Planteamiento de la cuestión

Las transformaciones surgidas durante la transición política de la década de los setenta del siglo pasado, con la emersión de numerosas asociaciones feministas y la entrada en vigor de la Constitución española de 1978 (en adelante, CE), consagraron las mejoras alcanzadas en derechos tradicionalmente negados a la mujer, al proclamarse la igualdad formal y comprometerse los poderes públicos en su materialización. De esta manera, la democracia, al igual que en Portugal, consolidó la emancipación e independencia de la mujer frente al varón, con igualdad de obligaciones y derechos (^{Valpuesta, 2007}).

Tras la reivindicación de derechos civiles y políticos vino la participación pública de la mujer con su incorporación a las instituciones armadas. El cambio operado en los últimos 50 años es singularmente llamativo, a pesar de lo cual, en algunas corporaciones aún persisten principios ciertamente poco democráticos.

A pesar de que la Ley 56/1961, de 22 de julio, franqueó genéricamente su incorporación a puestos de trabajo en la función pública, la limitación persistía para todo instituto, servicio o carrera que implicara el uso de armas. Incluso, bien entrada la democracia, perduraba tal limitación respecto a las Fuerzas Armadas (en adelante, FFAA), por medio de la disposición 11.2 de la LO 13/1991, de 20 de diciembre, teniendo que esperar a la profesionalización de las FFAA -Ley 17/1999, de 18 de mayo-, para poder incorporarse a los diferentes ejércitos.

Por el contrario, otras corporaciones armadas, como por ejemplo, las fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante, FFCCS), ya habían incorporado a sus filas a la mujer. Es necesario señalar que esta nomenclatura no se ha positivado en otros países, pues es fruto de la etapa constituyente. Incluso en España no está perfectamente identificado dentro de la sociedad quiénes componen las FFCCS, por lo cual debe indicarse que, exclusivamente lo son "el conjunto de fuerzas de seguridad de carácter profesional y permanente" que la LO 2/1986, de 13 de marzo (en adelante, LOFCS), "pone al servicio de las Administraciones Públicas para el mantenimiento de la seguridad pública". Por tanto, excluye a cualquier cuerpo de Policía que pudiera entenderse como tal, con base en el desempeño de sus cometidos, si no se menciona expresamente.

Atendiendo a la LOFCS, aquellas se conforman por: las FFCCS del Estado (Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía), varias Policías autonómicas (Mossos d'Esquadra, Ertzaintza), Policía Foral de Navarra o Nafarroako Foruzaingoa, Cuerpo General de la Policía Canaria y Policía de Galicia (creada ex lege pero que aún no se ha materializado), así como numerosas Policías locales (con distintas denominaciones, tales como Policía municipal, Policía local y Guardia urbana seguidas del nombre del municipio donde ejercen sus funciones).

Existen también unidades o grupos de cooperación o colaboración de las FFCCS del Estado con ciertas comunidades autónomas que pueden estar adscritas o no a estas, pero en ningún caso se trata de Policías autonómicas per se. Cuentan con ellas Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Comunidad Autónoma de Madrid, Comunidad Valenciana, Galicia y La Rioja.

La presencia femenina en las FFCCS aconteció en la etapa preconstitucional. En 1976, el Cuerpo Superior de Policía, que se unificó, en 1986, con la Policía Nacional y dio origen al Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP) -rebautizado por la LO 9/2015, de 28 de julio, como Policía Nacional, de nuevo-, ya había incorporado a sus filas a 42 inspectoras. En 1985, la promoción de policías nacionales contó con 53 féminas sobre un total de 495 policías de nuevo ingreso. En la Guardia Civil (en adelante, GC) se demoró su incorporación hasta 1989, si bien, medio siglo antes, ante la necesidad de efectuar registros corporales, se documentan las primeras mujeres con el uniforme de la Benemérita, pero sin divisas, ni armamento, con la denominación de "matronas". Sin embargo, la pionera de todas fue la Policía Local de Córdoba, seguida de la Policía Municipal de Madrid, las cuales, en 1970 y 1971, respectivamente, decidieron abrir sus filas a la mujer, aunque les tenían restringidos los desempeños a desarrollar (^{Gallego-Morón & Montes, 2018}).

Respecto a las Policías autonómicas que "resurgieron" con la democracia, la primera fue la Ertzaintza, creada en 1982 (heredera de la Ertzaña de la II República). Hoy día cuenta con, aproximadamente, un 12 % de agentes femeninos, de un colectivo de unas 8 000 personas; en los últimos años se han introducido medidas de discriminación positivas, si bien algunas han acabado sido anuladas por los tribunales de justicia. Los Mossos d'Esquadra, refundados mediante la Ley 19/1983, de 14 de julio, tenían en el año 2011 una tasa de integración en torno al 18 % sobre 10 679 miembros. La Policía Foral navarra, aunque existía antes de la CE, incorporó a la mujer a sus filas en 1987, siendo tan solo dos las "afortunadas" en una promoción de 47 nuevos integrantes. La benjamina de todas ellas, el Cuerpo General de la Policía Canaria, nacida al auspicio de la Ley 2/2008, de 28 de mayo, cuando surgió su primera promoción, en 2010, se formó con 8 féminas y 92 varones.

Habida cuenta de la ratio mujer/hombre existente en todas las FFCCS y de la diferenciación que contienen las pruebas de selección por razón de género, cabe preguntar: ¿qué legalidad sostiene las diferentes distinciones de acceso debido al género?, ¿si son las fórmulas de llevarlo a cabo las más adecuadas? y ¿por qué se diferencian las exigencias entre los diferentes cuerpos de Policía?

Desde el punto de vista constitucional, el art. 23.2 CE consagra el acceso a la función pública en condiciones de igualdad como un derecho de configuración legal, lo cual no implica que el legislador pueda apartarse de los mandatos constitucionales, como, por ejemplo, con la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). Por tanto, ya que deben regir en todo proceso de acceso los principios de mérito y capacidad que proclama el precepto 103.3 CE, parece que legalmente debe permitirse la diferenciación. Cuestión bien distinta es que, para cubrir destinos o puestos de trabajo, en los que sí pueden apreciarse ciertas diferencias de resultado entre sexos, pueda imperar la misma discriminación. Teniendo en cuenta los matices que contiene reiterada jurisprudencia (SSTC 50/1986, 216/1991 y 58/1994), los encargados de velar por la legalidad, como lo son los poderes públicos -art. 9.2 CE-, habrán de enfrentarse a cuestionables decisiones constantemente.

En este punto, resulta de especial interés la disposición decimocuarta de la LO 3/2007, de 22 de marzo, al indicar que constituyen criterios generales de actuación de los poderes públicos considerar las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad, para las cuales podrán adoptar medidas de acción positiva. Entendiendo como tales las diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación en su dimensión colectiva o social, las cuales serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación que las justifican, pero habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios elegidos para su desarrollo y los objetivos que persigan.

Con lo visto hasta ahora se puede afirmar que no toda diferencia de trato, ni en un sentido ni en otro, constituye una discriminación proscrita por el ordenamiento jurídico (en adelante, OJ). Pero, ¿la legalidad equivale a cosa justa?, ¿resulta acertada cómo se realiza la diferenciación y es conveniente para la sociedad? A fin de contestar de forma adecuada es necesario asentar ciertos axiomas que a continuación se tratan.

Diferencias entre sexos

La idiosincrasia de cada sexo tiene unos reflejos genéricos en la madurez fisiológica, por lo que la talla, el peso, la masa muscular, la capacidad pulmonar y el tamaño del corazón de los hombres es superior. Sin embargo, las mujeres tienden a ser mejores nadadoras y sobrellevan mejor el sufrimiento o el dolor. ¿Esto puede interpretarse como que pueden lograr metas más allá de las que lograría un varón con sus mismas capacidades fisiológicas y, por tanto, sí se les puede o debe exigir por igual? Ambas preguntas necesitarían contestarse por medio de estudios cuantitativo-comparativos que escapan al presente fin.

Por otra parte, el resultado de quien oposita depende significativamente del género de los miembros del tribunal calificador al que es asignado. Según un estudio de Bagüés, cuando las opositoras de la judicatura son asignadas a un tribunal compuesto por relativamente más mujeres, obtienen tasas de éxito significativamente inferiores, reduciéndose en cerca de un 3.5 % las posibilidades de triunfo de las aspirantes por cada mujer adicional en el tribunal calificador. Esto vendría a evitarse, teóricamente, con la paridad y el resto de mandatos que recogió el art. 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) (^{Bagüés, 2007}).

Si se toman datos ulteriores, en 2011, según el Boletín Oficial del Estado, de 134 nuevos miembros en la carrera judicial, 99 fueron mujeres, acaparando el 74 % de las vacantes. Un porcentaje que viene siguiendo una clara línea ascendente desde hace varios años. Tan solo en un año creció un 10 %, pues en el año 2010 las juezas representaban el 64 % de la promoción.

Frente a tales cifras, cuando median pruebas físicas, los porcentajes decrecen. Si se toman, por ejemplo, los datos correspondientes a la oposición a la escala básica del CNP del año 2012, cuando se convocaron 153 plazas, en la que concurrieron 4 968 opositoras de un total de 23 303 aspirantes (21.3 %), resulta que aprobaron 35 féminas y 108 hombres, lo que da una ratio de casi un 23 %. Tal resultado no permite hablar de un predominio del género femenino en el logro de resultados, luego, ¿a qué se debe tales diferencias? y ¿qué influencia tienen las pruebas físicas?

Oposiciones "distintas"

Con los datos facilitados hasta el momento resulta evidente que, en la actualidad, existe un funcionariado policial femenino tremendamente variado, pues la data de su ingreso marca la exigencia de unos requisitos u otros, por lo que, al margen de anteriores formas de acceso, es necesario ver qué se exige actualmente para acceder a las distintas FFCCS.

En las convocatorias al CNP, tanto para la escala ejecutiva como para la básica, las diferencias se concentran en la estatura y en las pruebas físicas. Si se toma la Resolución de 30 de mayo de 2019, de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaron 2 506 plazas para ingresar en la categoría de policía, es necesario considerar un primer dato: la reserva de 50l plazas a personal procedente de las FFAA.

En el apartado 6.10 se determinaba que la calificación final de la fase de oposición resultaría de sumar las puntuaciones obtenidas en la parte (a) de la prueba de conocimientos y en la prueba de aptitud física, suma a la que se añadirá, en su caso, la puntuación conseguida por los servicios prestados en las FFAA, así como la correspondiente a deportistas de alto nivel. Una vez realizadas estas operaciones, con las personas que opositaban mediante oposición libre y para las que eran militares profesionales se formaría una sola lista con la declaración de aptos, la cual contendría las puntuaciones finales ordenadas de mayor a menor, lo cual determinaría el orden definitivo de la fase de oposición.

De los requisitos que se exigían hay que reparar en: la estatura mínima, de 165 cm para los hombres y 160 cm para las mujeres; respecto a las pruebas de aptitud física, que se puntuaba cada ejercicio de 0 a 10, era eliminatorio no obtener al menos un punto, de modo que debía obtenerse una nota media de 5.

Las pruebas estaban conformadas por: un ejercicio común de agilidad-velocidad, exigiéndose a los hombres un mínimo de 11.6 segundos (en adelante ") para obtener 1 punto y 8.2" o menos a fin de valorarse con 10 puntos, mientras que a las mujeres el mínimo se situaba en 12.7" y con 9.3" o menos obtenían 10 puntos, es decir, a ellos se le exigía 1.1" menos para alcanzar las mismas calificaciones. La práctica del ejercicio de fuerza-flexora difería entre sexos; ellos debían realizar dominadas; y ellas debían aguantar el mayor tiempo posible colgadas de la barra, inmóviles, con los brazos flexionados y la barbilla situada por encima de aquélla; por tanto, no permite una comparación simplista. En cuanto al salto vertical la diferencia residía en la elevación mínima a conseguir: 44 cm para los hombres y 34 cm para las mujeres, obteniéndose l0 puntos con 76 y 60 cm, respectivamente. El último ejercicio, común para ambos sexos, era una carrera continua de 1 000 m, con tiempos mínimos y máximos de 3'48" y 2'54" o menos para varones, así como 4'45" y 3'24", respectivamente, para las féminas.

Si se tienen en cuenta los actuales récords mundiales en pista de atletismo al aire libre para varones y mujeres, que en ese orden son de 2'11"91 y 2'28"98, la diferencia entre sexos asciende a 17", mientras que en la oposición del CNP a los hombres se les pedía que se situasen entre 43" y 1'37" del mejor tiempo de los deportistas de élite, a las mujeres se les ampliaba a 44" y 2'16".

Prima facie, se advierte que hay un favorecimiento hacia la mujer, al permitírsele márgenes más distanciados, cuando se toman como referentes a profesionales del deporte. El por qué y con qué intención podrían admitir argumentos varios: desde que el ritmo femenino por km para la generalidad de las mujeres dista mucho del que pueden lograr los hombres, quizá más acostumbrados a la práctica de deportes, hasta que se baja el listón para poder seleccionarlas en otra fase, según qué intereses primen. Pero, sin duda, sea cual fuere la justificación por la que se adoptaron tales criterios, a tenor de las bases citadas de la convocatoria tiene un reflejo estigmático para el hombre, en cuanto a la obtención de puntuaciones finales se refiere.

Siguiendo con la misma línea de investigación, examinada la Resolución 160/38128/2019, de 10 de mayo, de la Dirección General de la GC, por la que se convocaron 2 210 plazas para ingresar en la escala de guardias, se advierte que la estatura no era obstáculo para el ingreso. En cuanto a las pruebas de aptitud física, simplemente se exigían unas marcas mínimas, sin otorgar puntuaciones, consistiendo la primera en un ejercicio de 50 m de velocidad pura, en la que los hombres no podían emplear más de 8'30" y las mujeres de 9'40"; en la prueba de resistencia de 1000 m los aspirantes habían de cubrir la distancia en menos de 4'10" y 4'50" ellas; en fuerza extensora de brazos los mínimos eran, respectivamente, de 18 y 14 repeticiones; y en natación los hombres debían cruzar 50 m de piscina en no más de 70" y ellas en 75" o menos.

Resulta evidente que la mujer también goza una discriminación positiva, entre el 10 y 17 %, según qué prueba. Una horquilla más amplia que la que resulta de la oposición a Policía Nacional, pues en las pruebas que admiten cierta comparación (agilidad-velocidad y resistencia) los márgenes oscilaban entre el 10 y 11 %. Al margen de unos porcentajes u otros, la pregunta es: ¿tales cifras son realmente las apropiadas para valorar la diferencia física entre los sexos?

En cuanto a otras FFCCS, en la Resolución de 5 de abril de 2019, de la directora general de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, se convocaron 270 vacantes a la escala básica de la Ertzaintza, en la cual se recogían como tallas mínimas exigibles las mismas que para el CNP. Las pruebas físicas se valoraban de 0 a 80 puntos. La primera consistía en nadar 50 m. Si los hombres lo hacían por debajo de 65" obtenían 10 puntos y mediante una escala podían llegar hasta los 20 si lo lograban en 30" o menos. Las mujeres obtendrían estas mismas puntuaciones con 78" y 38" o menos, resultando una correlación de tiempos-puntos-sexo que oscilaba en un 12 %. El ejercicio de fuerza consistía en levantar pesos de 35 y 25 kg en press de banca. Según el sexo, se puntuaba de 22 a 50 alzadas para los opositores, frente a 12 y 40 para las opositoras, resultando un montante de masas levantadas que rompe todos los porcentajes vistos, pues el mínimo de kilogramos totales a levantar era de 770 frente a 300, para unos y otras respectivamente, es decir, suponía más del duplo y medio de masas. Sin embargo, si se realiza una comparativa sobre las mejores marcas de élite logradas en España hasta el año 2012, según la categoría -peso del levantador/a-, grosso modo, se estaría ante un margen diferenciador semejante. Respecto al circuito de agilidad-velocidad mencionado, los hombres debían realizarlo en un máximo de 11"05, otorgándose la máxima puntuación con 8"40; para las mujeres los márgenes correspondientes se situaban en 12"25 y 9"40; de forma que las cifras en el CNP y Ertzaintza resultaban ser muy afines y, por ende, sus diferencias porcentuales entre sexos también. En el test de resistencia cardiorrespiratoria Course Navette, que mide la capacidad aeróbica, al hombre se le pedía un mínimo de 9 periodos y ½ frente a 7 para ellas, llegando las máximas calificaciones con 13 ½ y 11, respectivamente.

La Policía Foral de Navarra eleva la talla a 170 y 165 cm, e incluye en las pruebas de aptitud física: dominadas, salto vertical, circuito de agilidad-velocidad y resistencia de 2 000 y 1 000 m. En los Mossos d'Esquadra varían muchos los requisitos de un año a otro, por ejemplo, en 2015, exigían una estatura de 165 y 160 cm, respectivamente, cuando en sus inicios llegaron a exigir hasta 185 cm a los hombres. Respecto a las pruebas físicas se acostumbra a dividir a los aspirantes por tramos de edad para evaluarlos, no contando con un baremo prestablecido, sino que se parte de la mejor y peor marca de cuantos opositan.

De las oposiciones enumeradas se pueden extraer al menos varias diferencias. Mientras que en algunas la talla no se tiene en cuenta, en otras la diferencia entre géneros se marca en 5 cm. Según datos del Instituto de Biomecánica de Valencia, el Instituto Nacional de Estadística y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en el año 2015, la altura media de la población española para el varón de 18 a 34 años era de 175.3 cm y en la mujer de 162 cm. Está claro que hay 8 cm a favor del género masculino respecto a la talla mínima exigida con más habitualidad.

Por otra parte, a fin de valorar los ejercicios físicos, existen corporaciones que no aprecian diferencias por la edad, a pesar de que no haya edad límite para entrar. Sin embargo, en una de las que sí tiene acotado el rango de edad para acceder fracciona el segmento en tres tramos para realizar evaluaciones diferenciadas, algo que es habitual encontrar en competiciones deportivas o en las pruebas de aptitud física que anualmente realizan algunas FFCCS, como es el caso del CNP.

Visto que corporaciones que realizan idénticas funciones exigen condiciones físicas muy diferentes, y suponiendo que los ejercicios que se piden guardan relación con las posibles funciones profesionales a realizar, el sentido común aconseja que se deberían unificar los criterios rectores de las pruebas con independencia de géneros.

Las formas de acceso al CNP, por la diferenciación en la valoración de las pruebas físicas según sexo y la forma de escalafonar indican que realmente hay cuatro bloques de los que se parte: militares-varones, militares-femeninos, civiles-hombres y civiles-mujeres, lo que induce a pensar que hay una diferencia de trato arbitraria e interesada.

Realidad social

Disertación

Es evidente y no admite discusión que las mujeres son necesarias en cualesquiera FFCCS que se precien, negarlo sería irracional. Pero al día de hoy, no se trata de una cuestión de auxilio -como ocurría tiempos atrás- tener que cachear a otras mujeres. Cada día el número de libertades y derechos de las personas se incrementan y reclaman la presencia femenina, por resultar esencial para la observancia de estos y esas.

Mediante este ensayo se pretende vislumbrar no solo la legalidad de los actos que se celebran para incorporar a la mujer a las FFCCS, sino también el sentimiento de justo o no que generan, conforme al principio de equidad, visto como ideal de justicia, aunque muchas veces quede al margen del derecho vigente. Para esto se han tomado los elementos de juicio que presentan los diferentes procesos selectivos, con el fin de ver a priori si resultan ser suficientes y adecuados, a partir de la doctrina que impera en España.

El art. 4 del RD 364/1995, de 10 de marzo, permite entender la oposición como el sistema ordinario de ingreso y de selección más común, e incluso como el más objetivo y adecuado para dar efectividad a los principios de mérito y capacidad, pero, aun así, su práctica encierra mucha polémica.

De entrada, realizando una reducción al absurdo, se puede enfocar el asunto desde el punto de vista contrario, por el que nada tendría sentido si no tiene visos de futuro, luego, ¿de qué sirve elevar el listón tanto que solo pasen las personas mejor preparadas, si se olvidan que han de seguir preparadas físicamente a lo largo de toda su carrera profesional? De nada valdrá una selecta selección si los poderes públicos no contribuyen a que se perpetúe la calidad en el tiempo, a nivel general, por la sencilla razón de que los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en la selección, aparte de constituir su eje central, no se acaban con ella, pues se prolonga su vigencia durante toda la vida funcionarial, tal como lo ha proclamado el TC.

Por tanto, nadie debe demandar aquello que no se está dispuesto a dar, ni puede decir que unas pruebas son discriminatorias porque ninguna mujer es capaz de superarlas, cuando van encaminadas a dar con personas capaces de afrontar y superar retos propios de "superhombres", por ser algo intrínseco a la profesión de las FFCCS, ¿o es que prevalece el derecho de poder aspirar a ser profesional sobre el derecho a que las funciones que le son inherentes se realicen correctamente? Se requiere ser consecuente y no se trata solo de superar unas pruebas, sino de comprometerse a seguir sacrificándose para estar en la forma física correcta.

Si la Administración y el funcionariado van de la mano en la observancia y el cumplimiento de sus compromisos, sí serviría el establecimiento de unas normas de observancia; pero si no hay unión, pasado el tiempo no serán más que reglas extemporáneas carentes de significado hasta para las propias personas interesadas en su adopción, contra más para el conjunto de la sociedad.

Respecto a la controversia entre la existencia real de igualdad de trato o no, quien oposita se encuentra con que no aprecia transparencia en los resultados de las oposiciones porque no entiende cómo alguien que realiza pruebas aparentemente de menos dificultad pueda quedar mejor en el escalafón, ni que con la misma profesión, categoría y sueldo se elija a la persona para un puesto de trabajo u otro por razón de su sexo, cuando no debería tenerse en cuenta, ya que ab initio nada lo justifica, y en esto tiene mucho que ver la adecuada "gestión del talento". Evidentemente, son aspectos con los que hay que ir acabando y aclarando, sin dar lugar a una constante dinámica de réplicas.

En ningún lugar parece haberse dado con una solución salomónica que contente a unos y a otros, y, sobre todo, que sea eficaz. Lo que resulta evidente es que hay demasiada diversidad de criterios, de modo que las mujeres aspiran a no ser vistas como un colectivo dentro de las instituciones armadas, sino como miembros individuales y como tal desean ser evaluadas, al igual que cualquier componente masculino. Para esto habrá que aparcar toda diferencia salvable mediante la ruptura de estereotipos.

Parece bastante justo que sí se incluyan pruebas físicas en la selección de aspirantes, porque la futura profesión demandará una determinada condición física, en consecuencia, esas también deberán tener una lógica correlación con las funciones a desarrollar. Una vez elegidas cuáles serán, resultará indispensable establecer unos mínimos, pues no puede entenderse que grandes partidas presupuestarias o déficits económicos deriven en promociones inmensas o minúsculas en las que no importa rebajar las exigencias, ya que con el tiempo aflorarán las carencias en el recurso más importante, el capital humano, o la impugnación de procesos selectivos por agravios comparativos. También parece sensato establecer grupos de edades, pues el varón alcanza el desarrollo pleno más tarde, y porque, en general, las oposiciones han dejado de estar acotadas a unas edades tope.

Dentro de las opciones factibles, incrementar la nota de las féminas en un tanto por ciento sobre las del varón parece ser la menos gravosa, pues si se propusiera algún ejercicio calificable de desmesurado tanto para hombres como para mujeres, frente al que quizá un hombre podría hacerlo, pero que para una mujer le resultaría imposible, según palabras de Manonelles -presidente de la Federación Española de Medicina Deportiva- (^{Gózalo et al., 2011}), serviría para desterrarlo de futuras convocatorias, o bien para sorprender y ver cómo ciertas mujeres igualan e, incluso, son capaces de sobrepasar a muchos hombres.

No se debe aliviar la intensidad de muchas pruebas, pues pueden marcar una diferencia futura vital. Asimismo, debe ser suficiente con que las bases de las convocatorias recojan márgenes que amparen la igualdad efectiva de la mujer impuesta ex lege, habiendo ya recaído algún pronunciamiento judicial en tal sentido. Tampoco se debe enfocar el tema de sus incorporaciones como ha pasado en algunos países iberoamericanos, en donde "las personas que quieren ser parte de una fuerza militar y no son hombres han debido acomodarse a una institución históricamente masculina" (^{Donadio & Mazzota, 2009}), aceptando que hay cosas que por el momento no pueden cambiarse, aunque se deseen.

Trascendental relevancia tienen en todo esto las funciones a las que ellas aspiran, de forma que, mientras no se constate que con la distinción en las pruebas se acarrea un cometido funcional inferior del trabajo, con independencia de la cuantía de la discriminación, y que del resultado del proceso selectivo ingresen solo quienes se beneficiaron del tratamiento diferencial, no debe desterrarse tal trato.

Pero cualquier opinión pragmática debe subordinarse al régimen jurídico de acceso a la función pública establecido, y en España preside un mandato constitucional muy claro, expresado en los principios y contenidos de los preceptos 23.2 y 103.3 CE. El derecho a la igualdad en el acceso, por el que tal y como lo establece ese, es una determinación del principio formulado en el art. 14 CE -igualdad ante la ley-. Por tanto, si ninguna de las circunstancias que especifica este está presente, toda oposición se regirá por el vigesimotercero, pues deberá considerarse una lex especialis respecto al decimocuarto.

Justificar tal concepción precisa remontarse algo más, pues los valores que dimanan del preámbulo constitucional y su precepto primero son los principios filosóficos que inspiran todo el OJ, en el que libertad, igualdad, justicia y pluralismo político bien pueden reducirse a los dos primeros, pues la otra pareja simboliza conceptos insertos en las ideas de igualdad y libertad, concebidas conjugadamente unidas como expresión de dignidad -art. 10 CE- (^{Alzaga et al., 2016}).

El precepto 1.1 CE ampara la igualdad como un principio básico del OJ, lo que la convierte en objetivo esencial del sistema jurídico y político, de manera que la STC 8/1983 la enmarca como "valor preeminente" del OJ, con "el superior valor que en el régimen democrático tiene el principio de igualdad básica de todos los ciudadanos".

Esta igualdad alcanza desde hace tiempos diferentes sentidos. Así, en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, su sexto mandamiento ya incidía en el triple sentido que contiene: la ley será la misma para todos, su admisión frente a todo cargo o empleo público según sus capacidades y sin más distinción que por sus virtudes y talentos. Lo que se correspondería con los preceptos 14, 23.2 y 103.3 CE.

En consecuencia, hoy en día, se puede afirmar que la adopción de la igualdad debe alcanzar tres finalidades: asegurar una uniforme eficacia formal de la ley para todos, excluir cualquier discriminación entre personas y grupos, pero sin perder la perspectiva de la previsible diferenciación objetiva, y procurar que exista una seguridad mínima para todos en sus condiciones de vida.

La especificación del principio general de igualdad en relación con las oposiciones actúa en dos planos: igualdad en la aplicación de la ley e igualdad ante esta, pues este prohíbe implantar reglas diferenciadoras si no se sustentan por una fundamentación objetiva y razonable tanto en términos absolutos como relativos (STC 15/1988).

La cláusula general de igualdad y las prohibiciones de discriminación concretas del art. 14 CE consagran el derecho a no sufrir discriminación y un mandato de tutela antidiscriminatoria que la jurisprudencia constitucional conecta con la regla 9.2 CE (STC 166/1988), lo que implica una explícita oposición al mantenimiento de históricas diferenciaciones (^{Rodríguez-Piñero & Fernández, 2008}). Sin embargo, no es fácil afirmar, sin más, que si concurren estas, el trato desigual será admisible, lo que constituye una discriminación legítima desde el momento que supone una razonable relación de proporcionalidad o valoración, denominada test de proporcionalidad o de desigualdad de trato, dado que,

tal valoración tiene unos límites, pues no puede dar lugar a un resultado que vaya contra derechos y libertades reconocidos en la Constitución, ni contra cualquier precepto o principio de la misma, ni contra la esencia del propio principio de igualdad que rechaza toda desigualdad que, por su alcance, sea irrazonable y por ello haya de calificarse de discriminatoria (STC 34/1981).

Por otra parte, el principio de diferenciación como forma de exigencia de igualdad ante la ley, establecido en la norma 23.2 CE, en cuanto al acceso de los ciudadanos en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, junto con el apartado 3° del art. 103 CE sobre el mandato de regulación ex lege del EBEP y el acceso a la función pública, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, reconocen de manera implícita que no todos los ciudadanos poseen los mismos conocimientos, méritos y competencias para desempeñar los empleos públicos, por lo cual la igualdad genérica de las posibilidades de acceso se supedita a las específicas condiciones personales. Esta extensión de la igualdad asegura un estatus subjetivo, pero de interés para la globalidad de los ciudadanos, pues garantiza la paridad de trato y prohíbe discriminar (STC 75/1983).

La obligación de respetar el precepto 103.3 CE impide la posibilidad de exigir, en el acceso a la función pública, cualquier condición que no se incardine entre los principios de mérito y capacidad.

Todos estos mandatos constitucionales han sido trasladados a la legislación ordinaria. Así se recopilan tales exigencias en el art. 55 EBEP -legislación básica según se desprende del art. 149.1.18.a CE- que, en conexión con los preceptos constitucionales, prohíbe que las diferencias que se puedan acordar no guarden relación con el mérito y la capacidad, de lo contrario se infringiría el derecho más específico recogido por el art. 23.2 CE.

En consecuencia, está claramente proscrita toda norma reguladora de procesos selectivos que incorpore referencias individualizadas y concretas para realizar la selección, en vez de contener términos generales y abstractos. Tal es así que la doctrina constitucional asevera que se trata de un derecho de configuración legal que se establece mediante requisitos generales y específicos (SSTC 42/1981, 67/1989, 47/1990, 27/1991, 48/1998, etc.), evitándose cualquier reserva ad personam.

Por consiguiente, aun disponiéndose de un amplio margen para regular las pruebas de selección (STC 269/1994), ninguna regulación puede obviar la consideración de las capacidades; de hacerlo, cualquier extralimitación en un sentido u otro conllevaría una vulneración de derechos fundamentales, pues de la interconexión de los mandatos constitucionales citados se deriva una protección reforzada de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, sin otras condiciones personales o sociales (STC 107/2003), de manera que se debe garantizar la igualdad material que se deduce de la disposición 23.2 CE, aunque venga establecida por el mandamiento 103.3 CE, pues la interpretación sistemática del texto constitucional implica no exigir "condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden también considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre los ciudadanos" (STC 138/2000).

De esta forma, la meritocracia, como principio de política jurídica, resultará fundamental, junto con la igualdad de oportunidades, para las sociedades que deseen ser progresistas en funcionamiento y estructura, por buscar libertad, justicia e igualdad (art. 1 CE).

Si la igualdad ante la ley prohíbe toda norma que distinga de forma irrazonable y arbitraria, a sensu contrario se permite apreciar diferencias de trato fundadas objetiva y razonablemente, no estando prohibida la diferenciación cuando se otorga un trato desigual al colectivo de las mujeres, por encontrarse en distinta situación de hecho respecto a la de los hombres, siempre que el fin goce de coherencia, proporcionalidad y razonabilidad respecto a la diferente situación. La dificultad está en apreciar cuándo es sensato. En este sentido, el TC afirma que la razonabilidad de la diferenciación se debe probar por quien la establezca que es así, conforme a juicios de valor generalmente aceptados, como más tarde se incide. Ergo, la razonabilidad de la diferenciación estará en su propia relevancia y un criterio válido es el propio precepto 9.2 CE (STC 42/1981). Asimismo, el tratamiento diferencial de situaciones distintas puede demandarlo el propio Estado social, democrático y de derecho, pues la situación de estos grupos definidos por el sexo y colocados en posiciones de innegable desventaja laboral, por razones de tradición y hábitos sociales, debe mover a los poderes públicos a remediar la situación, sin que pueda considerarse vulneradora del principio de igualdad, aunque establezca un trato más favorable (STC 128/1987).

En tal sentido, el propio TEDH afirmó que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, en relación con el art. 14 CEDH, al recordar que la igualdad solo se violenta si la discriminación está injustificada objetiva y razonablemente, al no apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida considerada, de manera que debe darse una relación razonable de proporcionalidad o test de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Si se tienen en cuenta la importancia y la transcendencia tanto política como jurídica que la CE otorga a la igualdad, la distinción entre igualdad en la ley y en aplicación de esta impone un límite al ejercicio del poder legislativo e impide a un mismo órgano cambiar de manera arbitraria el sentido de sus decisiones ante casos esencialmente iguales. Si entendiese que debe desviarse de sus antecedentes habrá de aportar una fundamentación suficiente y razonable (STC 49/1982), sin que pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de las circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma (STC 144/1988). Porque constitucionalmente se "exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas" (STC 59/2008), y el cambio de criterio, como ocurre con la variación del criterio judicial, se entenderá legítimo si es razonado, sensato y con vocación de futuro -STC 27/2006- (^{Rodríguez-Piñero & Fernández, 2008}).

La igualdad, de manera implícita, conlleva reconocer la existencia de desigualdades de trato, de sus motivaciones y justificaciones, mediante un discernimiento relacional del que se deduzca tal diferenciación "de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados y cuyas consecuencias no resulten desproporcionadas" (^{Martínez, 2001}), pues la razonabilidad y la proporcionalidad garantizan su constitucionalidad.

Por tanto, la igualdad constitucional que exige la igualdad de trato sin distinción encierra una igualdad "material", pues no todas las personas se encuentran en las mismas condiciones, de modo que se encuentra el Estado obligado a lograr tal igualdad, fomentando condiciones materiales con las que alcanzarla. Esta interpretación la comparten instrumentos internacionales como la CEDAW, al afirmar que no es suficiente garantizarles un trato idéntico al del varón, pues necesitan que se les avale con que tienen las mismas oportunidades desde un primer momento, al disponer de un entorno que favorezca el equilibrio de resultados y guarde perfecta coherencia el principio de igualdad con el establecimiento de medidas que busquen la igualdad real.

Si se repara en los principios exigidos por la regla 103.3 CE y se aborda qué se entiende por capacidad, las bases de cualquier convocatoria serán las que deben dotarla de contenido, habiendo de estar en relación con la función a desempeñar, tal como señala la jurisprudencia, y se medirá por los ejercicios que se determinen como medio de evaluación, esto es, se calculará con pruebas mediante las cuales se puedan contrastar las aptitudes.

Luego, si la capacidad es definible como el conjunto de cualidades que permiten el desarrollo de algo, implica el retorno a las dudas iniciales: ¿cómo se deben cuantificar las diferencias que conllevan las distintas predisposiciones naturales?, ¿con el test de proporcionalidad o de diferencia de trato, pero que resulta etéreo?

Entonces, no resultará que quien discuta el criterio de valoración publicado en las ofertas de empleo, así como el adecuado término de comparación o tertium comparationis que permita apreciar la opacidad en la toma de decisiones administrativas, será el encargado de probar tal discriminación, por mucho que se diga que quien las establece es quien debe justificarlas.

Ahondando en lo mismo, el art. 13 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, señala que "corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad". Sin embargo, esta ley, que es fruto de los compromisos contraídos por España a nivel internacional, causa hoy importantes tensiones interpretativas, quizá por ser algo más que el instrumento de adecuación al acervo normativo español de las Directivas 2002/73/CE y la 2004/113/CE, pues más de la mitad de su contenido modifica nada menos que 25 textos legales, lo que abarca una gran pluralidad de materias heterogéneas sobre las que actúa para conseguir el correcto enfoque de género. Entre ellas se encuentra su interactuación con el art. 3 del Código Civil, por el cual se establecen los criterios de interpretación de las normas jurídicas, pues llega a conseguir que las fronteras teóricas tradicionales sean insuficientes para explicar la naturaleza y complejidad de esta ley, hasta el punto de crear gran incertidumbre en su precepto tercero, sobre el principio de igualdad de trato, al superar el tradicional mandato, por incorporar un transcendental contenido material, "supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo".

Aún no pensado de tal manera, la enrevesada redacción de la ley de igualdad, la imposición de los informes de evaluación de impacto de género, junto con las dificultades que parecen tener los tribunales de justicia españoles para aplicarla de manera uniforme, en especial en la inversión de la carga de la prueba, pues llegan a contradecir al TJUE (que a su vez ha ido cambiando su criterio rector de un polo a otro, como reflejan los asuntos C-450/93 y C-407/98), lleva a que surjan interrogantes como: ¿de qué serviría lograr un fallo judicial favorable, si, por otro lado, en instancias judiciales superiores se defiende lo contrario?, ¿va a prolongarse "indefinidamente" el litigio?; o, por otra parte, ¿se acabarán introduciendo cuotas de género, algo igualmente subjetivo? A la segunda cuestión se puede responder que, por existir una conexión efectiva en el trato desigual, el supuesto de hecho justificador y la finalidad, sería congruente adoptar tales decisiones, pero, ¿dónde se encuentra su amparo legal?

En principio, tales cuotas, por mucho que representen un avance cuantitativo, a falta de informes de evaluación, cualitativamente seguirán sin ser una garantía de avance objetivo en una cultura democrática. Además, esto obliga a reflexionar si no se está ante una ínfima cultura de equidad entre sexos, incluso entre las propias mujeres, al no contar con una masa crítica que evidencie su inconformiso con la lege lata, ya que, en sí misma, contradice el principio de igualdad de oportunidades, pues al dar preferencia a las mujeres, genera conflictos internos en la organización e incluso hay mujeres que no quieren beneficiarse únicamente por ser mujeres. Este conflicto que no parece ser temporal exige seguir con la elucubración, pues las cuotas de sexo parecen que no ayudan a solucionar la otra controversia.

Conviene, entonces, no errar conceptualmente al equiparar la división de género a cualquier otra división de grupo, e ignorar así su concepción universalista que impide reducirla a minoría, pues el sexo es inherente a la noción de ser humano e inmodificable en su conjunto. Por tanto, las cuotas de género, en términos de equilibrio entre sexos, no son comparables a las cuotas basadas en otras características físicas, de forma que si las mujeres no son un grupo que defienda intereses parciales, no resulta adecuado, en relación con los demás supuestos, el término comparación, tal y como lo han definido las SSTC 148/1986, 29/1987 y 1/2001.

Recapitulando, se puede afirmar que la doctrina del TC, en cuanto al principio de igualdad y su proyección sobre el mandamiento 23.1 CE, concibe la igualdad como un principio y valor que impregna todo el OJ (art. 1.1 CE), como un derecho público subjetivo (art. 14 CE) y un referente para la acción social del Estado, el cual tenderá a la igualdad sustancial (art. 9.2 CE). Para esto, los poderes públicos han de conseguir los estándares de libertad y de igualdad, entendiendo justificada la interacción de las desigualdades compensatorias desde los preceptos 9.2 y 14 CE. Se trata de una concepción que se ha ido fijando de forma evolutiva, al profundizar en la igualdad material sobre la mera apariencia formal.

Por tanto, al ser irrefutable que el significado de igualdad ha variado a lo largo de la historia, actualmente la regla 14 CE no es óbice para que normativamente exista un tratamiento desigual en el tiempo a consecuencia del progreso del OJ (STC 70/1983). Sin embargo, al ser los seres humanos desiguales, se precisa matizar cómo encontrar una nivelación jurídica de las situaciones naturales mediante una diferenciación jurídica, porque se ha de establecer una igualdad de oportunidades para quienes son desiguales, por cuanto se ha de seguir realizando una interpretación constitucional del principio de igualdad acorde a las demandas sociales del momento, de manera que resulte convincente al amparo de la normativa nacional e internacional y la doctrina constitucional. Esto con el propósito de acercarse a la igualdad de todos como fórmula de respeto a la dignidad personal, de modo que las Administraciones Públicas impongan las condiciones que lo hagan factible.

Es necesario añadir que, el tener que valorar continuamente medidas de este tipo, debe hacerse teniendo presente que la integración constitucional de la igualdad y la no discriminación ha de entenderse embebida en la disposición 23.2 CE, por lo que se precisa examinar si las diferenciaciones normativas y reglamentarias obedecen a una finalidad legítima, adecuada a los fines perseguidos y concurriendo una proporcionalidad entre fines y diferencias de trato, donde la acción compensatoria a favor de un sexo requiere de unos mínimos pilares, pues la protección de la mujer por sí sola no es razón suficiente para justificar la diferenciación, ni tampoco lo es que el sujeto beneficiario de la protección sea la mujer en cuanto tal, pues esto, en esos términos, vulnera la CE (STC 81/1982).

Las medidas promocionales compensatorias, hacia un colectivo como lo son las cuotas de género, constituyen una forma de acción afirmativa -discriminación positiva o inversa-, de modo que son conceptualmente discriminatorias, y pese a no ser un inconveniente constitucional puede llegar a ser un problema si perjudica al propio colectivo por haber conseguido ya una igualación, o incluso cuando solo establecen una fórmula de equilibrio entre sexo, al no imponer una total igualdad entre hombres y mujeres.

Las cuotas de género, en particular, por beneficiar a un conjunto, tienen consecuencias en las personas a nivel individual, de manera que puede darse el caso que alguien resulte perjudicado porque su puntuación no es suficiente para ser apto al existir la acción afirmativa, mientras que otros con más puntos sí serían aptos. El sistema de cuotas sexista no significa o implica que un hombre no pueda acceder a la función pública por ser tal, ya que, si así fuera, ninguno llegaría al funcionariado, mas como sí lo logran, no se puede afirmar alegremente que sí perjudica a alguien por razón de su sexo. Sin embargo, el resultado dependerá de factores ajenos a él, lo que podrá ser visto como una discriminación en materia de requisitos, por la cual los hombres requerirán unos mínimos mientras que a las mujeres no se les exigirán, quizá por esto, en el derecho internacional, se pueden encontrar argumentos normativos por acción positiva, pero no sobre las cuotas.

Conclusiones

Se han expuesto varias posiciones jurídicas que defienden la vigencia del principio de igualdad cuando concurre alguna discriminación positiva en el acceso a la función pública, evidenciándose que el trato preferencial resulta necesario para cumplir con las obligaciones legales y el dictado del sentido común. No obstante, el principio de equidad no permite hablar de una verdadera justicia natural, pues el margen que este permite oscila más allá de la propia seguridad jurídica que la regularidad y racionalidad de toda norma jurídica exige, entre otras razones porque las compensaciones que ofrece son parciales o subjetivas.

De forma que, cualquiera de las fórmulas o criterios que se han planteado distan de ser pacíficamente aceptados, sin que se haya hecho constatar cuál es la amplitud del beneficio que aportan social e individualmente, ni la influencia o repercusión que llegan a tener, ni por qué sufren fluctuaciones, ni a qué se deben las sustanciales diferencias entre las elecciones que adopta una u otra organización. Todo el conjunto contribuye a fomentar "teorías conspirativas", incluso a que las FFCCS sean vistas como profesiones insuficientemente feminizadas.

Las Administraciones Públicas tienen por delante hacer frente a nuevos dilemas que, si bien pueden producirse en un número ínfimo, no dejarán de generar más polémica aun entre quienes forman parte del gremio o aspiran a pertenecer a él. Si a esto se suma lo antedicho, se genera un efecto llamada para las mujeres de influencia negativa.

Sin lugar a dudas, la incorporación de la mujer a las FFCCS es necesaria, y de igual manera que no existe una sola profesión con igual ratio de género al que se presenta la población de cada sociedad, simplemente por razones inherentes a cada labor, ya sean sociales o funcionales. Lo que se ha de satisfacer, en primer lugar, es que las FFCCS cuenten con un nivel adecuado de mujeres, para cumplir convenientemente las demandas sociales que precisan de profesionales femeninos.

Una vez cubiertas las plazas necesarias será cuando realmente se esté en condiciones de poder exigir una igualdad de trato por ambas partes. Hasta ese momento, deberán aparcarse cuantas reivindicaciones existan, en aras de la primacía que el servicio público de tales instituciones implica.

El principio de transparencia que ha de presidir la selección de los empleados públicos redunda en ese mismo interés, por lo que la doctrina no debe cesar y evolucionar en la búsqueda de fórmulas de equidad más adecuadas a cada momento, advertido que las existentes no satisfacen las necesidades personales, por mucho que las intervenciones gubernamentales se apoyen en variopintos argumentos jurídicos. Esto no implica olvidar que situaciones futuras pueden hacer necesario adoptar medidas discriminatorias.

La concepción del modelo policial español actual y su desarrollo hacen necesario que se requiera mantener una selección en torno al género y a la forma física, la cual debe ser objeto de seguimiento a lo largo de la carrera profesional, a semejanza de corporaciones en las que tal condición también puede suponer respuestas transcendentales y que no cuentan con un estatuto jurídico particular. La diferenciación constitucionalmente establecida permite realizar una interpretación exegética de este estatuto en la forma de seleccionar a su personal.

La conjugación de labores a realizar y la condición física, en la que también se ha de valorar edad y sexo, es un pilar básico del catálogo de puestos de trabajo de cada una de las FFCCS españolas. Debería constituir este un fundamento esencial de la oferta pública de empleo y, por tanto, un elemento de juicio neutral a emplear en la demanda de personal que reúna "x" condiciones, para no dejar así lugar a las críticas existentes, al evolucionar de selección a práctica en la "gestión de talento", una estrategia que permitirá obtener a los mejores.