Introducción
La Constitución colombiana exige “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.2 Por su parte, el abuso se define como “acción y efecto de hacer uso excesivo, injusto o indebido de algo o alguien”.3 Para el profesor Cornu, en derecho se trata del “uso excesivo de una prerrogativa jurídica”.4 La prohibición de abuso es uno de los medios supremos que permiten sancionar al demandante deshonesto justo cuando piensa que va a triunfar.5 Se trata, una vez más, de garantizar la equidad y, así, la justicia.6 Tal como acontece con la buena fe, la noción de abuso es naturalmente problemática7 y, por ende, parece poco compatible con la seguridad jurídica.8 Sin embargo, la cualificación de abuso se multiplica en todos los campos:9 derecho civil, de sociedades, de la competencia, penal, fiscal y laboral.
El mismo fenómeno se aprecia en derecho de contratos.10 En consecuencia, es preciso investigar la concreción del abuso en los vínculos contractuales, con el fin de resaltar, inventariar y analizar todas las manifestaciones de abuso en el ámbito contractual. El desarrollo del abuso en el contrato es un fenómeno reciente.11 Desde luego, la noción de mala fe podría absorber la cuestión del abuso; para aumentar la confusión, la jurisprudencia emplea los dos términos sin aparente distinción. El creciente empleo de los dos términos -en Colombia, de rango constitucional-, así como su frecuente sinonimia, impone confrontarlas.12 Para tales efectos, se partirá de investigaciones doctrinales precedentes.13
Tales hallazgos, en derecho francés de contratos, anuncian una síntesis del estado del debate, que podría desembocar en una auténtica teoría14 que aclarará los elementos que la cualificación de abuso observa con los principios fundamentales del derecho de contratos. Ese enfoque permitiría superar la desconcertante diversidad abigarrada de contradicciones otorgadas a la teoría del abuso del derecho, no sólo en Colombia,15 sino en la doctrina jurídica foránea.16
1. Metodología
Con el método empleado en investigaciones precedentes17 daremos inicio al presente ejercicio a partir de la historia de la teoría del abuso del derecho, desde sus precedentes en el derecho romano hasta los albores de la era moderna, así como su comprensión en tanto conducta merecedora de sanción a la culpabilidad de los contratantes.
2. La mirada sobre el derecho francés para mejor comprender la problemática latinoamericana
Sin duda, el derecho francés, pionero de la codificación, ha constituido un modelo ampliamente difundido, no solo en Europa, sino en otros sistemas de obediencia romanista, como los de América Latina.18
Ahora bien, en lugar de efectuar un estudio que consistiría en una comparación estricta del derecho de contratos en los regímenes jurídicos colombiano y francés, el análisis situará el eje en el derecho francés. Este sistema será la referencia principal en materia jurídica contractual. Ello permitirá aprehender, a medida que se avance en la temática, las perspectivas abiertas para el derecho latinoamericano en referencia con el derecho francés.19 Se estima que el ámbito jurídico regional extraerá ingentes beneficios en virtud de tal enfoque.
Según los doctrinantes de nuestro país,20 el estudio del derecho de obligaciones y contratos recibe mayor riqueza cuando tiene en cuenta las fuentes de donde emana la organización jurídica nacional.21 “Referirse a los orígenes de ese derecho [colombiano] constituye una base de comprensión de sus orientaciones y principios. El derecho civil francés constituye una referencia ineludible para quienes pretenden profundizar la teoría jurídica colombiana”.22 El derecho francés ocupará la mayor parte de este trabajo, para facilitar la comprensión del derecho colombiano23 y, en general, del latinoamericano, fuertemente influenciado por la tradición jurídica de ese país europeo.
3. Las grandes etapas de la historia de la prohibición del abuso del derecho
Si bien hay autores que afirman que la teoría del abuso del derecho es connatural a la tradición jurídica misma,24 ello correspondería a asimilar tal noción a otras instituciones vecinas, tales como la buena fe o la equidad. Y, como se verifica entre buena fe y buenas costumbres, un enfoque histórico permite identificar sus diferencias funcionales, a pesar de las similitudes.25
La intención de causar daño es el primer criterio de la culpabilidad en el ejercicio de un derecho contractual que será denominado abuso.26 En efecto, pareciera que los especialistas concuerdan en declarar responsable al acreedor cuando obra bajo el imperio de esta acción reprochable: la intención de perjudicar genera responsabilidad cuando provoca perjuicio.27 Esta communis opinio de ninguna manera observa, si hablamos honestamente, algo de moderno o específico. La condena al ejercicio de un derecho que observe animus nocendi es una solución constante, tanto con anterioridad como con posterioridad a la codificación moderna.28 En consecuencia y para fines de demostración, se expondrá la evolución histórica de la sanción al dolo, en tanto precedente invocado en la prohibición de abuso del derecho desde la época romana.
3.1 Represión de la malicia con anterioridad a la codificación moderna
La represión de la malicia ha sido consagrada por el derecho romano y por l'ancien droit.29 Sin embargo, en uno y otro caso, no parece que el ejercicio concomitante de un derecho haya constituido la sustancia del problema.30 Convendrá explorar el desarrollo de esta represión de la malicia desde sus raíces antiguas y recrear la influencia que el derecho canónico y l'ancien droit han determinado respecto a tal noción.
3.2. El aporte del derecho romano
Los autores que sostienen que la teoría del abuso del derecho se aplicaba mucho antes de que fuera doctrinalmente expuesta remontan los primeros antecedentes en la época romana.30 Entonces, se comenzará por el análisis de la exceptio doli generalis y luego se hará una apreciación crítica.
3.2.1. La exceptio doli generalis
En Roma existía la exceptio doli generalis, cuando menos en las obras de Gayo, quien manifestara: “si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat”.31 De esta frase han sido deducidas dos instituciones: i) la exceptio doli praeriti o specialis,32 que procede por el hecho de obrar dolosamente en el pasado, y ii) la exceptio doli praesentis o generalis,33 que procede por el hecho de obrar dolosamente en el presente. Según los romanistas alemanes,34 esta institución conoció una ampliación considerable en derecho romano. Poco a poco se fue prescindiendo de la condición de dolo, de mala fe o de la exigencia de culpa. Una simple contravención objetiva a la bona fides o a la equidad terminó siendo suficiente. De esta manera, se incurría en dolo cada vez que la acción en justicia del demandante contravenía a la equidad. Gracias a tal concepción extendida, la exceptio doli generalis se convirtió en el medio para introducir nuevas instituciones conocidas en el derecho privado actual tales como el derecho de retención o la compensación.
Los jurisconsultos romanos han plasmado en el Digesto doctrinas que condenan a quien obra con la intención de perjudicar a otro, por el simple hecho de su intención.35 A título de ejemplo, debe resaltarse, en primer lugar, la frase de Celso a propósito de la acción en reivindicación: “[…] neque malitiis indulgentum est”.36 Así mismo, Ulpiano aprueba a Marcelo por haber considerado, a propósito del propietario que obstruye en su inmueble la corriente de agua que alimenta la del vecino, que “Sane non debet habere [de dolo actionem] si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id fecit”.37 Javoleno estima que el propietario que contamina con humo a su vecino dispone de la acción de iniuriis, si la causa de la acción de injuria se concede a aquel cuyos bienes han sido perseguidos por un falso acreedor, siempre y cuando este último supiera carecer de crédito legítimo.38 Gayo también señaló: “[…] male enim nostro iure uti non debemus aussi bien à propos des maîtres excessivement cruels envers leurs esclaves que des prodigues qui dilapident le patrimoine familial”.39 En conclusión la jurisprudencia romana se negó a reconocer determinadas acciones en justicia debido a la inmoralidad del demandante, según el célebre principio “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”,40 el cual sigue siendo aplicado por los jueces y ocupa un lugar destacado en las discusiones doctrinales.41
3.2.2. Apreciación crítica
Se podría encontrar en las anteriores citaciones la prueba de la voluntad del derecho romano de reprimir la intención dolosa misma, como sin duda el derecho griego antiguo lo hacía.42 Sin embargo, semejante afirmación exige las correspondientes matizaciones, ya que, como lo indica el profesor Stoffel-Munck,43 el Digesto ofrece un número comparable de ilustraciones que permiten sustentar la tesis inversa. En efecto, el mismo Gayo estima que “nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur”.43 Un poco más lejos, Paulo, quien en principio afirmó que “non omnes quod licet honestum est”,44 también sentenció: “[…] nemo damnun facit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet”45 e, incluso, converge con Gayo: “[…] non videtur vim facere, qui suo iure utitur”.46
La explicación de estas aparentes contradicciones puede ser presentada de dos maneras. En primer lugar, se ha sostenido que las opiniones que afirman la impunidad de quienes ejercen su derecho son las excepciones a una regla general contraria;47 no obstante, dado que ninguna regla epistemológica impide que tal planteamiento sea invertido, este resulta poco convincente.48 Por otra parte, se pretende explicar tales contradicciones al reubicarlas en una cronología. Los comentarios rigurosos serían formulados a propósito de reglas arcaicas y estrictas, mientras aquellos que permiten la represión de la malicia corresponden a reglas más “modernas”.49 Esta interpretación tiene el mérito de reconocer una evolución comprobada en el derecho romano. En efecto, este se moralizó. La institución del pretor ha permitido la corrección de los excesos del estricto ius civile.50
El desarrollo de la moral estoica incitó a los pretores a hacer que el derecho romano fuera menos indiferente a las manifestaciones de malicia presentes en los litigios. Así mismo, la condena a la intención de perjudicar se encuentra libre de cualquier duda en los contratos bonae fidei.51
Sin embargo, no es posible deducir de esas reglas una teoría del abuso del derecho, como lo han pretendido algunos defensores modernos. En efecto, el derecho romano no es abstracto y general, elaborado sobre una arquitectura de grandes principios que inspiran las soluciones; por el contrario, es casuista y en extremo concreto, que sin duda no concibió la noción abstracta de una responsabilidad general por culpabilidad.52
La responsabilidad se articula por el conducto de la noción de delito y el tercer capítulo de la lex Aquilia, si bien contempla una serie de casos que han sido objeto de una interpretación extensiva, no puede ser presentado como el equivalente del artículo 1382 del Code francés, modelo del artículo 2341 de nuestro Código Civil.53Por otra parte, no pareciera que el derecho romano hubiera concebido la idea técnica del derecho subjetivo, en tanto autorización individual otorgada abstractamente contra todos.54 Esta noción, que supone el establecimiento de un sistema jurídico basado en la autonomía del individuo, no correspondería al espíritu romano y su edificación teórica, en realidad, correspondería a una época muy posterior.55 Resulta un tanto exagerado atribuir al genio romano la edificación de una teoría cuyos materiales no disponía y jamás predicó; parece dudoso, cuando menos, que el derecho pretoriano romano constituya “la marcha triunfal del abuso”, para retomar la expresión del maestro Josserand.56
Es mucho más probable que los romanos jamás hayan concebido tal teoría y que los impresionantes ejercicios de ingenio elaborados para demostrar lo contrario respondan, más bien, a una necesidad académica de legitimación con base en la historia que de un objetivo de verdad histórica.57 La consideración de la malicia en derecho romano solo demuestra entonces la constante condena autónoma del animus nocendi. Esta también se encuentra en l'ancien droit.58
4. La sanción al dolo en l'ancien droit
Que la intención de dañar desempeña un papel relevante en l'ancien droit no sorprende a los especialistas. La poderosa influencia de la religión cristiana sobre el derecho impone esta solución.59 En ocasiones, esta referencia religiosa es explícita en las obras doctrinales de la época. Se la encuentra en los juristas cristianos Ripert y Boulanger, quienes indican que la regla moral considerada producto de una moral laica es, en realidad, la que el cristianismo ha legado al mundo.60 El maestro Carbonnier constató, a su turno, que la moral es la máscara con la cual la religión se cubre para hacerse aceptar por aquellos que no la estiman.61
Respecto a la cuestión del abuso del derecho propiamente, Lemée confirma el rol eminente de esos principios de nuestro derecho positivo, en el fondo tomados de la moral judeocristiana, la cual fundamenta las normas de nuestra civilización.62 Se tiene que fuentes con marcas religiosas influenciaron una primera corriente doctrinal que, cuando menos, es un germen de la teoría del abuso.63 En consecuencia, se comenzará por el análisis de l'ancienne jurisprudence64 y luego se expondrá una apreciación crítica.
4.1. L'ancienne jurisprudence
L'ancienne jurisprudence ilustra la influencia religiosa en un determinado número de situaciones características de lo que luego se denominó abuso del derecho.65 Por ejemplo, se registra una sentencia del Parlement d’Aix, del 1 de febrero de 1577.66 Este fallo sancionó a un cardador de lana que, al cantar sin descanso en su taller, atormentaba maliciosamente los estudios de su vecino, un abogado. Demolombe, a pesar de ser hostil a la idea de responsabilidad por el ejercicio abusivo de un derecho, se abstuvo de criticar esta solución, ya que, según él, el cardador no ejercía su “derecho” a cantar, sino que, más bien, “afectaba” el canto.67 Ahora bien, tal matización resulta frágil.68 Parece que, vinculada o no al ejercicio de un derecho, la actitud del cardador fue reprochada, al tener como objetivo el mortificar al abogado, como lo resalta el Parlement. Se puede considerar que la sanción se fundamenta en la represión a la intención de perjudicar.69
La idea según la cual la malicia debe ser reprimida en sí misma, en l'ancien droit, se detecta de una manera más neta de la lectura de los jurisconsultos. Desde el siglo XIII, Philippe de Beaumanoir se tomó la molestia en sus Coutumes de Beauvaisis, de recomendarle al alguacil de abstenerse de aplicar estrictamente la regla de derecho cuando resultara una crueldad inútil.70 En el siglo XVI, Guy Coquille dictaminó que el propietario de un predio podía extraer pozos para escurrir el agua que interfería con el arado, aunque el vecino terminara perjudicado, siempre y cuando no se pretendiera perjudicarle, así como quien hiciera el trabajo no pudiera drenar el agua de su terreno mediante otros medios.71 Pierre de L’Hommeau indicó en el mismo sentido que a nadie le estaba permitido efectuar en su predio algo inútil, al tiempo que perjudicara a un tercero.72 Otros autores hicieron planteamientos análogos;73 bastará con citar al más ilustre de todos: Domat, quien consideró que quien adelantara una nueva obra en su terreno usaría su derecho sin desconocer ley, costumbre o título de posesión que podría subyugarlo con sus vecinos no era responsable de los daños que pudieron sufrir; a no ser que tal novedad se hubiera edificado para perjudicar a otros, sin mayor utilidad para sí. En ese caso, se trataría de una malicia que la equidad no podría tolerar.74
Los ejemplos son concernientes a las relaciones de vecindad, las cuales, durante un largo período, constituyeron el típico caso en el que la mala intención hacía degenerar como culpable un acto habitualmente protegido por el derecho.75 En materia contractual, se resalta, a propósito de las cláusulas de cesión de arrendamiento o de subarrendamiento, que la negativa de autorización injustificada por parte del arrendador provocaba la exoneración de responsabilidad del arrendatario.76 Pothier, por su parte, citó una jurisprudencia del Châtelet d’Orléans así como del Châtelet de París y señaló que, cuando el arrendatario, obligado a restituir el inmueble, presentara al seigneur d’hôtel (arrendador) un subarrendatario oeque idoneum, es decir, que para todos los efectos le sea indiferente al seigneur d’hôtel que sea este o el arrendatario principal quien ocupara el inmueble, el único efecto de la cláusula era que el seigneur podría retomar su edificación y lograr la declaración de terminación del arrendamiento. Pero si no quería retomar el arriendo, no debía ser atendido ni se le debía permitir obstaculizar la ejecución del subarriendo.77
4.2. Apreciación crítica
Es menester hacer gala de extrema prudencia a la hora de extraer conclusiones de este breve repaso de l'ancien droit. Si bien resulta claro que la máxima Malitiis non est indulgendum ha sido más o menos explícitamente acogida en determinados ámbitos, un estudio histórico de conjunto sigue pendiente.78 En materia contractual, la hipótesis del ejercicio malicioso de las prerrogativas del acreedor no parece haber llamado la atención de los jurisconsultos. No obstante, cuando Domat ve en la fuerza obligatoria de las convenciones un corolario del “amour mutuel” y considera que todos los contratos son de buena fe, para nada es irrealista deducir que la malicia por él condenada en las relaciones de vecindad estaría prohibida en las relaciones entre contratantes.79 De esta manera, criticar, con autores como D’Aguesseau, los “fallos sentimentales” inspirados por la caridad80 no implica que se permita prosperar impunemente la malicia.
La ausencia de comentarios relativos a la hipótesis de un acreedor que usaría su derecho contractual por pura malicia y animus nocendi no es significativa. Este silencio se explica mejor por la rareza práctica de tales supuestos, por lo que no se exige un desarrollo particular en los tratados de la época. Tal omisión no correspondería a una posición doctrinal en la materia.
Sin embargo, es temerario deducir que un concepto específico de abuso del derecho por malicia hubiera sido concebido en l'ancien droit. Desde luego, contrario al derecho romano, los instrumentos técnicos de esa teoría están aparentemente reunidos. Un principio general de responsabilidad se ha establecido, cuando menos, desde el siglo XIV, el cual cristaliza la idea de un derecho subjetivo concebido como un poder cuya titularidad le es reconocida al individuo.81 No obstante, en su tesis doctoral, Stoffel-Munck considera que en esta época, el derecho subjetivo no era el alfa y omega de las relaciones entre particulares.82 Este más bien se enfocaba en proteger al individuo contra la arbitrariedad del poder público. La noción se habría construido contra el absolutismo del rey y no contra el propietario o el acreedor, quienes nunca han sido asimilados -al menos, hasta la presente fecha- a un monarca dotado de poder absoluto.83 La lectura de los tratados de la época da la impresión de que las relaciones de derecho privado fueron analizadas de manera menos dogmática.84 La búsqueda concreta de un justo equilibrio entre las partes procesales domina el razonamiento judicial más que la aplicación de soluciones deducidas a partir de una visión abstracta de la sociedad, en la cual cada individuo detentaría derechos subjetivos absolutos contra los demás. El espíritu de geometría, el espíritu de sistema, no es propio de l'ancien droit civil. Considerar que la sanción a la maldad del acreedor es improcedente en virtud del ejercicio de un derecho subjetivo y que tal situación goza de una presunción de licitud implica la formulación de un problema cuyos términos habrían parecido incongruentes a los mejores jurisconsultos de ese tiempo. Es más verosímil estimar que l'ancien droit ha considerado que la malicia constituye en sí una incorrección que exige una represión, independientemente del hecho de que se manifieste en un acto que es habitualmente justo.85
Conclusión
La represión de la intención de producir daño fue concebida mucho antes de la codificación moderna. Sin embargo, la ausencia de la noción técnica de derecho subjetivo absoluto impide asimilar por completo esta solución a la teoría moderna del abuso del derecho. Así las cosas, correspondería ver en la sanción al dolo anterior a la codificación una reacción de las autoridades contra las violaciones más chocantes a los principios de civilidad y honestidad. No obstante, este repaso histórico está lejos de deconstruir el interés de la teoría contemporánea del abuso del derecho. En efecto, la historia demuestra que ha sido necesario reprimir la malicia -también contractual-, así esta sea manifestada mediante un acto que habitualmente se exhibe lícito.
Es útil tomar nota de la manera como ha sido aprehendida la cuestión del ejercicio malicioso de un derecho con anterioridad a la codificación moderna. Así se contará con una herramienta conceptual que facilitará el contraste con la forma en que el problema ha sido encarado durante los últimos dos siglos.86
Por otra parte, la evolución histórica de la represión a la malicia ilustra una tendencia en el derecho privado: la de remontar los orígenes de las instituciones civilistas al ius civile. Tal ejercicio no siempre es fiel a la verdad histórica y, peor aún, ha contribuido a idealizar el derecho romano. Lejos de ser una tendencia inocente, esta tradición ha reforzado el conservadurismo innato del jurista en el derecho civil contemporáneo. Toda propuesta que se aleje de la auténtica tradición romanista tiende a ser vista con natural desconfianza, así se trate de una innovación conveniente y necesaria para la innegable necesidad de adaptar la disciplina a desafíos inéditos como la posindustrialización, la sociedad de consumo, la era electrónica o la globalización, desconocidos por el mundo clásico, cuyos valores no siempre convergen con los de nuestro tiempo.
A menudo percibido como un instrumento inmutable, heredado del derecho romano, el contrato se encuentra íntimamente ligado a las ideas filosóficas y económicas preponderantes de cada época.87 En consecuencia, la principal finalidad de su marco jurídico debería ser la adaptación de sus reglas a los valores y principios imperantes, en lugar de rendirle homenaje al genio de los jurisconsultos romanos al apegarse anacrónicamente a sus concepciones jurídicas.