La naturaleza del derecho de propiedad en la filosofía de John Locke y sus repercusiones en la propiedad intelectual

Uno de los principales argumentos de los defensores de la propiedad intelectual es que existe el derecho natural a tomar los frutos del trabajo ^11,12. De la misma forma en que se tiene derecho a recoger los frutos de la cosecha realizada, se tiene derecho a recoger los frutos de las ideas e invenciones. Este argumento tiene sus principales fundamentos en el concepto de propiedad y el estado de naturaleza de John Locke.

Para Locke ¹³, el estado de naturaleza "es aquel en el que el hombre tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones, disponer de sí mismo y sus bienes como lo considere, sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno" (p1).

El derecho natural es inalienable al hombre y es anterior a la existencia de la sociedad civil y del gobierno, o independiente de estos. El hombre, de manera natural, es dueño de sí mismo, de su cuerpo y de sus acciones, tiene propiedad sobre sí. Si bien hay unos bienes comunes, hay otros, por el contrario, privados. El trabajo es propio, en la media en que es realizado con el propio cuerpo; de manera análoga, sus frutos son propiedad del hombre. En palabras de Locke ¹⁴:

Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores sean a todos los hombres comunes, cada hombre, empero, tiene una "propiedad" en su misma "persona". A ella nadie tiene derecho alguno, salvo él mismo. El "trabajo" de su cuerpo y la "obra" de sus manos podemos decir que son propiamente suyos. Cualquier cosa, pues, que él remueva del estado en que la naturaleza le pusiera y dejara, con su trabajo se combina y, por tanto, queda unida a algo que de él es, y así se constituye en su propiedad. (p17)

El trabajo no solo permite la apropiación, sino también la utilidad, en la medida que genera un valor agregado a las cosas en su estado natural y con ello se contribuye al bien social. De esta forma, "[c]on el trabajo del hombre, no solamente este adquiere la propiedad privada, el dominio y el derecho sobre los bienes trabajados; además, se contribuye a la humanidad, se mejora la productividad y producción de bienes" (¹⁵, p291), también se eleva el almacén de bienes y con ello el patrimonio de la humanidad. Este constituye un segundo gran argumento a favor de la propiedad intelectual, el argumento utilitarista, sobre el que se ahondará más adelante.

El trabajo es un término polisémico que permite la apropiación. Una apropiación lockeana ⁴ en la que el primer ocupante se hace con una propiedad desocupada, es decir, sin dueño. Esta apropiación se ha realizado sin violar los derechos de otros, ya que se ha ocupado una tierra que no era de nadie. Adicionalmente, se puede ceder el control sobre esa propiedad a través de contratos en los que pasa a otro dueño, sin violar los derechos de terceros. Estas dos formas de apropiación pueden sobreponerse al ámbito de la propiedad intelectual en la medida que, ante un descubrimiento, el primero en descubrirlo puede apropiarse de este y, adicionalmente, es posible hacerse con propiedades ajenas a través de la cesión y la venta de derechos, en el marco de actos contractuales. En la lógica de Locke, el trabajo incluye descubrir, recoger, inventar o agregar valor a algo natural y común para combinarlo con la propiedad del cuerpo y extender, de esta forma, dicha propiedad al objeto en cuestión.

Limitaciones al derecho natural de propiedad de Locke

El derecho natural de Locke se da en condiciones de naturalidad, en las que hay recursos finitos naturales, finitud humana y de las especies, interdependencia, necesidad de recursos para subsistir y la imposibilidad de utilizar los excedentes. Este derecho natural no es un derecho de propiedad absolutamente ilimitado, no es apropiarse por apropiarse desmesuradamente. De la misma manera, esta situación podría traslaparse a la propiedad intelectual, para evitar la apropiación de la propiedad intelectual con desaforo y codicia. Según Locke ¹⁴, la apropiación requiere como condición que queden bienes en suficiente cantidad y de igual calidad para uso de los demás, esto es:

su esquema conceptual está construido en un contexto donde los bienes comunes todavía están lejos de ser escasos. De manera que el derecho natural a la apropiación presupone la abundancia, por lo que esta dista de ser un problema en este punto del desarrollo conceptual. (¹⁶, p125)

Pero, aun en el marco de la abundancia, la proporcionalidad entre apropiación, accesibilidad y utilidad es necesaria; es decir, no es apropiarse por apropiarse, sino, en palabras de Locke: "que cada hombre posea tanto como pueda aprovechar" (¹⁴, p7). Múltiples interpretaciones podrían surgir de la palabra aprovechar, pero se considera que el aprovechamiento trasciende la cantidad y la acumulación, para pasar a referirse al uso, al cómo se usa, qué tanto soy de lo que poseo, que tanto sé y conozco de ello, de tal forma que la apropiación no esté justificada por más apropiación.

Respecto a esta acumulación desmedida, Locke afirma que "nada fue creado por Dios para que el hombre lo eche a perder o lo destruya" (¹³, p7). Es decir, la apropiación va en contra del desperdicio. La acumulación tendría un límite natural, que es el propio uso. Aquello que exceda el aprovechamiento podría estar a disposición de los demás. Esto lo ejemplifica Fazio ¹⁶ así: no basta cercar una parcela, sino que deberá ser cultivada y, es más, tampoco basta con cultivarla, sino que el cultivo deberá ser utilizado. Pareciera ser un real materialismo, es decir, vivir con lo necesario en una verdadera economía.

No obstante, las limitaciones del derecho de propiedad pueden ser trascendidas gracias al dinero, de acuerdo con Udi ¹⁷. El dinero hace posible que las personas se apropien de más de lo que pueden consumir antes de que se eche a perder (con lo cual se trasciende la limitación de no desperdicio). Además, el dinero incentiva la acumulación, puesto que despierta el deseo de tener más de lo necesario, de acumular dinero y tierra, no ya como simples materias primas, sino como capital. Ante una justificación monetaria de la acumulación y la apropiación sin límites, es el mismo Locke, de acuerdo con Udi ¹⁷, quien plantea el deber de caridad como un deber ocasional que subyace a la propiedad y a los excedentes, en el sentido de que obliga a prestar ayuda en las ocasiones en que alguien lo necesita y cuando se tienen los medios para hacerlo. De esta manera, se exige a un individuo no impedir a otro el acceso a lo necesario para preservar su vida e integridad física, cosa que se sale de la lógica de las patentes y de la propiedad intelectual.

Una mirada desde la Bioética es una mirada histórico-reflexiva de la que no se pueden extraer los fragmentos de una argumentación según la conveniencia. Se debe entender a cada autor y sus planteamientos de una manera histórico-contextual, unir y venir entre pasado, presente y futuro, para que se permita dilucidar la perspectiva desde la cual se propusieron. No se puede pasar por alto el carácter puritano de Locke, la gran influencia cristiana y las repercusiones de ello en su teoría. Aunque pueda ser un tanto contradictoria respecto de la teología moral, las contradicciones surgen a la luz de diferentes paradigmas. Tampoco es posible obviar las actuales condiciones, en un mundo de recursos finitos, inmerso en un mercado desmedido y despiadado, en el que el capitalismo está plenamente instaurado y, en él, el negocio de la propiedad intelectual.

¿Es la propiedad el arquetipo de los derechos? De Locke a Nozick

En la misma concepción de la propiedad en Locke pareciera haber una tensión entre derechos: diferentes interpretaciones se han realizado respecto a la cuestión de la prelación del derecho a la vida o del derecho de propiedad en los postulados del filósofo inglés. Están los partidarios de que Locke daba preponderancia al derecho a la vida respecto al de propiedad, aduciendo que se parte de la vida para tratar la propiedad como un derecho derivado: "El derecho a la propiedad es un derecho natural porque tenemos derecho a la vida" (¹⁸, p1) (esto es, a la propia preservación). Este previo derecho, sin embargo, hace precisamente que se dé un límite a la apropiación, en el estado de naturaleza. "Si laborar es el único modo por el cual alguien puede apropiarse de un objeto, nadie debe causar un perjuicio a los otros no dejando "lo suficiente y de igual valor para los demás" (¹⁹, p118).

Otros autores apuestan por la inclinación de Udi ¹⁷ a dar mayor relevancia al derecho de propiedad sobre el derecho a la vida. Para Locke es "válido tomar la vida de aquel que ha tomado mi propiedad, pero no avala tomar la propiedad ajena bajo circunstancia alguna" (¹⁴, p4), y lo ejemplifica en el segundo tratado, en el estado de guerra, cuando afirma que está justificado "matar a un ladrón [...] cuando me asalta para robarme, aunque más no sea el caballo o el abrigo" (¹⁴, p4), subordinado así la vida del asaltante a la propiedad del asaltado.

Por su parte, Nozick ²⁰, haciendo alusión a los trabajos de Ayn Rand, defiende explícitamente el derecho a la propiedad por encima del derecho a la vida:

[U]n derecho a la vida no es un derecho a cualquier cosa que se necesite para vivir; otras personas pueden tener derechos sobre estas otras cosas. Un derecho a la vida sería, cuando mucho, un derecho a tener o a luchar por todo lo que se necesita para vivir siempre que tenerlo no viole los derechos de los demás. (...) se necesita, primero, una teoría de los derechos de propiedad antes de que se pueda aplicar cualquier supuesto derecho a la vida (…) el derecho a la vida no puede ser el fundamento de una teoría de los derechos de propiedad. (²⁰, p179)

La intención no es zanjar diferencias y ponderar derechos tajantemente, puesto que, sin una base sólida argumentativa, se torna confuso. Por el contrario, se pretende dar un enfoque desde una perspectiva argumentativa, precisamente para generar propuestas y no más polarización. La Bioética, en su pluralismo, es a escala de grises. Por ello, antes que nada, se hace necesario explorar otros argumentos que nutren el proceso heurístico-hermenéutico bioético para hacer posible un diálogo entre las conciencias morales, la argumentación racional y la creación de acuerdos ²¹. Hay que recordar que la Bioética es ante todo deliberativa y, trayendo a colación a Cardona y Ánjel ²², en un diálogo entre dos verdades, la mejor es la tercera.

Algunas diferencias entre el derecho de propiedad y la propiedad intelectual

Podría entonces afirmarse que en los derechos de propiedad intelectual existe una desnaturalización del derecho de propiedad de Locke, en la medida en que la protección de derechos de autor y de patentes contradice la justificación de propiedad de Locke. Al invocar el poder del Estado, un derecho de autor o el titular de la patente pueden imponer restricciones previas, multas, encarcelamiento y la confiscación de quienes participan en la expresión pacífica y el disfrute tranquilo de su propiedad tangible. Adicionalmente, los derechos de propiedad de Locke se diferencian en dos grandes puntos de los derechos de propiedad intelectual, el no agotamiento y la no exclusividad. De acuerdo con Thierer ²³, la no exclusividad hace referencia a que la posesión y el uso de la propiedad intelectual no se limita a una persona a la vez, mientras que el no agotamiento se refiere a que los recursos no se agotan por el uso. En otras palabras, la propiedad en Locke es exclusiva y se agota, mientras que la propiedad intelectual se ejerce sobre recursos que, por el contrario, no se agotan por el uso y tampoco son estrictamente exclusivos, puesto que pueden ser usados de manera simultánea. Por lo tanto, la justificación natural de los derechos de propiedad es insostenible desde la teoría de Locke, aunque aún queda por abordar la justificación como recompensa de los derechos de propiedad, la cual, en otras palabras, es la justificación utilitarista.

Siguiendo el análisis de Locke explicado por Spinella ²⁴, en la propiedad se ejerce control sobre la propiedad adquirida a modo de exclusión sobre un posible uso de esta por parte de los demás. En los bienes intelectuales, por un lado, se ejerce un control adicional sobre los bienes ajenos, por ejemplo, una vez alguien compra un libro, se restringe el uso de dicha propiedad a ciertas circunstancias. Adicionalmente, algunos bienes intelectuales pueden ser utilizados simultáneamente por varias personas sin que su uso genere un detrimento del bien per se. Respecto a las innovaciones,

una vez que se ha creado la innovación, puede ser compartida sin ningún costo. Frente al presupuesto de que a los inventores les convendría entonces mantener en secreto sus innovaciones -para ser los primeros y únicos beneficiarios de su provecho-, esta teoría entiende a las patentes de invención como si fueran contratos suscritos entre los innovadores y la sociedad. (²⁴, p18)

Así, es este contrato lo que en teoría promueve la difusión del conocimiento. Desde esta perspectiva, pareciera que las justificaciones naturalista y utilitarista estuvieran en contraposición, pudiéndose afirmar que los derechos de propiedad intelectual no se yuxtaponen a las mismas justificaciones del derecho de propiedad, puesto que carecen de la inalienabilidad a la condición humana, sino que, por el contrario, son fruto de una convención o de un estímulo para la investigación y el desarrollo (I+D). Ahora bien, cabe preguntar si la salud y la vida son condiciones que anteceden la propiedad intelectual, sin embargo, dicha cuestión puede ser resuelta desde muchas posturas, desde un utilitarismo, desde un principialismo o desde una Bioética deliberativa.

El argumento utilitarista

Una perspectiva utilitarista es la que, ante una situación dada, piensa que lo más ético será conseguir que se otorgue la mayor felicidad al mayor número posible de personas afectadas por la acción que se emprenda. Personalmente, es la posición más controversial y desde la que se pueden generar posturas más diversas, éticamente hablando. De acuerdo con Kinsella ⁴, los utilitaristas sostienen que la propiedad intelectual promueve la innovación y la creatividad, al mostrarse como una recompensa al fruto de la invención, lo que justifica, de una manera u otra, medios como las patentes y los monopolios farmacéuticos/biotecnológicos ^25-27. De esta forma, se hace necesario promover la protección, creación y difusión de obras intelectuales para garantizar una cantidad óptima de progreso social. Los dos grandes cuestionamientos a dicho argumento (en los que coincido con Kinsella), son: ¿realmente la propiedad intelectual estimula la investigación y desarrollo? Y, ¿las ganancias generadas por la innovación superan los costos del sistema de propiedad intelectual?

La primera pregunta podría responderse con un sí parcial, en la medida en que la propiedad intelectual, más que estimular, mantiene el interés en innovación y desarrollo en ciertas áreas específicas. De acuerdo con Segre et al.²⁸, el sistema de patentes genera incentivos para que las empresas inviertan recursos en el desarrollo y protección de patentes, recursos que podrían utilizarse en inversiones para inventos e innovaciones. Fenwarth y López ²⁹ afirman que:

en el contexto colombiano, las patentes como incentivos a la innovación no sirven para generar soluciones a la salud, en la medida que no contribuyen a paliar la carga de morbimortalidad asociada al subdesarrollo y tampoco a tratar las enfermedades emergentes asociadas a la transición epidemiológica (enfermedades del primer mundo). (p20)

Esta problemática, llamada brecha 10/90, se sale de una justificación utilitarista y obviamente no encaja desde ninguna perspectiva ética. En otras palabras, la protección de las investigaciones, descubrimientos y medicamentos no genera mayor ganancia, en la medida en que dichas transformaciones no están destinadas al beneficio de la mayor población (desde un enfoque utilitarista) y tampoco desde una mirada principialista, puesto que, de manera cuantitativa, como se expondrá más adelante, no hay justicia, dado que no se distribuyen de manera equitativa los riesgos y los beneficios. Por el contrario, tienden a aumentar las inequidades, no se respetan a los sujetos vulnerables de la investigación e incluso se los somete a riesgos innecesarios para la producción de un nuevo fármaco, se malversan fondos públicos, se deja de lado la I+D en países subdesarrollados. En síntesis, es un proceso con fines lucrativos auspiciados por la propiedad intelectual.

Patentes, utilitarismo e injusticia

Una justificación de corte utilitarista pasa por alto todas las artimañas habidas y por haber para generar riqueza, riqueza que se concentra, de manera perpetua, en unos pocos. Dicho de otra manera, a través de un mecanismo legal, de manera premeditada y negligente, se imponen precios inaccesibles para el acceso a los medicamentos y a la tecnología que contribuyen a la salud y al bienestar de la población; no se distribuyen equitativamente los beneficios y riesgos (justicia), no se causa el bien a la mayoría -incluso teniendo las condiciones para hacerlo-, se coacciona la autonomía de poblaciones vulnerables con la vaga justificación de generar más innovación y más bienestar a la población. Sin embargo, un enfoque netamente principialista se hace insuficiente para abordar una problemática colectiva y de tal magnitud, por eso, se recurre a un proceso de argumentación y deliberación que permite una interpretación contextual y una mirada holística del problema propuesto.

Existen algunos argumentos bastante convincentes respecto a los efectos de las patentes y el sistema de propiedad intelectual en la I+D y sus posibles consecuencias en el acceso a servicios de salud. Una inflación de costos tiene lugar, dado que los gastos en investigación se sobreestiman en sus etapas iniciales, antes de que alguien tenga una patente, y se ven inadecuadamente restringidos cuando esta se recibe. Además, algunas invenciones se consideran patentables, mientras otras no. El sistema de patentes tiene el efecto añadido de estimular artificialmente los gastos de investigación en las áreas patentables, restringiendo también la investigación en áreas no patentables ^30-33. Sin embargo, vale la pena resaltar que las patentes son una forma de garantizar el derecho exclusivo que se concede sobre una invención. Es decir, es un derecho exclusivo que se concede sobre un producto o un proceso que, por lo general, ofrece una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica a un problema. La propiedad intelectual, por su parte, corresponde a todas aquellas creaciones: invenciones, obras literarias, obras de arte, símbolos, entre otros ¹. Es la patente el mecanismo por el cual se restringe el uso o la aplicación de los avances de la ciencia, la cual se encuentra justificada tras los derechos a la propiedad y apalancada con unos intereses económicos y productivos, ligados a la idea de progreso.

En esta misma línea Ugalde y Homedes ³² afirman que el grueso de la investigación biomédica es realizada por la industria farmacéutica y que obedece a intereses corporativos, más que a necesidades sociales, también afirman que dichos intereses mercantilistas están amparados por los derechos de propiedad intelectual, enmarcados en el sistema de patentes. Sin ahondar mucho en los problemas de la investigación científica, que no es el grueso de este escrito, es interesante analizar cómo el sistema de patentes parece agudizar la desigualdad social. De acuerdo con Goldacre ³¹, los estudios patrocinados por la industria farmacéutica respecto a un nuevo fármaco tienen mayor probabilidad de ser exitosos que aquellos que no. De igual forma, los resultados negativos de los estudios realizados tanto por las industrias como por otros autores, tienen mayor probabilidad de no salir publicados, por lo que, retomando a este mismo autor, es preciso resaltar que

[q]uienes trabajan en el campo de las enfermedades sin interés comercial investigan muchas veces con fármacos ensayados en otras enfermedades y que no han dado resultado, pero que teóricamente podrían resultar eficaces en determinada enfermedad no rentable. Al no estar disponibles los datos de trabajos anteriores con estos fármacos en otras enfermedades, la tarea de su experimentación en enfermedades no rentables es más ardua y peligrosa. (³¹, p33)

Adicionalmente, las ganancias aseguradas por un monopolio de patentes ³⁴ se prefieren invertir en mercadotecnia, publicidad y estrategias de mercado que garanticen un rápido retorno de la inversión y no en investigación e innovación. Este cambio de intereses de la industria farmacéutica, en la que predomina el interés mercantilista, condiciona la medicalización creciente de la vida cotidiana, los altos precios de muchos medicamentos, la baja innovación (producción de medicamentos "me too", o medicamentos de segundos usos, que no aportan valor agregado al arsenal terapéutico para ciertas condiciones) y el abandono de enfermedades que no constituyen segmentos provechosos del mercado ^32,35. Según Love ³⁶, respecto al costo de desarrollo de un fármaco, existen incongruencias al respecto, el big pharma dice que es de aproximadamente unos mil millones de dólares, pero los investigadores independientes ³⁷ afirman que el costo real está entre el 25% y el 50% por debajo de lo que estima la industria. Nuevamente, cifras exorbitantes que no pueden ser fácilmente constatadas ni avaladas por investigaciones ajenas a la industria farmacéutica, pero que permiten justificar un sistema de patentes y, de manera simultánea, malversar los resultados de investigación, en el sentido de que no se publican y se manipulan. De igual forma, "se exagera el tiempo de la industria en I+D. El cálculo de Tufts Center contabiliza 52 meses de investigación preclínica, 72 meses para los ensayos y 18 para la revisión regulatoria, arrojando un total de 142 meses (11.8 años)" (²⁴, p70).

La maximización del tiempo de investigación y de desarrollo no solo dramatiza cuán largo y arduo las compañías trabajan para descubrir un nuevo medicamento, sino que también maximiza la multiplicación de las ganancias renunciadas. Los largos periodos de desarrollo proporcionan una mayor razón para la necesidad de los altos precios. Sin embargo, estas cifras no cuadran con la extensión de los ensayos reportadas por las compañías a la FDA en el Registro Federal ^38,39.

No obstante, la industria farmacéutica es privilegiada por los gobiernos, con excepciones tributarias que permiten inflar los costos de la inversión en el desarrollo de fármacos según los críticos ^24,31,36.

[N]o se pueden tratar los costos de I+D como si fueran una inversión de capital a largo plazo porque las autoridades fiscales hacen el favor a la industria de tratarlos como un gasto normal de la empresa, totalmente deducibles de impuestos cada año. Entonces, (...) los costos de I+D se consideran como gastos y se deducen cada año de las ganancias anuales imponibles, es decir, las empresas no pagan impuestos por los montos destinados a I+D; o los costos de I+D se consideran una inversión de capital a largo plazo (como por ejemplo la inversión en bonos o acciones). (²⁴, p70)

En consonancia, Washington ⁴⁰ afirma que el gasto real de las compañías farmacéuticas por cada dólar que invierten en I+D es de 0,66 centavos de dólar. Si se aplica a los cálculos de surgimiento de nuevas medicinas, el costo se reduce de 403 millones de dólares a 240 millones de dólares.

El mercado y el dinero como el factor motivante a la investigación está determinado en gran parte por un sistema de propiedad intelectual que asegura ganancias exorbitantes y control del mercado. Ello no solo tiene repercusiones en el acceso a los medicamentos y servicios de salud, sino que, de paso, contribuye a una transformación de la investigación a investigación mercantil y de la innovación clínica a innovación mercantil. Es preciso resaltar que bajo el mismo sistema de propiedad intelectual se resguardan las grandes farmacéuticas para ocultar y manipular información a su antojo. Solo por mencionar uno de tantos casos, el caso Merck y su fármaco Vioxx ³² cuando, de manera premeditada, se pospone la publicación de los resultados con información negativa sobre un medicamento, todo ello en pro del beneficio económico, sin importar el daño que se le causa a los pacientes, al sistema de salud y a la sociedad en general. En este caso, cada mes de retraso en la publicación de los resultados representaba 400.000 dólares en ventas para la compañía.

Brecha 10/90 y Bioética

La Bioética es cómplice del problema, dado que la brecha 10/90 es reproducible en este ámbito, en el que hay una gran tendencia a concentrarse en problemas puntuales e irrelevantes y no con los grandes temas, como inequidad social, políticas públicas sanitarias y crisis ecológica, los cuales están siendo asumidos por éticas globales o por enfoques biopolíticos. Este enfoque, un tanto aristocrático, ha sido denominado por Berlinguer ⁴¹ Bioética de frontera, en la medida en que se aleja de los escenarios cotidianos. En este sentido, puede afirmarse que en la Bioética contemporánea existe, además, otra brecha 10/90, dado que

[l]a mayoría de su atención está dedicada a asuntos que solamente conciernen a las minorías más prósperas del mundo, según lo cual el 90% de las publicaciones en Bioética guarda relación con temas -importantes, mas no prevalentes- como la mejora electiva o la intervención genética, temas poco relevantes para el 90% de los médicos, pacientes y gestores de políticas públicas del resto del mundo, quienes tienen que enfrentar dilemas mucho más urgentes, como el acceso a los sistemas de salud, la delimitación de los planes de beneficios en poblaciones con problemas crecientes de inequidad, escasez de recursos médicos, precariedad en la infraestructura de los servicios de salud, del hambre, la exclusión y la marginalidad. (⁴², p82)

Conflicto de derechos, conflicto de intereses: algunos antecedentes

Es preciso recordar al Dr. Salk, quien en 1955 descubrió la vacuna contra la polio y decidió no patentarla argumentando que la vacuna era de todos y para todos, así como el sol lo era ²⁴. En aquel entonces, patentar la vacuna podría haber tenido grandes ganancias económicas, pero nefastas consecuencias al restringir el acceso a la vacuna. Bajo este mismo argumento, considero que aquellos descubrimientos que salven la vida humana deben ser de dominio público y no del dominio privado. Si bien los costos y el acceso a los medicamentos es un largo proceso que puede estar intervenido por múltiples actores y ser obstaculizado por múltiples barreras, tal como se ha expuesto, no se puede pasar por alto el rol antagónico del sistema de patentes en el acceso a medicamentos, a la investigación y a la mejora de la salud de la población. De acuerdo con el Hasting Center ³⁹, la presencia de patentes ha evitado la producción de medicamentos más baratos en algunos países y a generado altos precios. Si bien las patentes y los altos precios no son los únicos obstáculos para el acceso a los medicamentos, a menudo son las barreras más significativas ^43-46. Los antirretrovirales patentados son un caso ilustrativo de las tensiones entre el sistema de propiedad intelectual, el mercado, los derechos humanos y la equidad en salud. Citando a Gallo ⁴⁷, en 1998, Sudáfrica tenía alrededor de 4,5 millones de infectados por vih, la mayor cifra a nivel mundial, por lo cual el gobierno sudafricano adopta una medida que permite, entre otras cosas, que las empresas farmacéuticas locales produzcan fármacos contra el vih, la sustitución de las marcas patentadas por genéricos y, además, promueve la competencia de organismos públicos y privados, el aumento de la calidad de los medicamentos genéricos y la racionalización y eficiencia en la prescripción de medicamentos. Luego de líos diplomáticos entre las grandes farmacéuticas respaldadas por el gobierno de Estados Unidos y el gobierno de Sudáfrica (respaldado por ONG como médicos sin fronteras y Oxfam), este litigio se resuelve a favor del derecho a la salud gracias a la enorme presión de la opinión pública ³⁹. De esta manera, se sienta un precedente en el que el derecho a la salud y a la vida se impone sobre el derecho a la propiedad intelectual.

En la actualidad, en el marco de la pandemia por el coronavirus, la realidad parece desoladora, pues

[e]l control monopólico de la tecnología usada en la detección del virus obstaculizó la pronta introducción de más kits de testeo, así como las 441 patentes de 3M donde aparecen las palabras "respirator" o "N95" han puesto trabas a nuevos productores dispuestos a fabricar mascarillas de grado médico a gran escala. Peor aún, tres de los tratamientos más prometedores para la COVID-19 (el remdesivir, el favipiravir y el lopinavir/ritonavir) tienen patentes vigentes en la mayor parte del mundo. Esto es un obstáculo a la competencia y una amenaza a la asequibilidad y el suministro de nuevos fármacos. (⁴⁸, p5)

Este puede ser un momento crucial para repensar el sistema de patentes y algunos argumentos de la propiedad intelectual, ¿cuáles serían las consecuencias de una vacuna o tratamiento patentado? Podría ser el escenario perfecto para una muestra de dadivosidad de las grandes farmacéuticas o la estocada final al derecho de salud, por el derecho de propiedad intelectual. Es necesario resaltar que cuando la promesa de una patente es fomentar la creación de nuevos tratamientos y tecnologías en pro de la salud y la vida, la propiedad intelectual, la salud y la vida parecen estar en la misma línea. Sin embargo, una vez se logra lo prometido -la tecnología o el medicamento-, el sistema de propiedad intelectual pareciera actuar en contravía del derecho a la salud y la vida. Es importante retomar la brecha 10/90 y la industria farmacéutica para hablar de las limitaciones de la propiedad intelectual en cuanto a la promoción de la innovación y desarrollo de nuevas moléculas, por lo que decir que la propiedad intelectual promueve la i+d es una verdad a medias. De la misma manera, es posible afirmar que la propiedad intelectual, específicamente en el área de la biotecnología y los medicamentos, se pone en contravía del derecho a la salud y de la vida de millones de pacientes.

Desde el propio utilitarismo se podría, entonces, contraargumentar sobre la propiedad intelectual respecto a los beneficios causados que, por un lado, han sido inflados y, por otro, que acarrean consecuencias nefastas. Sin embargo, no se puede obviar el contexto y es claro que los sujetos, verbos y predicados del ámbito sanitario se han ido transformando y ya no se habla de paciente, sino de usuario y cliente; cuidado y atención son acciones poco comunes, mientras que auditorías, facturaciones y ahorros es lo "in" y ni qué hablar del predicado, desde la inaccesibilidad hasta la corrupción que permea todo un sistema, un sistema de salud neoliberal. Se evidencia que el negocio de la salud a expensas de la vida es un mercado bastante rentable para muchos actores, pero, críticamente, la brecha de inequidad cada vez se hace más extensa. ¿Acaso la salud no es necesaria para producir? ¿Si no hay salud, cómo investigar para innovar? ¿Es acaso la salud algo inútil? Muchos cuestionamientos pueden plantearse, pero, eminentemente, la salud y la vida anteceden la propiedad intelectual y los argumentos utilitaristas no justifican plenamente un sistema de patentes que desentona con el derecho a la salud y a la vida.

¿Es necesario un cambio de paradigma?

De acuerdo con Carrier ¹⁰, no siempre es necesario recurrir a una justificación (natural o utilitarista) de la propiedad intelectual, pues se concibe la transformación en propiedad de la propiedad intelectual y si la propiedad es una institución cuya función es irremplazable en la sociedad, también lo será la propiedad intelectual. Sin embargo, este mismo autor afirma que para que esta institución funcione de un modo adecuado con relación a la innovación, se requiere contar con uno o varios criterios capaces de reconocer los límites a los que debe estar sujeta, pues "la clave radica en que ni la propiedad material ni tampoco la intelectual poseen carácter absoluto y deben estar sujetas a los límites que imponen el desarrollo, la necesidad y la equidad" (¹⁰, p53).

Algunas propuestas respecto a la propiedad intelectual y el acceso a medicamentos hacen referencia a lo propuesto por Carrier ¹⁰. Una de ellas se encuentra en la Ronda de Doha que hace énfasis en cómo los acuerdos ADPIC no impiden ni deben impedir que los miembros tomen medidas para proteger la salud pública ⁴⁹. De esa manera, se pueden emitir licencias por parte de los gobiernos para inventos patentados si, luego de una negociación con el titular de la patente, no se ha tenido éxito, ello bajo las siguientes condiciones ⁴⁹:

¿Por qué la emergencia sanitaria a causa de la pandemia no ha permitido prescindir de este requisito?

A pesar de este desarrollo positivo de la Ronda de Doha al afirmar el derecho de concesión obligatoria de licencias, los beneficios reales se ven atenuados en la medida en que los precios son controlados a través de licencias obligatorias en países en desarrollo y los incentivos de las compañías farmacéuticas para desarrollar productos para esos mercados se debilitan aún más ⁵⁰. De esta manera, se sigue acrecentando la brecha 10/90. Si bien la accesibilidad a los medicamentos es un tema complejo que trasciende los ámbitos de la propiedad intelectual (incluye la infraestructura, la organización y la gestión), no se desconoce el efecto de las patentes en los precios. Adicionalmente, para aquellos medicamentos no patentados, pero con altos precios, es necesario, de acuerdo con Barton ⁵⁰, reclamar un precio disminuido para países en desarrollo y otro más elevado para países del primer mundo, dado que es desigual esperar que una persona pobre en el mundo en desarrollo proporcione la misma contribución a los costos de investigación, como lo proporciona una persona rica en un país desarrollado, partiendo de que los frutos de la investigación son para un bien común.

Sin embargo, aunque se reduzcan los precios y se aumente la cobertura, ello no genera el compromiso necesario para alentar a las empresas privadas a invertir a gran escala en investigación para las necesidades especiales del mundo en desarrollo.

Una propuesta sería abolir el sistema de patentes por completo o poner todos los inventos relacionados con la salud fuera de su alcance. Pero, de acuerdo con el Hasting Center ³⁹, es poco probable que esta solución sea adoptada por alguna nación; al contrario, la OMC ha persuadido exitosamente a los países de extender la protección de patentes bajo el acuerdo ADPIC. Por esto, se requieren propuestas moderadas y realistas que mantengan el sistema de patentes para invenciones biomédicas y suplementos con leyes, políticas y prácticas diseñadas para facilitar la solución de cualquier problema de acceso relacionado con patentes y ofrecer incentivos adicionales para innovar, en los cuales las patentes por sí solas no son suficientes. Por ejemplo, un sistema de incentivos a la innovación farmacéutica fue propuesto en el congreso de Estados Unidos, en el que se propone asignar el 0,5% del producto interno bruto de EE. UU. para recompensar la investigación médica innovadora. Bajo este programa, un medicamento ganador que recibe aprobación de la FDA inmediatamente se convierte en un genérico y el innovador es recompensado del fondo de premios (distribuido en los primeros diez años de uso del medicamento), en lugar de recuperar costos a través de la venta de drogas. La cantidad del premio en dinero está vinculada al beneficio terapéutico relativo de la nueva droga, por lo tanto, los medicamentos para enfermedades que afectan principalmente a los pobres podrían recibir mayores recompensas ³⁹. Esta es solo una de las alternativas que surgen en medio de un mercado que condiciona desde la investigación hasta el acceso a los medicamentos. La cooperación internacional y el papel de organizaciones como la OMS y otras ONG es fundamental para la ayuda mutua, visibilizar el problema, hacer seguimiento a los precios y a la accesibilidad a los medicamentos, generar datos para tomar decisiones y crear soluciones con equidad y justicia.

Los cambios son necesarios, tanto desde la perspectiva Bioética, como desde los agentes del mercado. De acuerdo con Kottow ⁵¹,

la Bioética debe fortificar su reflexión y reformular sus preocupaciones en entender que su enfoque individual ha de complementarse con reconocimiento de la humanidad como especie biológica que necesita adaptarse a su entorno natural y social, admitir que su tarea va más allá del personalismo y ampliar su disposición de reconocimiento de marginados, desposeídos y des-empoderados, de este modo enfrentando los embates biopolíticos que practican la exclusión. (p11)

Un cambio de paradigma, una revolución ético-científica al mejor estilo de Thomas Kuhn se hace necesaria, una nueva relación entre ciencia, investigación y sociedad. Es necesario "desnormalizar" lo normal o lo normativo para cuestionar y proponer nuevos enfoques. Reconocer el problema es el primer paso en el camino a la solución.

En cuanto a la formación y el desempeño de profesionales, también se requieren mejoras sustanciales. No basta con buenos médicos, se requieren médicos buenos. De igual forma, no es suficiente contar con investigadores buenos, sino también con buenos investigadores. Todo ello es extrapolable a cada una de las profesiones, se requiere de profesionales excelentes en lo técnico y en lo humano, seres humanos competentes moralmente. En este punto, considero que la Bioética tiene una función crucial en las instituciones educativas y en los procesos de formación y vocación.

En la sociedad actual, una sociedad del consumo y del cansancio ⁵², se hace necesaria una pausa, un momento para pensar y con ello resignificar y subvertir el concepto de utilidad, la utilidad de lo inútil ⁵³, para valorar aquello que nos hace más humanos y aquello que nos constituye, aquello que nos garantiza estar en el mundo de manera individual y colectiva, a nuestra generación y a las venideras. El aire, el agua, los árboles la naturaleza, el otro, aquel otro levinasiano ⁵⁴, son aquello que constituye el yo. Es una alteridad que me constituye, el ser humano siempre está sujeto a algo, a lo otro, y lo otro lo agarra y lo sostiene, sin lo otro no se puede ser ni existir. El otro interpela, pregunta y se hace imperativo responder, no de manera interesada, sino, simplemente, responder, responder para el otro y con el otro. El ser humano como ser social debe tener presente que, incluso hablando de profesiones, cada profesión tiene un valor social y ni qué hablar de la investigación. La investigación sí que tiene un valor social, esta no puede estar supeditada a fines económicos y mucho menos cuando se hace con participantes, puesto que se traduciría en explotación y en su uso como medios y no como fines. Por ello, es mandatorio que la investigación cambie, retome el camino humanístico y social y se aleje de estímulos económicos garantizados por sistemas de patentes perniciosos y mercantilistas, puesto que, en la medida en que se apoderan de los grandes descubrimientos en salud, se les resta empoderamiento y capacidad de acceso a los pacientes que lo necesitan. Es de recordar que la propiedad intelectual coacciona el acceso a lo apropiado, incluso el acceso a lo propio.

El futuro de la propiedad intelectual no puede ser su presente, habrá que seguir realizando modificaciones por un sistema mejor, más social, más humano, que permita un mayor disfrute y acceso a medicamentos y a tecnología, sin que se desincentive la innovación y el desarrollo. De igual forma, retomando las palabras de Manwanii ⁵⁵, actuar por los intereses propios no siempre es lo mejor para la sociedad, el modelo de mercado debe pasar de las tres C, crecimiento, consistencia, competitividad y la rentabilidad, a un modelo de las cuatro C en el que, además de las tres C, se garantice un crecimiento responsable, no solo para crear valor económico, sino también valor social. No se trata solo de hacer las cosas (investigación, mercadeo, entre otras) bien, sino de hacer el bien; se requiere una ética de la responsabilidad y no una ética del consumo. Para ello, se debe volver a los valores y principios como bases sólidas de cualquier acto humano y, de la misma manera que la cooperación entre los primeros seres humanos nos catapultó a la cima de la cadena alimentaria ⁵⁶, es la cooperación con una base de empatía y compasión la que debe desviar del camino del individualismo pernicioso y la voracidad subsecuente del dinero y el poder. Por ello, la Bioética como puente hacia al futuro es la disciplina llamada a hacer manifiesta dicha cooperación, no solo en los ámbitos disciplinarios, sino entre los diferentes actores sociales, entre aquellos protagonistas de esta obra, para que su final no sea trágico, sino, por el contrario, feliz y saludable.