación de una norma a un caso concreto (Taruffo, 2006).

De esta manera, el precedente judicial cumple con la función de garantizar: (i) la seguridad jurídica y la estabilidad del derecho, en cuanto los ciudadanos puedan anticipar las consecuencias jurídicas de los problemas resueltos en la jurisdicción y en esa medida ajustar sus actuaciones, (ii) la igualdad formal al resolverse casos análogos de una manera similar, (iii) la descongestión judicial toda vez que al existir una forma previa de resolver un caso nuevo, el juzgador puede recurrir a ella con los mismos argumentos y análisis, y (iv) la racionalidad de las decisiones, que también funge como control de las propias decisiones y de creación del precedente, ya que el juez al tomar una decisión que crea un precedente, tiene el deber de argumentar y motivar al punto de lograr el convencimiento y la consistencia de que esa decisión pueda ser utilizada para otros casos análogos(Gascón, 2011).

Sin embargo, en la formación de las decisiones y a su vez en la construcción de los precedentes por parte de los jueces, estos tienen un poder discrecional que debe ser controlado por la congruencia en las decisiones, esto es, que la decisión que se toma se pueda insertar válidamente en el ordenamiento jurídico, es decir, que exista relación entre los fundamentos de la decisión para la inclusión en el sistema, lo que se conoce como congruencia sistemática, que puede ser respecto las normas y respecto a otros precedentes (Taruffo, 2006).

De igual manera la pretensión de universabilidad del precedente debe fungir como límite a la discrecionalidad judicial, en cuanto genera la exigencia de la existencia de una única solución aplicable a los futuros casos (Gascón, 2011), y por el otro como una característica del precedente, toda vez que la decisión debe ser tomada con la racionalidad derivada de que si un caso ha sido resuelto racionalmente, esa solución planteada será la más racional para los casos análogos a éste (Ferres & Xiol, 2010), es decir que el precedente pueda ser aplicable racionalmente en el universo de todos los casos análogos, al pertenecer a un ordenamiento jurídico que se debe predicar razonable (De Silva, 1996).

Así mismo, el precedente en aras de garantizar la seguridad jurídica debe tener la previsibilidad como característica de su funcionamiento, en cuanto, mediante la decisión jurisdiccional, se está fijando la interpretación de la norma, por ende, al igual que se le exige previsibilidad a la ley, se le exige previsibilidad al precedente (Marinoni, 2012).

Es menester aclarar que, si bien la jurisprudencia y el precedente judicial pueden ser tratados indistintamente, existe una diferencia entre estos dos términos, en dos sentidos, uno cuantitativo en tanto el precedente judicial hace referencia a una decisión específica que debe ser aplicada posteriormente a casos análogos, mientras que la jurisprudencia se refiere a un conjunto de decisiones judiciales sobre varios casos en particular; el otro cualitativo y de mayor profundidad, así el precedente contiene una regla que debe ser aplicada como criterio de decisión a casos específicos futuros relacionando los hechos del precedente con los hechos del caso nuevo, y por el contrario la jurisprudencia corresponde a las máximas establecidas por las altas cortes para la resolución de los casos, pero no contiene relación cercana con los hechos (Taruffo, 2007).

Así, la jurisprudencia se concreta en compendios de enunciados que contienen una regla lejana a los hechos del caso, mientras que el precedente es más específico y siempre relaciona los hechos con la regla que se estima debe ser observada, donde tiene aplicación la ratio decidendi al ser la relación directa entre los argumentos que conllevan a la decisión y los hechos concretos del caso, lo que facilita la analogía al examinar el caso futuro a resolver, porque "únicamente por medio de la referencia directa a los hechos de la causa se puede determinar cuál es la razón jurídica efectiva de la decisión" (Taruffo, 2007, p. 91), en cambio en la jurisprudencia no se tiene fundamento fáctico en relación para contrastar la regla al caso presente.

Al margen de la discusión en la doctrina contemporánea sobre la consideración de la jurisprudencia o del precedente judicial como obligatorio modificando las fuentes del derecho de cada ordenamiento jurídico, se describirá a continuación la forma en que se crean las decisiones jurisdiccionales en México y en Colombia analizando el uso, la obligatoriedad o fuerza vinculante y las reglas de creación, ya que el carácter de fuerza vinculante lo impone cada país en una decisión jurídico - política de acuerdo con sus postulados, principios y valores.

Sistema de formación de jurisprudencia en México

La jurisprudencia tiene varias acepciones en la cultura jurídica mexicana, a saber, la jurisprudencia como ciencia del derecho, y como conjunto de criterios emanados de las decisiones de autoridades investidas de función jurisdiccional, cuando interpretan la ley en la resolución de los casos en concreto, siendo esta última el significado que aquí se ocupa (Carbonell, 1996). En México, es considerado jurisprudencia sólo estos criterios emanados de las autoridades con función jurisdiccional, a las que expresamente la ley o la constitución les otorgan la función creadora de jurisprudencia obligatoria, y esta es vinculante sólo para las autoridades con función jurisdiccional y para los jueces de menor jerarquía.

La jurisprudencia sirve como puente entre la ley general y abstracta, y la norma particular contenida en una resolución judicial, conectando en cada caso la ley con la forma en que se resuelve el litigio dando como resultado una sentencia; además actualiza la ley y la mantiene aplicable al caso concreto, completando el ordenamiento jurídico al integrar las normas legales con la debida interpretación constitucional, adicional a esto, la jurisprudencia tutela la seguridad jurídica en el sistema mexicano, un principio primordial en el Estado de Derecho, que garantiza que todos los actos de las autoridades sean predecibles y estén siempre ajustados a derecho. (Carbonell, 1996)

Cabe aclarar que de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos¹ (en adelante CPEUM), México es un estado federal, conformado por estados libres y soberanos en todo lo relacionado con el régimen interno de cada uno de ellos, pero están unidos en una federación², es decir, existen dos niveles mediante los cuales se ejercen los poderes, el estadual y el federal, así la función jurisdiccional también se ejerce en estos dos niveles, del cual para este escrito sólo se examinará el federal.

La historia de la jurisprudencia mexicana está directamente relacionada con el Juicio de Amparo³, ya que con este juicio de garantías de derechos se empezó a dar importancia a las decisiones judiciales, así en 1861, con la primera Ley de Amparo, se introdujo la idea de que las sentencias tenían valor normativo y se empieza a dar un reconocimiento a las resoluciones de los jueces como fuente del derecho, de esta forma se inicia un sistema aún incipiente de precedentes judiciales, en parte influenciado por el common law y como una decisión para darle seguridad jurídica al sistema.

Sin embargo fue en 1882 con una nueva Ley de Amparo Federal, que se estableció la necesidad, para los jueces, de observar las sentencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación⁴ (en adelante SCJN), que interpretaran la constitución y tener en cuenta estas para la resolución de los casos, además se hizo obligatoria la publicidad de las sentencias de la SCJN en el periódico oficial del Poder Judicial Federal (Carbonell, 1995).

En 1908 con el Código Federal de Procedimientos Civiles, la jurisprudencia retoma con mayor fuerza su obligatoriedad y su estructura, entonces se plasmó uno de los criterios para la formación jurisprudencial conocido como reiteración, consistente en que se forma jurisprudencia cuando se tienen cinco resoluciones judiciales de la SCJN en el mismo sentido y en cuyas decisiones existe una mayoría de magistrados que votaron a favor de la misma. Respecto a la obligatoriedad se estableció que lo era para tribunales inferiores, en sentido vertical, y no para la misma Corte, en sentido horizontal, para evitar la petrificación de la jurisprudencia.

Es en 1951 cuando se reconoce expresamente en la constitución la facultad de la SCJN de establecer jurisprudencia obligatoria; también se habilitó a los Tribunales Colegiados de Circuito para emitir jurisprudencia obligatoria, y en 1968 se estableció que lo haría por el sistema de reiteración, con unanimidad de los votos de sus magistrados (Román & Martínez, 2012). En esta época surge otro sistema para la creación de jurisprudencia denominado unificación o contradicción, consistente en que cuando hubiere disparidad de criterios jurisprudenciales entre las salas de la SCJN y los Tribunales o entre Tribunales de diferentes circuitos, la SCJN en Pleno, si es entre salas, o en Sala si es de tribunales, resolvería la contradicción y fijaría la jurisprudencia.

Fue en 1994 cuando surgió el tercer método de formación de jurisprudencia, derivado de un procedimiento de control de constitucionalidad abstracto a la ley, la acción de constitucionalidad, y se ampliaron los supuestos de procedencia de la acción de "controversias constitucionales", por la cual se revisan actos que transgredan la división de poderes, así, se determinó que cuando se resuelvan dichos temas constitucionales las sentencias emitidas constituirán jurisprudencia obligatoria. (Román & Martínez, 2012).

Así entonces, el poder judicial de la federación está depositado en la SCJN, en el Tribunal Electoral, los tribunales colegiados y unitarios de circuito y en juzgados de distrito⁵. Sin embargo, existen otros órganos de nivel federal que aunque no pertenecen al poder judicial de la federación, también ejercen función jurisdiccional, como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa⁶, reglamentado actualmente por la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa⁷, que tiene como principal función dirimir los conflictos suscitados entre la administración federal y los particulares; y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje⁸, cuya función principal es resolver las controversias individuales, colectivas o inter sindicales que surjan en materia laboral.⁹

No obstante, las otras autoridades con función jurisdiccional de carácter federal que también crean decisiones con carácter de jurisprudencia obligatoria como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa¹⁰, por ser un tema que rebosa el objetivo del presente artículo, no será tratado en el presente, ya que la autoridad jurisdiccional que emite jurisprudencia obligatoria por antonomasia es la SCJN.

Ahora, la jurisprudencia encuentra su asidero constitucional en el artículo 94, párrafo décimo, de la CPEUM el cual prescribe que "[l]a ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución." Así se regula el carácter obligatorio de fuente de derecho que tienen las decisiones judiciales en México, y delimita la creación de la jurisprudencia a la SCJN, a los Tribunales de Circuito¹¹ y a los Plenos de Circuito¹².

Una tesis jurisprudencial de la SCJN al ser una autoridad jurisdiccional del orden federal, tiene aplicación a nivel nacional, es decir en todos los estados de la Federación, y es obligatoria para todos los órganos con función jurisdiccional de la nación. A su vez, la jurisprudencia de las Salas de la SCJN también tiene aplicación y es vinculante para las autoridades con función jurisdiccional a nivel federal, menos para el Pleno de la SCJN. En cuanto a los Tribunales de Circuito y a los Plenos de Circuito, su jurisprudencia es vinculante para los jueces jerárquicamente inferiores respecto de cada circuito donde ejercen su competencia.

De acuerdo con lo arriba anotado, la jurisprudencia es obligatoria sólo para las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales tanto federales como local, es decir, no resulta obligatoria para las autoridades administrativas federales o locales, no obstante Alvarado Esquiviel (2013) con el argumento de que todas las autoridades están obligadas a promover los derechos humanos, propende por una reforma que incluya la obligatoriedad de la jurisprudencia para todas las autoridades, especialmente las administrativas, toda vez que son estas las que ejecutan las leyes, para que al aplicarlas estén en consonancia con las interpretaciones establecidas jurisprudencialmente y así evitar juicios innecesarios y potenciar la cultura de la legalidad. Alvarado (2013). También propugna por el reconocimiento de las sentencias de tribunales internacionales en cuanto a la protección de los derechos humanos como jurisprudencia obligatoria en el sistema jurídico mexicano.

Actualmente la jurisprudencia está regulada en la Ley de Amparo de aplicación Federal, en el título cuarto, desde el artículo 215 al 230, estableciendo los procedimientos como se forma, los jueces competentes para su elaboración, la publicación y demás reglas que a continuación se describen, pero antes, por ser de especial importancia, se enuncian las reglas de la vigencia y publicación de la jurisprudencia mexicana.

Vigencia de la jurisprudencia

La vigencia de la jurisprudencia es igual a la disposición normativa interpretada, pues al dejar de existir dicha ley, la tesis jurisprudencial pierde toda aplicación y operatividad, por ende existen diversas épocas de vigencia de la jurisprudencia que se establecen de acuerdo a los cambios más relevantes en las leyes y en la constitución (Guerrero & Santamaría, 1989), sin embargo por ser este un tema que no corresponde al enfoque del escrito no será tratado en el presente artículo.

Una tesis jurisprudencial también pierde vigencia y por ende obligatoriedad cuando se genera la interrupción de la misma, regulada en los artículos 228 y 229 de la Ley de Amparo¹³, fenómeno que ocurre cuando se pronuncia una sentencia que vaya en contravía o que establezca un criterio contrario a la jurisprudencia, donde se debe argumentar las razones en que se apoya dicha interrupción. Para que se genere la interrupción la ley no estipuló un número determinado de votos de los jueces que integren el órgano jurisprudencial.

La publicación de la jurisprudencia es de vital importancia en el sistema mexicano, por ende existe una dependencia de la SCJN encargada de esta actividad, que publica el Semanario Judicial de la Federación, en donde se publican las tesis jurisprudenciales, así como las resoluciones judiciales que constituyen, interrumpen o sustituyen la jurisprudencia, con los votos de cada juez, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 220 de la Ley de Amparo. Al respecto afirman Román González & Martínez Gónzalez (2012) que la jurisprudencia cuando es por reiteración cobra vigencia cuando existan cinco sentencias judiciales coincidentes y no interrumpidas por otra en contrario, es decir, los actos de envío y publicación en el Semanario sólo producen efectos publicitarios para el conocimiento de la cultura jurídica mexicana. Sin embargo Alvarado Esquivel (2013) expresa que para garantizar la seguridad jurídica, se debe establecer legalmente una fecha exacta a partir de la cual se estima publicada la jurisprudencia, además de establecer un plazo suficiente para que los operadores jurídicos conozcan dicha jurisprudencia, con el fin de que estos la conozcan antes de que sea exigible su cumplimiento y seguimiento.

Así, es necesaria la publicación de las tesis jurisprudenciales, toda vez que según la exigencia establecida en el artículo 221 de la Ley de Amparo, al invocar las partes en litigio una determinada tesis de jurisprudencia o precedentes deberán expresar los datos de identificación y publicación de las mismas. Esto para tener un control de los argumentos basados en la jurisprudencia que presenten los abogados litigantes en un proceso jurisdiccional. Sin embargo, dice el artículo referido que si estas tesis no son publicadas, se pueden acompañar copias certificadas de las resoluciones correspondientes. De esta manera se puede observar la importancia jurídica que tiene la publicación y la determinación de las tesis jurisprudenciales, ya que son las interpretaciones que explícitamente establecen las autoridades jurisdiccionales competentes para formar jurisprudencia, es decir son estas y ninguna más.

Jurisprudencia por reiteración de criterios

De acuerdo con la Ley de Amparo referida, la jurisprudencia por reiteración se forma cuando existen cinco resoluciones en el mismo sentido emitidas por el Pleno de la SCJN sin que haya alguna que las contradiga, con una votación de 8 de 11 magistrados a favor, dicha jurisprudencia será obligatoria para las Salas de la SCJN y para los Tribunales Federales, Tribunales Militares, los Tribunales Administrativos y Juntas del Trabajo locales o federales. Si es sentencia de las Salas, las 5 decisiones deben ser votadas por al menos 4 magistrados de 5; y cuando es de los Tribunales de Circuito, las 5 decisiones deben ser unánimes (Ley de Amparo, artículos 222 a 224). Es importante aclarar que las tesis jurisprudenciales formadas por la reiteración de criterios no tienen aplicación retroactiva.

Una vez existan las 5 resoluciones en el mismo sentido, el Tribunal, las Salas o el Pleno deben enviar la tesis en un término de 15 días a la dependencia de la SCJN que se encarga del Semanario Judicial para su publicación. El artículo 218 de la Ley de Amparo establece las reglas a seguir para la elaboración de la tesis, así

Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Plenos de Circuito o los Tribunales Colegiados de Circuito establezcan un criterio relevante, se elaborara la tesis respectiva, la cual deberá contener:

1. El título que identifique el tema que se trata;

2. El subtítulo que señale sintéticamente el criterio que se sustenta;

3. Las consideraciones interpretativas mediante las cuales el órgano jurisdiccional haya establecido el criterio;

4. Cuando el criterio se refiera a la interpretación de una norma, la identificación de esta; y

5. Los datos de identificación del asunto, el número de tesis, el órgano jurisdiccional que la dicto y las votaciones emitidas al aprobar el asunto y, en su caso, en relación con el criterio sustentado en la tesis.

Además de los elementos señalados en las fracciones i, ii, iii y iv de este artículo, la jurisprudencia emitida por contradicción o sustitución deberá contener, según sea el caso, los datos de identificación de las tesis que contiendan en la contradicción o de la tesis que resulte sustituida, el órgano que las emitió, así como la votación emitida durante las sesiones en que tales contradicciones o sustituciones se resuelvan.

Evidentemente este procedimiento por razones prácticas no lo realiza los jueces sino un auxiliar de la justicia, al respecto expresan Román & Martínez (2012) que no se sabe la redacción que le daría dicho auxiliar o la profundidad y el análisis adecuado que haría al formalizar y estandarizar la tesis o criterio jurisprudencial, lo que restaría validez a la jurisprudencia, y aunque los términos en que queda fijada la jurisprudencia es revisada por un juez, esta revisión no es del todo precisa y exhaustiva. Además, según los autores citados (2012) estas reglas desnaturalizan el sistema de jurisprudencia, toda vez que la regla resultante de la reiteración de la sentencia se aleja de la discusión fáctica de los casos en particular y de las resoluciones creadoras de la tesis, entonces se vuelve más importante la regla jurisprudencial en general, que el contenido material de las sentencias, esto es el razonamiento de los ministros de la SCJN.

Jurisprudencia por contradicción de tesis

Por otro lado, la jurisprudencia por contradicción de tesis consiste en unificar criterios jurisprudenciales cuando existen unos dispares en el sistema jurídico mexicano, discrepancia que es resuelta por el juez jerárquicamente superior a los que crearon las tesis contrarias, disparidad que debe ser denunciada por unos sujetos facultados para ello. Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 107 fracción XIII de la CPEUM, explicando los órganos competentes para denunciar las tesis contrarias. El procedimiento para fijar la resolución unificadora se establece en el artículo 226 de la citada Ley de Amparo,

1. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre sus salas;

2. El pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según la materia, cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, entre los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito, o sus tribunales de diversa especialidad, así como entre los tribunales colegiados de diferente circuito; y

3. Los Plenos de Circuito cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre los tribunales colegiados del circuito correspondiente.

4. Al resolverse una contradicción de tesis, el órgano correspondiente podrá acoger uno de los criterios discrepantes, sustentar uno diverso, declararla inexistente, o sin materia. En todo caso, la decisión se determinará por la mayoría de los magistrados que los integran.

5. La resolución que decida la contradicción de tesis no afectará las situaciones jurídicas concretas de los juicios en los cuales se hayan dictado las sentencias que sustentaron las tesis contradictorias.

Ahora, la Ley de Amparo en el artículo 227 legitima a ciertos órganos para denunciar las contradicciones, así:

1. Las contradicciones a las que se refiere la fracción I del artículo anterior podrán ser denunciadas ante el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los ministros¹⁴, los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados de circuito y sus integrantes, los jueces de distrito, el Procurador General de la República, o las partes en los asuntos que las motivaron.

2. Las contradicciones a las que se refiere la fracción II del artículo anterior podrán ser denunciadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los ministros, los Plenos de Circuito o los tribunales colegiados de circuito y sus integrantes, que hayan sustentado las tesis discrepantes, el Procurador General de la República, los jueces de distrito, o las partes en los asuntos que las motivaron.

3. Las contradicciones a las que se refiere la fracción III del artículo anterior podrán ser denunciadas ante los Plenos de Circuito por el Procurador General de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los jueces de distrito o las partes en los asuntos que las motivaron.

Una vez solucionada la contradicción de tesis, se surte la publicación de la jurisprudencia unificadora en los términos del artículo 218 de la Ley de Amparo arriba transcrito.

Como se lee, los legitimados para denunciar las contradicciones de tesis son unos sujetos específicos determinados en la ley, lo que considera desacertado Alvarado Esquivel (2013) ya que esta denuncia se podría realizar por cualquier persona que tenga conocimiento de la contradicción de tesis, y así garantizar la seguridad jurídica porque se podría solucionar más rápidamente dicha contradicción.

Sustitución de jurisprudencia

El artículo 230 de la Ley de Amparo establece las reglas en las que corresponde la Sustitución de Jurisprudencia, respecto a la SCJN¹⁵, en los siguientes términos,

1. Cualquiera de los Plenos de Circuito, previa petición de alguno de los magistrados de los tribunales colegiados de su circuito y con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o a la sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia que hayan establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. La solicitud que, en su caso, enviarían los Plenos de Circuito al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o a la sala correspondiente, debe ser aprobada por la mayoría de sus integrantes.

2. Cualquiera de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, previa petición de alguno de los ministros que las integran, y sólo con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. La solicitud que, en su caso, enviaría la sala correspondiente al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deberá ser aprobada por la mayoría de sus integrantes. Para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustituya la jurisprudencia en términos de las fracciones II y III del presente artículo, se requerirá mayoría de cuando menos ocho votos en pleno y cuatro en sala.

Cuando se resuelva sustituir la jurisprudencia, dicha resolución no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los que se hayan dictado las sentencias que la integraron, ni la que se resolvió en el caso concreto que haya motivado la solicitud. Esta resolución se publicará y distribuirá en los términos establecidos en esta Ley.

Resolución de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.
Si bien el artículo 215 de la Ley de Amparo, establece que la jurisprudencia se forma por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución, existe otra forma de crear jurisprudencia cuando la SCJN se pronuncia respecto de la constitucionalidad de una ley o un acto que transgrede competencias, así lo establece el artículo 43 de la Ley reglamentaria de las fracciones i y ii del artículo 105 de la CPEUM,¹⁶ [L]as razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para las salas, plenos de circuito, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los estados y del distrito federal, y administrativos y del trabajo, sean estos federales o locales.

La inclusión de esta como una cuarta forma de hacer jurisprudencia es sostenida por varios autores, entre otros Alvarado Esquivel, basados en las fracciones I y II del artículo 105 de la CPEUM¹⁷ y en el artículo 43 y 73 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En esta forma, basta con que sea una sentencia pero con el respaldo de mínimo 8 miembros de la Suprema Corte, valga aclarar que este método sólo es competente para realizarlo la SCJN. Al respecto, el Alto Tribunal citado por Alvarado Esquivel (2013, p. 193) expresa que,

Jurisprudencia. Tienen ese carácter las razones contenidas en los considerandos que rinden los resolutivos de las sentencias en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, por lo que son obligatorias para los tribunales colegiados de circuito en términos del acuerdo general 5/2001 del pleno de la suprema corte de justicia de la nación. Primera Sala, Tesis 1a./J.2/2004, Novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, Marzo de 2004, p. 130, No. de registro del IUS 181,938.11

Sistema de creación del precedente judicial en Colombia
En Colombia, la creación de jurisprudencia como fuente de derecho y a su vez como precedente judicial, tiene su desarrollo constitucional en los últimos años a partir de la discusión en la interpretación del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que en términos generales prescribe que los jueces estarán sometidos sólo al imperio de la ley y que la jurisprudencia será fuente auxiliar para las decisiones de los jueces.

A partir de dicho artículo constitucional, han surgido dos tesis denominadas por Bernal Pulido, tesis escéptica que reproduce una interpretación tradicional y conservadora de la jurisprudencia como un criterio auxiliar en la función judicial, fundamentada en la independencia judicial y la prevalencia de la ley; y tesis optimista, con una interpretación progresiva que intenta explicar la importancia de la jurisprudencia como fuente principal del derecho basado en principios de igualdad, seguridad jurídica, entre otros (2003).

La obligatoriedad del precedente judicial en el marco de la competencia que le ha otorgado el ordenamiento como órganos de cierre de las materias sometidas bajo su competencia jurisdiccional, ha surgido a través del avance de la mismas decisiones judiciales de las altas cortes colombianas (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), ante el gran poder de persuasión reconocido por la doctrina y por la cultura jurídica colombiana que tienen sus fallos, ante su alto grado de desarrollo doctrinal, verbigracia la responsabilidad patrimonial del Estado que ha sido definida y desarrollada por el órgano máximo de la jurisdicción contenciosa administrativa, el Consejo de Estado, o la responsabilidad civil extracontractual, a cargo del órgano casacionista, la Corte Suprema de Justicia (en adelante CSJ) (Sarmiento, 2012).

Ahora bien, la jurisprudencia ha sido definida por la Corte Constitucional en sentencia C-104 de 1993 como "el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme." Sin embargo, cabe aclarar que la jurisprudencia es las decisiones judiciales que tomen no sólo las altas cortes sino los jueces inferiores (López, 2007), además habrá que distinguir el concepto del precedente judicial que es la regla que surge de las providencias con la cual se decidió directamente el caso específico en una determinada sentencia, y el cual va a ser aplicado a casos futuros al ser análogos los fundamentos fácticos, (Taruffo, 2007) pero generalmente en Colombia, pueden ser usados como sinónimos para referirse a las decisiones judiciales que han de ser aplicadas o tenidas en cuenta a la hora de solucionar casos posteriores.

De un lado, Tamayo y Jaramillo (2012) plantean que el constituyente colombiano eligió la ley y no la jurisprudencia como mecanismo para la protección de los derechos, la garantía de la igualdad y la realización del Estado de Derecho, con base en los artículos 1, 13 y 20 de la constitución, además afirman que la redacción del artículo 230 constitucional es clara y distingue entre ley y las demás fuentes de derecho, y no es dable vía decisión judicial extender su interpretación al punto de otorgarle obligatoriedad a la jurisprudencia.

No obstante, los autores reconocen la relevante función que cumple la jurisprudencia en el sistema jurídico nacional, al integrar los criterios que interpretan la ley, sin embargo, exigen límites a la función jurisdiccional porque de admitir la obligatoriedad absoluta de la jurisprudencia, se convertiría al juez ya no en la boca de la ley sino en la boca de los jueces superiores, transgrediendo la independencia judicial y se volvería en un formalismo desacertado, ya que los jueces de rango inferior pueden tener mejores argumentos para resolver un caso que los magistrados de las altas cortes; además abogan por el papel del juez en un marco de prudencia judicial, respetando el principio de legalidad, las competencias, y la primacía de la ley como fuente formal y material del derecho (Tamayo & Jaramillo, 2012)

Por otro lado, los defensores de la obligatoriedad del precedente judicial, exponen que la jurisprudencia es criterio auxiliar en cuanto las interpretaciones de las altas cortes auxilian la interpretación de la ley ya que dan claridad frente a las contradicciones o integran la norma en cuanto a vacíos legales, además, esta tesis entiende que los jueces están sometidos al imperio de la ley, pero ley entendida en sentido amplio como ordenamiento jurídico, que contiene la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la ley propiamente dicha, los actos administrativos y las sentencias interpretadoras e integradoras de dicha normativa.

Así, la jurisprudencia con fuerza vinculante propende por la coherencia jurídica en cuanto al integrarse las interpretaciones de la ley y al decidirse con el mismo criterio casos análogos, se le da consistencia al sistema jurídico y con esto se garantiza la seguridad jurídica, toda vez que los ciudadanos conocen la forma en cómo serán resueltas sus situaciones jurídicas, conocen sus derechos y el razonamiento de los jueces que los resuelvan, con esto se garantiza el debido proceso y además el derecho a la igualdad, ya que varios casos análogos serán resueltos de igual forma. En relación al principio democrático de independencia judicial, expresa Bernal Pulido que este no se ve afectado, ya que la independencia judicial se predica de los otros poderes políticos y de la misma jurisdicción o de otros jueces, pero el juez al estar sometido al precedente judicial, y este hacer parte del ordenamiento jurídico está vinculado al sistema de fuentes, lo que genera autonomía pero limita la discrecionalidad judicial, es decir la independencia es complementaria con la vinculación a la jurisprudencia (2003).

De esta manera, por los razonamientos antes expuestos, se adopta la fuerza vinculante que tiene la jurisprudencia en el sistema jurídico colombiano, de no hacerlo se desconocería la realidad del derecho nacional, que es fecundo en decisiones judiciales de alta importancia tanto doctrinal como creativa del derecho, reguladora y desarrolladora de instituciones e integradora de la ley y de la Constitución.

La historia del precedente judicial en Colombia se puede explicar desde la historia política del país, en la época conocida como la Regeneración, en 1886, en la cual se pasó de un Estado con estructura federal a uno unitario y centralizado, por lo que se necesitaba un sistema de precedentes fuerte, reglado, con poca probabilidad de cambio, para garantizar la unidad de criterios, la interpretación uniforme de las normas nacionales, y fortalecer el centralismo (López, 2007). En esta época era la CSJ mediante el recurso de casación quien garantizaba la unificación jurisprudencial, y surge un término conocido como doctrina legal, que se formaba con tres de decisiones uniformes de la CSJ¹⁸, esta forma de constituir precedente judicial era de carácter formalista, ya que se debía expresar en la sentencia de forma clara la regla de derecho que se debía aplicar a futuros casos¹⁹, y la violación del precepto reglado por la CSJ era causal de casación²⁰, convirtiendo a la jurisprudencia en una suerte de normativa pura (Tamayo & Jaramillo, 2012); luego, surge la doctrina probable, que se forma con tres decisiones uniformes de la CSJ como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho y que no obstante el tribunal de casación podía variar la doctrina al considerarla posteriormente errónea²¹, además, la ley 100 de 1892 derogó el precepto legal que disponía como causal de casación el desconocimiento de la doctrina legal, de esta manera se flexibiliza la obligatoriedad del precedente judicial.

En la década de los noventas del siglo pasado, tras la nueva y vigente Constitución Política de Colombia de 1991, se instituyó la tutela²², como mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales, y en desarrollo de esta se emitieron varios decretos que la desarrollaron normativamente y al mismo tiempo ocurrieron varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, como máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación constitucional, que modularon, interpretaron e integraron dichos decretos, generando efectos significativos en el sistema del precedente nacional.

Así, con el Decreto 2067 de 1991²³ se amplió el valor normativo de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, brindándole fuerza vinculante a las decisiones emitidas al resolver los temas de derechos fundamentales expuestos en sede de tutela. Sin embargo la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 1993, establece que sólo este órgano jurisdiccional puede fijar los alcances de sus pronunciamientos, en una clara muestra de independencia judicial, evitando que el ejecutivo imponga o regule los efectos de sus sentencias. Además, el Alto Tribunal Constitucional expresa que sólo una parte de las sentencias tiene carácter de obligatorio cumplimiento que es la parte resolutiva denominada como cosa juzgada explícita y que la otra, la que hace parte de la motivación de la sentencia, cosa juzgada implícita, sólo tiene carácter auxiliar. Además indica que las sentencias que revisan la constitucionalidad de una norma tienen efectos erga omnes, para todos, y por el contrario, las sentencias de tutela que revisaran casos específicos tendrían efectos inter partes, sólo para las partes involucradas en el proceso. (Sentencia C 131 de 1993)

Posteriormente, en sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional estableció que la jurisprudencia emitida cumple una función como fuente de integración de las lagunas del derecho y por ende en este caso es obligatoria, al integrar la ley con la Constitución. Además establece que tanto la CSJ como tribunal de casación se los asuntos ordinarios, el Consejo de Estado como tribunal de cierre de lo contencioso administrativo, y la misma Corte Constitucional como órgano en temas constitucionales, establecen jurisprudencia optativa para los jueces pero no obligatoria. (Sentencia C 083 de 1995)

En 1996 se sanciona la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia Ley 270, en su artículo 48 establece que las providencias adoptadas por la Corte Constitucional en revisión de tutelas sólo tienen efectos para las partes involucradas en la decisión específica. Esta disposición fue examinada en sentencia C 037 de 1996, donde expresó la Corte Constitucional que las providencias donde se analiza el alcance de los derechos constitucionales tienen carácter de criterio auxiliar para los demás jueces, no obstante si estos deciden apartarse de las líneas jurisprudenciales deben motivarlo adecuada y suficientemente, so pena de infringir el principio de igualdad. Además, la Corte en la misma sentencia estableció que ella es la competente para integrar e interpretar la Constitución guardando la primacía de la misma, declarando exequible el artículo en referencia en el entendido de que la Corte por vía de autoridad establece los alcances e interpretaciones de la Constitución, y por ende sus pronunciamientos en cuanto a esto tiene carácter obligatorio general. (Sentencia C 037 de 1996)

En la sentencia C 836 de 2001 manifiesta la Corte que un juez al desconocer caprichosamente la jurisprudencia y que trate diferentes casos futuros que sean análogos a una determinada jurisprudencia, está desconociendo deberes constitucionales, como garantizar el derecho a la igualdad y menoscabando el principio de seguridad jurídica que debe regir en todo Estado de Derecho, toda vez que al menguar la certeza de las decisiones judiciales, se desdibuja el alcance y contenido de los derechos y las obligaciones que rigen el trasegar del derecho y las prestaciones en la sociedad, además que genera desorden e inseguridad al no decidir igual casos análogos (Sentencia C 836 de 2001) . De esta manera, se une la fuerza vinculante con principios como la igualdad y a la seguridad jurídica para argumentar la importancia de la jurisprudencia, que si bien no es de obligatorio seguimiento, si un juez decide apartarse de la decisión de un alto tribunal, debe argumentar adecuada y suficientemente, ya que de no hacerlo se trasgreden principios constitucionales.

Recientemente, en sentencia C 461 de 2013, la Corte expresó que actualmente es claro que la jurisprudencia de los órganos de cierre, Corte Constitucional, CSJ y Consejo de Estado, tienen carácter obligatorio en el sentido de la necesidad de tener en cuenta los precedentes existentes y relevantes en los temas determinados, que se deben seguir y aplicar, y en el evento de que un juez o tribunal decida no seguirlo debe justificar debidamente las razones que lo llevaron a apartarse. Así, se observa que en Colombia se presenta un sistema de precedente libre, que con el amplio desarrollo desde la misma jurisprudencia de los órganos de cierre, principalmente de la Corte Constitucional, se ha establecido su obligatoriedad y las reglas para apartarse de ella. (Sentencia C 461 de 2013)

Un antecedente que cabe mencionar se encuentra en la Ley 1395 de 2010 mediante la cual, en aras de la descongestión judicial, se implementaron reglas que otorgaban fuerza vinculante a las decisiones de los jueces, puesto que en el artículo 114²⁴, establecía que las entidades públicas tendrían en cuenta los precedentes jurisprudenciales en materia ordinaria y contencioso administrativa, respecto al reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos o en conflictos tributarios o aduaneros, además la Corte Constitucional en sentencia C 539 de 2011 estableció que las entidades deberían tener en cuenta también las interpretaciones que este tribunal constitucional realizaba de la constitución. Dicha ley, en su artículo 115, también facultó a los jueces, tribunales, altas cortes del estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales pudieran fallar o decidir los casos análogos sin respetar el turno de ingreso de los procesos. También en su artículo 4²⁵ prescribió la posibilidad de que a solicitud del magistrado sustanciador, se podría decidir recursos de apelación contra autos o sentencias cuando se requiere unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial.

Cabe aclarar que la parte resolutiva de la sentencia es la que se considera con fuerza vinculante, y también la parte de la motivación de la providencia que tiene un relación directa con la decisión, es decir, la regla de derecho creada por el juez o tribunal que lo llevó razonablemente a decidir de una determinada manera, esto se denomina ratio decidendi, la cual tiene fuerza vinculante, pero esta regla no se establece expresamente en la sentencia, sino que es deducida e inferida mediante la interpretación de la misma, por los operadores jurídicos en casos posteriores. Por otro lado se encuentra la obiter dicta que es la parte de la motivación de la sentencia que ayudan a tomar la decisión, es decir son argumentos doctrinales o jurisprudenciales que sustentan o explican el caso específico, pero esta no es en ningún caso obligatoria sino que sirve de criterio auxiliar para la actividad judicial. (López, 2007).

En Colombia existen dos tipos de precedentes, el precedente horizontal consiste en que la jurisprudencia emitida por un juez es vinculante para él mismo en cumplimiento del principio de igualdad en el entendido de que a casos análogos, soluciones análogas; y el precedente vertical procede cuando un juez inferior funcionalmente debe seguir y aplicar la jurisprudencia emitida por un alta corte. (López, 2007).

En cuanto a los cambios jurisprudenciales, como se ha enunciado, deben tener una gran carga argumentativa, esta carga es más exigente para apartarse del precedente vertical que del horizontal, así en sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, se expresaron los eventos en los cuales se podría dar un cambio de precedente, así los jueces inferiores o los mismos que emitieron la jurisprudencia pueden apartarse de una de ellas cuando ocurra un cambio en la legislación, un cambio en la realidad social, política o económica cuando dicho cambio tenga incidencia directa en la jurisprudencia que se va a cambiar, o cuando la jurisprudencia es contradictoria o imprecisa, siempre y cuando se cumpla con la carga de argumentación y motivación de la sentencia en desarrollo del principio de publicidad (Sentencia C 836 de 2001). En sentencia T 446 de 2013 la Corte Constitucional indicó que los jueces se pueden apartar válidamente del precedente horizontal o vertical, con la condición de que en la sentencia que se esté resolviendo se debe hacer referencia expresa al precedente del cual decidió apartarse, para garantizar el requisito de transparencia, toda vez que para revisar un precedente es esencial saber de su existencia; además como requisito de suficiencia, se deben exponer las razones suficientes y válidas de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso en examen, estableciendo no sólo los contraargumentos para motivar el cambio jurisprudencial, sino también exponer por qué el precedente anterior no resulta correcto para resolver el caso. En la misma sentencia, se establece los eventos en los que se puede separar del precedente vertical cuando,

1) la sentencia anterior no se aplica al caso concreto porque existen elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; 2) el juez superior no valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la admisibilidad del precedente para el nuevo caso; 3) por desarrollos dogmáticos posteriores que justifiquen una posición distinta; 4) la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria a la interpretación del superior jerárquico; o que 5) sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico. (Sentencia C 446 de 2013)

Las ideas anteriores las había expresado la Corte Constitucional que en sentencia del 2012, precisa el alcance del carácter vinculante del precedente judicial, y expresa que los jueces cuentan con autonomía funcional para apartarse del precedente, pero esto debe ser excepcional y justificado. Además, resume la Corte la obligatoriedad de la jurisprudencia admitiendo que si bien por definición constitucional tiene carácter de criterio auxiliar, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como autoridades de cierre, y de la Corte Constitucional como custodio de la constitución, tienen valor vinculante toda vez que estas decisiones emanan de los órganos diseñados para unificar la jurisprudencia nacional, preserva los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica, ahora bien, excepcionalmente los jueces podrán apartarse del precedente judicial vinculante emanado de estos órganos jurisdiccionales de cierre, con una argumentación expresa, razonada, adecuada y suficiente de sus motivos para apartarse de un determinado precedente, y de esta forma se reconoce la autonomía e independencia de los jueces, principios inherentes a la administración de justicia y a la función judicial. (Sentencia C 588 de 2012).

Ahora bien, se pasará a enunciar algunas formas como se crea las reglas jurisprudenciales en cada uno de los órganos de cierre en cada una de las materias, así la Corte Constitucional en los asuntos constitucionales y de derechos, a través de sentencias de constitucionalidad de las normas o de revisión de casos en sede de tutela; el Consejo de Estado en materia de lo contencioso administrativo, mediante el nuevo recurso de unificación de jurisprudencia; y la Corte Suprema de Justicia vía casación en los asuntos ordinarios, penal, laboral y civil. Cabe aclarar que estos recursos de unificación son sólo formas en virtud de las cuales se crean precedente judiciales, lo que no implica que sea la única manera de realizar estas reglas, ya que como bien se ha expresa, los otros pronunciamientos de las cortes de cierre y de los otros jueces también crean precedente judicial.

Corte Constitucional: revisión y sentencias de constitucionalidad
De acuerdo con el artículo 241 de la constitución política, la Corte Constitucional es el órgano competente para pronunciarse sobre la exequibilidad de las leyes tanto por el contenido material como por el procedimiento, bien sea por demanda de algún ciudadano o por la revisión previa y automática que le corresponde hacer a algunas leyes por su importancia en la materia que regula. A su vez la Corte también conoce de sentencias de tutela mediante la revisión, mecanismo para controlar y unificar el alcance de los derechos fundamentales al examinar las providencias que resuelven tutelas de los demás jueces del país.

Es claro que cuando la Corte emite sentencias respecto a la constitucionalidad de leyes, decretos legislativos, entre otros, sus pronunciamientos son de carácter general y obligatorio, es decir tienen fuerza vinculante y conforman un precedente que es imperativo seguir, y sus efectos son erga omnes, toda vez que fijan la interpretación constitucionalmente, e integran el ordenamiento jurídico al llenar los vacíos legales de acuerdo con los principios constitucionales. Así, lo estableció la misma Corte en sentencia C-820 de 2006, donde se revisó el artículo 25 del Código Civil, que establecía como intérprete de la ley al Legislador, ante lo cual se pronunció en el sentido de que esta también es intérprete de la ley en cuando establece el alcance de ella cuando es oscura teniendo como referente la norma constitucional. Este tipo de sentencias, específicamente la ratio decidendi y la parte resolutiva son de estricto cumplimiento para todas las autoridades nacionales.

Por otro lado se encuentran las sentencias emitidas en función de revisión, regulado este procedimiento en el Decreto 2591 de 1991²⁶, que procede cuando una sentencia que resuelve una tutela se impugna, el juez de segunda instancia, o si no se impugna, el juez de primera instancia, remite el expediente a la Corte Constitucional para que esta seleccione algunas aleatoriamente sin ninguna motivación, para estudiarlas y resolver unificando, modificando o aclarando el alcance de los derechos constitucionales. Aunque de acuerdo con el artículo 36 del Decreto citado, y por regla general, los efectos de estos fallos son para el caso concreto, y eventualmente la juara casos futuros análogos al determinar el sentido de un derecho fundamental. La Corte también tiene providencias denominadas sentencias de unificación, medi

La Corte también tiene providencias denominadas sentencias de unificación, mediante las cuales fija criterios unificadores cuando existen varias sentencias de tutela para revisión que por su importancia social, política o económica, y por sus contenidos análogos, encuentra la necesidad de realizar un pronunciamiento unificado. Estas sentencias también tienen fuerza vinculante para los casos concretos de la cual la ratio dedidendi forma precedente de obligatorio cumplimiento.

Consejo de Estado: recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ley 1437 de 2011, en el artículo 270 prescribe que las sentencias de unificación jurisprudencial serán las emitidas por el Consejo de Estado por su gran relevancia jurídica, económica o social, o por necesidad de unificar jurisprudencia, o mediante los recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia o de revisión, o por revisión de las acciones populares y de grupo.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia intenta introducir la casación en materia contencioso administrativa, (Hoyos, 2013) toda vez que de acuerdo con su finalidad busca alcanzar fines similares a los del recurso en materia ordinaria, así pretende asegurar la unidad de interpretación en el derecho, la aplicación uniforme, garantizar los terceros y de las partes que resulten perjudicadas con la providencia materia del recurso, y reparar los agravios inferidos a los sujetos procesales, según lo preceptuado en el artículo 256 de la Ley en referencia.

En cuanto al procedimiento del recurso en mención, vale decir que, de acuerdo con el artículo 259 del CPACA, es competente para conocer de este recurso el Consejo de Estado, en su respectiva sección de la Sala de acuerdo con la especialidad, en calidad de órgano de cierre en materia contencioso administrativa, que procede contra sentencias de única y segunda instancia; y se establecen un nivel de cuantías a partir de las cuales es procedente dicho recurso en cuanto a cada acción que se instaura en estos asuntos, no obstante, no se evidencia una razón válida para delimitar el acceso al recurso en razón a la cuantía, toda vez que la necesidad de unificar jurisprudencia puede ser válida en sentencias de cuantías menores a los límites establecidos en la Ley, lo que conlleva a menoscabar el derecho al acceso a la justicia a las partes procesales que estén inmersas en proceso de cuantías más bajas.

Adicionalmente se presenta la causal única del recurso que consiste en ir en contra de sentencias de unificación del Consejo de Estado, además que la sentencia que resuelve el recurso puede anular, total o parcialmente, la sentencia recurrida por ser contradictoria a la jurisprudencia vigente, lo que reafirma vía recurso, la obligatoriedad y la fuerza vinculante que tiene el precedente jurisprudencial del Alto Tribunal Contencioso, frente a los jueces inferiores; sin embargo no queda muy claro la fijación que debe tener el mismo órgano jurisdiccional a sus propias decisiones, es decir el precedente horizontal, no obstante se considera que se debe aplicar la regla general y explicada en reiterada jurisprudencia arriba referida, consistente en que si se desea apartar del precedente se debe motivar suficiente y adecuadamente las razones por las cuales se hace necesario realizar dicho cambio.

Las sentencias de unificación por relevancia jurídica o trascendencia económica o social, pueden ser creadas de oficio o por solicitud de parte, por remisión de subsección o secciones, o a petición del Ministerio pública. De estas conoce la Sala Plena si lo remitió una sección o si la remite una subsección la conoce la respectiva sección. Cuando es a solicitud de parte, esta debe exponer los motivos. El Consejo de Estado mediante auto no recurrible resuelve si avoca el conocimiento del respectivo tema. Por otro lado el mecanismo eventual de revisión procede cuando una providencia que no es apelable ante el Consejo de Estado, en procesos de protección de intereses colectivos o reparación de daños causados a grupos, presenta contradicciones interpretativas frente a la ley o frente a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Hoyos Duque considera que el manejo del precedente dentro del Consejo de Estado podría ser complejo ya que cada subsección y sección creará sus propias decisiones unificadoras (2013); pero esta situación se podría solucionar estableciendo un precedente vertical dentro de la misma corporación, así la sentencia de unificación de cada sección prevalecería frente a las de las subsecciones, y la de las Sala Plena frente a las de las secciones.

Dichas sentencias de unificación pueden ser extendidos sus efectos obligatorios a las autoridades administrativas, mediante el recurso de extensión de jurisprudencia que se encuentra definido en los artículos 102 y 269 del CPACA, en el entendido de que ante una sentencia que resuelva un caso análogo jurídica y fácticamente de determinada manera, los ciudadanos tienen la facultad de solicitarle a las autoridades administrativas su aplicación, mediante escrito adecuadamente razonado y en cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley, señalando la sentencia de unificación que se quiere aplicar. En el evento en que la autoridad administrativa se niegue a aplicarlo, se debe realizar una amplia motivación exponiendo las razones por las cuales se considera que la sentencia de unificación no se tiene que extender sus efectos, bien sea por una discrepancia interpretativa o porque los hechos no se asemejan al caso concreto, entonces el ciudadano puede acudir con escrito motivado ante el Consejo de Estado, y de ser admitida se extenderán los efectos en los mismos términos que la sentencia de unificación que se refiera.

Éste mecanismo de extensión de la jurisprudencia ayuda a la descongestión judicial al evitar que se discutan en la jurisdicción contencioso administrativa, casos jurídica y fácticamente análogos que ya hayan sido conocidos y resueltos por el Consejo de Estado y se haya dictado sentencia de unificación; sin embargo, puede congestionar el mismo Consejo de Estado ya que muchos casos objeto de este recurso irán a parar a este alto tribunal por ende debe ser alta la exigencia de procedencia cuando conoce el Consejo de Estado ante la negativa de la aplicación de los efectos.

Corte Suprema de Justicia: el recurso de casación La casación en Colombia funge como un recurso extraordinario que actualmente busca principalmente tres fines, unificación de la jurisprudencia, porque mantiene la coherencia del ordenamiento jurídico e unifica criterios de interpretación legal; la garantía del principio de legalidad, en cuanto la casación es un juicio de legalidad a la sentencia recurrida, que intenta encontrar los errores en la aplicación de la ley al caso decidido, así busca garantizar la correcta interpretación de la ley y la sujeción del juez a la misma; y un tercero que comprende la protección de los derechos de las partes procesales, garantizando la justicia material y la prevalencia del derecho sustancial (Sentencia C-394 de 2011).

El fin unificador de la jurisprudencia se complementa con el mantenimiento de la legalidad en las sentencias emanadas de los jueces, ya que ante varios criterios de interpretación legal que sean contradictorios es imperativo para la Corte de Casación fijar un criterio uniforme para resolver los casos análogos, el que se considere más adecuado y cercano a la ley, es decir al garantizar el principio de legalidad casando una sentencia por considerarse contraria a la interpretación legal adecuada, se está retirando del ordenamiento jurídico una sentencia que falla en la legalidad, pero además se unifican criterios jurisprudenciales en beneficio del principio de igualdad en la aplicación del derecho, además de la coherencia del sistema, ya que no habrían interpretaciones disímiles en el ordenamiento jurídico.

El Código General del Proceso (CGP), ley 1564 de 2012, establece como fines de la Casación, entre otros, defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico y unificar la jurisprudencia nacional, lo que reafirma el papel de la CSJ como tribunal de casación creador de jurisprudencia, que toma decisiones con importancia jurídica El recurso extraordinario de casación procede por causales que están determinadas en CGP, entre otros, ante sentencias que violan una norma jurídica sustancial, o por tener errores de desconocimiento de los hechos, de las pretensiones de la demanda o de las excepciones de la contestación de la misma, cabe aclarar que la CSJ no puede tener en cuenta causales distintas a las enunciadas por el recurrente, aunque puede casar de oficio si se compromete gravemente el orden o el patrimonio público o cuando el fallo recurrido atenta contra las garantías y derechos constitucionales.

El recurso extraordinario de casación también trae como requisito de procedimiento una cuantía de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes para acceder a este, lo que conlleva a limitar el acceso de justicia a los sujetos procesales de los cuales sus litigios no alcancen determinada cuantía, además conlleva a dejar por fuera de la unificación jurisprudencial sentencias que pueden ir gravemente en contra de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Corte de Casación. Los únicos asuntos que no requiere de dicha cuantía para que preceda la casación son los las acciones populares y de grupo, y las que versen sobre el estado civil.

Respecto a la casación en materia laboral, el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, no establece expresamente los fines de la misma, sin embargo por analogía se podría entender que son los mismos que rigen en materia civil regulados en el CGP. La cuantía para recurrir vía casación es más baja que en civil, de ciento veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo ésta más accesible a los sujetos procesales, lo que permite mayor realización del derecho al acceso a la justicia.

La ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, a partir del artículo 180 establece el recurso de casación en materia penal, prescribiendo como uno de los fines la unificación de la jurisprudencia, se establece como causales de procedencia la falta de aplicación o aplicación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, es decir procede por una violación a las normas más amplia que en materia civil; también procede entre otros, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba; y por violación al debido proceso. La Sala Penal de la CSJ también se debe ceñir a los fundamentos por las cuales se recurre la sentencia, en garantía del principio de congruencia, sin embargo debe tratar de resolver de fondo sin embargo atendiendo a los fines de la casación debe superar los defectos de la demanda y resolver el recurso.

Comparación entre la jurisprudencia en México y el precedente judicial en Colombia. Vale decir que el análisis comparativo entre los dos sistemas de creación de jurisprudencia se realiza en el marco de la distinción del multiculturalismo que describe Taruffo (2006), en el nivel intermedio toda vez que se está contrastando dos ordenamientos jurídicos de la misma cultura jurídica civil law, como lo es el colombiano y el mexicano, aunque ambos sistemas han adoptado institución que en principio fue característica del common law.

Como lo afirma el autor italiano (2006), la relevancia en la comparación de ordenamientos jurídicos nacionales radica en que las diferencias entre instituciones jurídicas tienen estricta relación con la historia local, las tradiciones, valores morales y la historia política de cada país, en palabras del autor citado, "muchas diferencias importantes se derivan de las culturas nacionales que influencian directa o indirectamente la estructura de cada sistema procesal y el modo en el cual estos funcionan concretamente" (2006, p. 10).

Así pues, como se observa, México al ser un estado federal, requiere de un sistema de jurisprudencia muy fuerte y reglado, que garantice la unidad de criterios de interpretación jurídica a través de los operadores jurisdiccionales en toda la nación, independientemente de la autonomía jurídica que tienen los estados en una nación federal, y también garantizar la seguridad jurídica que todo estado de derecho propende por cumplir, es decir, se podría decir que en México la jurisprudencia cumple una función en dos sentidos (i) garantizar la seguridad jurídica, y (ii) garantizar la unidad de la nación emitiendo decisiones que son transversales a los estados federados a cargo de la SCJN como autoridad jurisdiccional de gran importancia federal.

Por otro lado, Colombia al ser un estado unitario y centralizado no le es imperioso un sistema de formación del precedente tan rígido como en la época 1886, que con el cambio al estado centralista con el fin de unificar el país que venía de ser un estado federal, se le otorgó gran importancia a la unificación de las sentencias de la CSJ (López, 2007). Sin embargo, no deja de ser importante la unificación de criterios para decidir y dictar el derecho en un caso concreto, independiente de la estructura federal o centralista que tenga un estado, como garante principal de la seguridad jurídica y de la igualdad ante la ley y ante los jueces; por ende, en Colombia se le reconoce la relevancia jurídica que funge en las decisiones judiciales y su poder de persuasión y argumentación, además se reconoce el autoprecedente o precedente horizontal como medio para garantizar la racionalidad e igualdad en la toma de decisiones de los jueces nacionales.

De lo examinado en el ordenamiento jurídico mexicano se vislumbra reglas sobre el autoprecedente o precedente horizontal en el sentido de la obligatoriedad que tiene la jurisprudencia para el propio juez que lo emite, como las reglas rígidas para la sustitución de la jurisprudencia y para la modificación que existe la carga de la argumentación, sin embargo para los jueces inferiores no creadores de jurisprudencia no existe el vínculo a sus propias decisiones como regla de racionalidad de sus decisiones y garantía de la igualdad.

De acuerdo con Taruffo (2007), en cuanto a la diferencia entre jurisprudencia y precedente judicial, se podría afirmar que, como se ha tratado a lo largo del texto, en México las decisiones de autoridades jurisdiccionales forma jurisprudencia, toda vez que es el conjunto de criterios establecidos en los casos concretos, que se extraen de dichas decisiones como reglas para luego hacer parte de compilaciones, las cuales no hacen referencia específica a los hechos de los casos decididos y por ende se podrían calificar de descontextualizados y se dificulta su aplicación y escogencia para el caso futuro a analizar por el juez diferente al que determinó el criterio jurisprudencial. En iguales términos lo expresa Román & Martínez (2012) denunciando que al elaborar las tesis jurisprudenciales en abstracto y desvinculadas de los elementos fácticos de las decisiones, se genera jurisprudencia de carácter sumamente general, que por la sola redacción podrían ser aplicadas a una universalidad de casos muy amplia que podría no tener relación directa con los hechos del caso productor de la jurisprudencia, lo que genera una incorrecta utilización de la misma y desnaturaliza su esencia.

Las decisiones de los jueces colombianos y su funcionamiento y repercusión en el ordenamiento jurídico se acercan más al precedente judicial, de acuerdo con la distinción de Taruffo (2007), ya que la ratio decidendi tiene relación estricta entre la decisión resuelta del caso tratado y los hechos y los argumentos que llevaron a tomarla, lo que conlleva a que esta regla sea utilizada en casos futuros fácticamente análogos. Sin embargo, en la práctica no siempre se genera el precedente judicial a partir de la ratio decidendi como debería ser, sino que puede ocurrir que los operadores jurídicos intenten o traten de usar la obiter dicta de las sentencias como precedente judicial, por ser más conveniente o por realizar una mala lectura de la decisión. (Tamayo & Jaramillo, 2012).

Ahora bien, como se ha observado en la jurisprudencia de México, es relevante la publicación de los criterios jurisprudenciales que han de ser tenidos en cuenta por los jueces para la resolución de los casos futuros, por ende las partes tienen la carga de enunciar, describir y demostrar la existencia la tesis jurisprudencial que desean hacer aplicar en un determinado litigio, y algunas veces, en especial cuando dicha jurisprudencia es de difícil acceso o no es comúnmente conocida, se convierte en una carga excesiva para las partes puesto que se convierte la utilización de la jurisprudencia en tecnicismos que pueden volverse un obstáculo para el acceso a la justicia, ya que en algunos eventos, ni siquiera los especialistas tienen el pleno conocimiento de todos los criterios jurisprudenciales (Estrada, 2005).

Sin embargo, la publicación juega un gran papel en el sistema de formación e integración de la jurisprudencia mexicana, toda vez que es el medio para conocerla, no obstante es exigido por parte de la doctrina que se establezca una fecha clara y expresa a partir desde la cual se entienda que entra en vigencia la tesis jurisprudencial, para garantizar una mayor seguridad jurídica, ya que no puede ser exigible que una vez sea publicada la tesis jurisprudencial sea conocida y aplicada por las autoridades para las cuales le es obligatorio aplicar estas tesis (Tondopó, 2007).

Por el lado colombiano, la vigencia del precedente judicial no ha sido profundamente discutido o estudiado, no se tienen reglas sobre el momento en el que empieza a regir, ni de su publicación, al igual que tampoco se tienen reglas claras sobre la formación del mismo. Se sabe que precedente judicial se vuelven, en materia ordinaria cinco sentencias en el mismo sentido emitidas por la CSJ, con base en la doctrina probable, y basta con una sentencia en materia contencioso administrativa emitida por el Consejo de Estado, de acuerdo con el CPACA y con una en materia constitucional emitida por la Corte Constitucional; pero no hay respuesta para establecer el número de sentencias para que se forme el precedente judicial horizontal o también conocido como auto precedente. La creación del precedente judicial colombiano, si bien propende por la seguridad jurídica, al mismo tiempo hace que en el ordenamiento exista inseguridad jurídica, toda vez que pueden subsistir contradicciones entre precedentes que subsisten simultáneamente y discusiones para la determinación del criterio que debe ser aplicado en los futuros casos análogos, aunado a que constitucionalmente no es claro afirmar su fuerza vinculante. (Tamayo & Jaramillo, 2012).

Ahora bien, a pesar de las críticas y vacíos legales que pueda tener el sistema de formación de jurisprudencia en México, es claro que propende por la seguridad jurídica al establecer criterios claros y precisos sobre la formación, la fuerza vinculante, la publicación, la sustitución, la vigencia, la aplicación, las autoridades que la emiten y a las que los obliga; por medio de la cual crea una tradición y una cultura jurisprudencial más fuerte y arraigada que la incipiente colombiana. Sin embargo, de acuerdo con la Corte Constitucional, el precedente judicial no debe tener un carácter tan obligatorio ya que se podrían sacrificar valores y principios fundamentales constitucionalmente protegidos o que se petrifique el derecho en cuanto no pueda responder a las necesidades sociales (Sentencia C 836 de 2001).

Tratándose de las cuantías, con el ejemplo de la jurisprudencia mexicana se demuestra el carácter superfluo que tiene establecer un límite de cuantías para que los procesos litigiosos o los problemas jurídicos tratados ante la jurisdicción, para acceder a la unificación de criterios jurisprudenciales para la construcción del precedente judicial, toda vez que en México no se establece cuantía para unificar la jurisprudencia mediante la denuncia de contradicción de tesis. En Colombia, es recurrente tanto en materia civil, laboral y contenciosa administrativa, limitar el acceso a los recursos de unificación jurisprudencial por la cuantía de los procesos, como si la disparidad de criterios sólo se presentara en procesos cuantiosos. De esta manera, al limitar la cuantía para la unificación jurisprudencial, se limita a su vez el acceso a la justicia de los sujetos procesales con litigios no tan cuantiosos, la seguridad jurídica al permitir que existan jurisprudencias contrarias y la igualdad ya que las partes que estén en procesos cuantiosos están en una mejor posición y tiene acceso a los recursos unificadores.

Respecto a la obligación de otras autoridades de seguir la jurisprudencia mexicana, se encuentra que esta no aplica, ya que en el ordenamiento jurídico mexicano no existe referencia expresa que vincule autoridades administrativas a la jurisprudencia, es decir, no existe una obligación para las autoridades administrativas basar sus decisiones en la jurisprudencia, por cuanto la administración sólo debe fundar sus decisiones en la ley, lo que genera una congestión en la jurisdicción administrativa al llevar casos que ya han sido estudiados por la jurisdicción, y degenera la función de la jurisprudencia, toda vez que en la práctica, los ciudadanos no podrían utilizar la jurisprudencia como defensa de sus derechos ante la administración porque estos se pueden eximir de seguirla (Tondopó Hernández, 2007). Por ende, la jurisprudencia debería ser aplicable también ante las autoridades administrativas, ya que estas también imparte justicia y en este marco, deberían estar llamadas a reconocer el alcance de los derechos e interpretaciones constitucionales, así "la perspectiva debe ser que las autoridades estén obligadas a observas la jurisprudencia y no tanto que los individuos se sometan a la misma" (Estrada, 2005).

Por el contrario, en Colombia a la luz del CPACA, con el recurso de extensión de jurisprudencia, las autoridades administrativas están fuertemente ligadas a los precedentes judiciales puesto que con institución la administración deberá extender los efectos de las sentencias de unificación a los casos análogos que sean de su competencia, con este recurso se trata de institucionalizar la cosa juzgada implícita, es decir, se utiliza el precedente como norma aplicable a los casos con los mismo fundamentos fácticos y jurídicos, con esta medida también se gana descongestión judicial porque se evita llevar casos a la jurisdicción contenciosa administrativa (Sarmiento Erazo, 2011). Pero también el precedente judicial de los otros órganos de cierre se vuelve obligatorio para las autoridades administrativas, en garantía del principio de legalidad y de la igualdad, para limitar la arbitrariedad, fundando sus decisiones en el alcance y contenido que de la ley y la constitución es fijada por las altas cortes (Sentencia C 539 de 2011).

Para finalizar, es válido admitir que en ambos ordenamientos jurídicos, independientemente del grado en que se reconoce la fuerza vinculante a las decisiones jurisdiccionales y de la estructuración de la formación del precedente, se reconoce la importancia jurídica que tienen las decisiones de los jueces en la resolución de los casos, y las consecuencias que tienen estas en la cultura jurídica, resaltando el importante papel del juez y la envergadura que tienen sus decisiones al interpretar la norma jurídica y al unificar los criterios con que se debe resolver los casos futuros, en beneficio de la seguridad jurídica y de la igualdad de trato, por ende las autoridades jurisdiccionales de ambos países deben tener una gran responsabilidad, prudencia y coherencia al resolver cada uno de los casos en litigio, en el marco de la congruencia sistemática que explica Taruffo (2007), en cumplimiento del principio de legalidad, la limitación de las funciones y el equilibrio de poderes, principios vertebrales en cualquier estado que se denomine de derecho.

Conclusiones Se puede inferir válidamente, de acuerdo con Taruffo (2006), que las instituciones jurídicas tienen estrecha relación con los fenómenos políticos y sociales que se generan en cada país y por ende existe las diferencias entre las formas cómo se regulan estas instituciones en cada sociedad, dependiendo de sus valores y principios considerados fundamentales, a este fenómeno lo describe el autor italiano como multiculturalismo; no obstante, en el marco de la globalización estas instituciones mutan de cultura jurídica hasta el punto de volverse trasversales a los ordenamientos jurídicos nacionales. Este es el caso del precedente judicial o de la jurisprudencia, que acá se estudia, institución que se instauró sui generis en los sistemas jurídicos colombiano y mexicano, combinándose con sus culturas y formas propias de hacer el derecho.

Sin duda, es válido afirmar que el uso de las decisiones judiciales en ambos países propende por el principio de la seguridad jurídica, la coherencia del sistema, la integración de las normas y la actualización de las mismas para que respondan a las nuevas necesidades de cambios sociales, políticos o económicos.

En el caso mexicano, se observa un sistema rígido y reglado, con competencias claras respecto de quienes crean la jurisprudencia y para quiénes es obligatorio, normativa que tiene su base en la misma constitución, como una decisión política de brindarle un gran poder creador de derecho a las autoridades jurisdiccionales mexicanas, para unificar los criterios de interpretación y los alcances de la legislación nacional. Es de resaltar las reglas claras de formación, métodos e integración de la jurisprudencia, y la gran relevancia que tiene la publicación de la misma, mediante la cual se da a conocer esta a los operadores jurídicos del sistema; no obstante, también se presentan discusiones ante los problemas de una norma jurídica como la vigencia de la tesis jurisprudencial.

Si bien en Colombia no existe un fundamento constitucional expreso para establecer la formación y fuerza vinculante de la jurisprudencia, por vía de interpretación se ha reconocido que las decisiones judiciales fijan el alcance de las leyes además que realizan un importante aporte en el desarrollo y actualización de las instituciones jurídicas; al igual que algunas leyes reconocen el papel unificador de la jurisprudencia y fijador de los precedentes judiciales, verbigracia, el caso de los recursos de revisión y pronunciamientos de constitucionalidad en cuestiones constitucionales, los recursos de unificación de jurisprudencia y extensión de jurisprudencia en asuntos contencioso administrativos, y la casación en materia ordinaria.

Cabe resaltar el destacado papel que ha tenido el precedente horizontal o autoprecedente en el ordenamiento colombiano, toda vez que es de gran importancia como regla de racionalidad, congruencia e igualdad, al imponer límites a la posible arbitrariedad judicial; además de la carga argumentativa que se debe exponer al quererse apartar del precedente vertical. Se podría decir que el precedente horizontal y la carga argumentativa suplen la reglamentación y los límites al poder creador de los jueces colombianos, ya que al legislador lo controla el poder judicial, pero a los jueces quiénes.

Ahora bien, con el fin de presentar y describir instituciones foráneas para tener puntos de comparación y mayores elementos que puedan enriquecer la discusión sobre el precedente judicial en Colombia, se realizó éste trabajo, sin dar la discusión a fondo sobre la influencia o modificación del precedente judicial al sistema de fuentes colombiano. No obstante, ante la realidad y operatividad del precedente judicial en los ámbitos del derecho, se deben abrir las discusiones y las problemáticas que surgen de la idea de que los jueces estén creando derecho, para imponer límites, responsabilidades y congruencia sistemática a sus decisiones, que estas sean prudentes, y hacer del ordenamiento colombiano uno coherente, que propugne por la seguridad jurídica, el principio de legalidad y el equilibrio de poderes, evitando generar jueces todo poderosos.

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