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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Print version ISSN 0120-3886

Rev. Fac. Derecho Cienc. Polit. - Univ. Pontif. Bolivar. vol.51 no.135 Medellín July/Dec. 2021  Epub Jan 12, 2022

https://doi.org/10.18566/rfdcp.v51n135.a08 

Artículos

El "desarrollo de los decretos legislativos" como criterio para el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales y el mandato de su interpretación conforme con la tutela judicial efectiva1

The "development of legislative decrees" as a criterion for the immediate control of the legality of general administrative acts and the mandate for their interpretaron in accordance with effective judicial protection

Cristian Andrés Díaz Díez* 
http://orcid.org/0000-0001-9139-6941

* Magíster en Derecho Profesor e investigador Universidad EAFIT - Medellín, Colombia cdiazdi@eaflt.edu.co.


Resumen

El control inmediato de legalidad es un mecanismo especial previsto en el ordenamiento, que exige que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo revise la juridicidad de los actos administrativos generales, siempre que hayan sido expedidos como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. El presente artículo analiza el carácter problemático de esta condición, argumentando que, si bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, su interpretación debe ser conforme con el principio constitucional de tutela judicial efectiva. Para llegar a esta conclusión se analizan las discrepancias expresadas en algunos de los autos proferidos por el Consejo de Estado colombiano durante los estados de excepción - de emergencia económica, social y ecológica- decretados en el marco de la pandemia por la COVID 19; contexto que se complementa con una explicación normativa y doctrinaria del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como principio que exige una interpretación del "desarrollo de los decretos legislativos", que permita que, en aquellos casos dudosos sobre el cumplimiento o no de este requisito de procedibilidad, se avoque conocimiento del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales.

Palabras clave: Acto administrativo; desarrollo; estado de excepción; decreto legislativo; tutela judicial efectiva

Abstract

The immediate control of legality is a special mechanism provided for in the ordinance, which requires that the Jurisdiction of Administrative Litigation review the legality of general administrative acts, provided that they have been issued as a development of legislative decrees during states of exception. This article analyzes the problematic nature of this condition, arguing that, although it is an indeterminate legal concept, its interpretation must be in accordance with the constitutional principle of effective judicial protection. In order to reach this conclusion, the discrepancies expressed in some of the orders issued by the Colombian Council of State during the states of exception -of economic, social and ecological emergency-decreed in the framework of the COVID 19 pandemic are analyzed. This context is complemented with a normative and doctrinal explanation of the fundamental right to effective judicial protection, as a principle that requires an interpretation of the "development of legislative decrees", which allows that, in those doubtful cases about the fulfillment or not of this requirement of procedure, the immediate control of the legality of the general administrative acts is called for.

Keywords: Administrative act; development; exception status; legislative decree; effective judicial protection

Introducción

La pandemia global por la COVID 19 (OMS, 2020), y que también ha tenido un impacto significativo en Colombia, motivó la declaratoria, por parte del gobierno nacional, del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto Legislativo 417 de 2020, que rigió por treinta días calendario, entre el 17 de marzo y el 16 de abril del año enunciado, y declarado nuevamente mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020 por otros treinta días calendario -es decir, entre el 6 de mayo y el 4 de junio-. Dicho estado de excepción ha confluido con el "estado de emergencia sanitaria" decretado por el Ministerio de Salud, primero, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, que determinó la vigencia de dicho estado hasta el 30 de mayo, siendo prorrogado, posteriormente, por la Resolución 844 del 26 de mayo, que extiende la duración de tal medida hasta el 30 de agosto de 2020, y por la Resolución 1462 del 25 de agosto hasta el 30 de noviembre de 2020, salvo que desaparezcan las causas que la han originado.

Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica el gobierno nacional, en ejercicio de la facultad extraordinaria conferida por el artículo 215 de la Constitución (1991), ha proferido múltiples decretos legislativos, es decir, actos normativos con fuerza de ley; y, adicionalmente, distintas autoridades en los ámbitos nacional y territorial han expedido actos administrativos generales que desarrollan tales decretos legislativos.

Esta circunstancia ha generado una interesante discusión sobre el alcance de las competencias de las autoridades jurisdiccionales, que llevan a cabo el control de juridicidad de tales actos normativos, especialmente en lo que respecta a los actos administrativos que desarrollan los decretos legislativos. Sobre estos últimos decretos, el artículo 241, numeral 7, de la Constitución Política colombiana (1991) encomienda a la Corte Constitucional su control, el cual se efectúa de acuerdo con los parámetros decantados a lo largo de estos años en su jurisprudencia y, en especial, de conformidad con los criterios definidos en la Ley 137 de 1994 -estatutaria de los estados de excepción-; sin embargo, la determinación de la competencia del Consejo de Estado y de los tribunales contencioso-administrativos para controlar la legalidad de los actos generales expedidos con fundamento en los decretos legislativos dista de ser clara, pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico les atribuye a tales autoridades, en abstracto, el "control inmediato de legalidad" de dichos actos, en los artículos 20 de la precitada Ley y 136 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- lo hace de una manera confusa, pues, al caracterizar los actos susceptibles de dicho control, tales preceptos indican que son aquellos que se expidan "como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción".

La finalidad de este escrito es argumentar que el concepto jurídico indeterminado "desarrollo", empleado por el legislador en los mencionados artículos, debe interpretarse en cada caso de la manera que mejor garantice el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Para cumplir este objetivo, en primer lugar, se explica en qué consiste el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales dictados en desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, mostrando los desacuerdos, dentro del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sobre la interpretación de la expresión "desarrollo de los decretos legislativos", como requisito de procedibilidad de dicho control, y por tanto, como condición para avocar conocimiento del mismo. Se tienen en cuenta algunos de los autos expedidos por el Consejo de Estado durante la época de la pandemia por la COVID 19 -por ser este el contexto social que motivó la redacción de este artículo-, destacándose en ellos las tesis expuestas por dicha corporación sobre el asunto bajo análisis2. En segundo lugar, se analiza el problema de la textura abierta del lenguaje jurídico, como fundamento teórico que permite reconocer la existencia de la vaguedad -en mayor o menor grado- de los conceptos utilizados en los textos normativos, siendo la expresión "desarrollo de los decretos legislativos" -como requisito del control inmediato de legalidad- uno de dichos conceptos jurídicos indeterminados; para exponer, en tercer lugar, que, a pesar de la indeterminación de tal concepto, debe preferirse un modelo garantista, que privilegie la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; lo cual implica ampliar el significado de la palabra "desarrollo", de tal manera que sea flexible en cada caso y permita resolver cualquier duda a favor del control judicial integral de los actos administrativos generales relacionados con los decretos legislativos.

Para la realización del artículo se siguió el método de investigación cualitativa y se tuvo en cuenta la estrategia documental, a partir de la cual se asumieron la búsqueda y lectura de los autos del Consejo de Estado expedidos para la fecha de elaboración del texto, con la finalidad de comprender el sentido con el que el máximo tribunal ha interpretado, en algunos de sus pronunciamientos, la expresión "desarrollo de los decretos legislativos". Por lo tanto, la motivación del artículo no consistió en el análisis estadístico de tales decisiones, sino en su revisión hermenéutica, para construir, con fundamento en esta, una valoración acerca de su interpretación conforme con el principio de la tutela judicial efectiva.

Control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales que desarrollan decretos legislativos durante los estados de excepción. Interpretación restrictiva o formalista de su procedencia por parte del Consejo de Estado

Los estados de excepción son períodos de anormalidad en los que el gobierno nacional queda revestido de facultades especiales para mitigar o resolver situaciones problemáticas relacionadas con la paz, el orden público, la salud, el medio ambiente o la economía. En tal sentido, los artículos 212 al 215 de la Constitución Política (1991) prevén tres estados de este tipo: i) guerra exterior, ii) conmoción interior y iii) emergencia económica, social y ecológica.

La principal potestad -o por lo menos la más extraordinaria- que el ordenamiento jurídico otorga al gobierno nacional en los estados de excepción es la legislativa; función que ordinariamente se encuentra radicada en el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Carta. El ejercicio de dicha función durante los estados de excepción se concreta en los denominados decretos legislativos, que son actos normativos con fuerza de ley proferidos por el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros. Dentro de dicha categoría se encuentra tanto el decreto que declara el estado de excepción, como aquellos que lo desarrollan (Quinche y Urrego, 2011). Según los artículos 214 (numeral 6) y 241 (numeral 7), así como el parágrafo del artículo 215 de la Constitución, y en armonía con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, tales decretos legislativos deben ser objeto de un control posterior y automático de constitucionalidad, ejercido por la Corte Constitucional, para lo cual deben serle remitidos al día siguiente a su expedición, sin perjuicio de que esta aprehenda de oficio su conocimiento (Quinche, 2014).

Ahora bien, durante los estados de excepción ni el Gobierno nacional, ni el resto de las autoridades3 se despojan de la posibilidad de expedir actos administrativos, tanto generales -reglamentarios o no-, como particulares4. Puede decirse, entonces, que durante estos períodos la Administración ejerce una potestad normativa mixta: de carácter legislativo -manifestada en la producción de decretos legislativos- y de tipo administrativo -expresada en la expedición de reglamentos-; pero también continúa dictando actos administrativos no reglamentarios.

El ordenamiento prevé un medio de control especial para los actos administrativos generales que ejecuten los decretos legislativos durante los estados de excepción: el control inmediato de legalidad. En tal sentido, el artículo 205 de la Ley 137 de 1994 dispone que "las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad" y que este control será "ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales". Y agrega que, para tal efecto, las autoridades que expidan dichos actos deben remitirlos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Por su parte, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 reproduce dicho enunciado normativo, agregando a su redacción que, si la Administración no efectúa el envío del acto, "la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento".

Así pues, el control inmediato de legalidad es un mecanismo jurisdiccional que permite la revisión posterior y automática de los actos administrativos generales expedidos en desarrollo de los decretos legislativos. Es posterior, en la medida en que se ejerce una vez el acto administrativo ha sido expedido, y automática, bajo el entendido de que no requiere que se presente una demanda (Sarria, 2010), para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aprehenda, de oficio, su conocimiento; lo que no se opone a la carga que tiene la autoridad de remitirle el acto dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su expedición (Arboleda, 2011).

Ahora bien, como acaba de observarse, es requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad que el acto6 sobre el cual recae: i) se haya expedido en ejercicio de la función administrativa -con lo cual quedan excluidos de este tipo de control actos de otra naturaleza, como las leyes, las providencias jurisdiccionales o actos jurídicos bilaterales de la Administración, como los contratos estatales7-, ii) que sea de carácter general -lo que significa que los actos cuyos destinatarios son sujetos determinados, particulares o concretos, tampoco son susceptibles de tal mecanismo- y iii) que se expida en desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción -es decir, que son actos ejecutivos o subordinados principalmente a una fuente del derecho concreta: los decretos legislativos-8.

Si bien los tres aspectos señalados anteriormente podrían ser objeto de un análisis más exhaustivo, la finalidad de este artículo es llamar la atención sobre la vaguedad y, por lo tanto, el carácter problemático de la condición según la cual, para que proceda el control inmediato de legalidad sobre un acto administrativo de carácter general, este debe haberse expedido como desarrollo de un decreto legislativo durante un estado de excepción, pues se trata de una exigencia de interpretación compleja. ¿Qué debe entenderse por desarrollo en este contexto? ¿Solo cabe dentro de dicho término la ejecución inmediata (directa) o también la mediata (indirecta) del decreto legislativo? En otras palabras, si el decreto legislativo fue desarrollado por una disposición normativa intermedia, ¿el acto administrativo general que se expida en ejecución directa del acto intermedio sigue siendo desarrollo del decreto legislativo? ¿Para que el acto administrativo general se entienda como desarrollo de un decreto legislativo debe citar en su motivación el decreto legislativo, o se asume que con solo regular una materia relacionada con el contenido del decreto legislativo lo está desarrollando? ¿Si una parte de un acto administrativo general desarrolla un decreto legislativo, pero otra parte crea "nuevo" derecho -es decir, regula materias que van más allá de lo que establece el decreto legislativo-, continúa siendo un acto que desarrolla un decreto legislativo? En caso de que la respuesta sea negativa, ¿puede ser objeto de control inmediato de legalidad, a pesar de que no todo su contenido desarrolla un decreto legislativo, o se diría en tal caso que sí puede someterse a este medio de control, pero que lo que consista en "nuevo" derecho debe ser anulado por no ser desarrollo del decreto legislativo?

El Consejo de Estado (máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo), se ha ocupado de este concepto en diversas oportunidades9. Sin embargo, como se verá, no existe consenso sobre lo que implica el desarrollo de un decreto legislativo por parte del acto administrativo general, como condición de procedencia del control inmediato de legalidad; lo cual es cuestionable, dado que es un criterio determinante para avocar o no conocimiento del acto en ejercicio de dicho control. En algunas ocasiones, dicha corporación ha sostenido que el "desarrollo del decreto legislativo" significa que el acto administrativo general debe fundamentarse en él, citándolo expresamente en su motivación. Se trata, pues, de una acepción formal del concepto. Bajo este entendimiento, así el acto administrativo general se expida durante un estado de excepción y se relacione materialmente con este, si no menciona dentro de sus fundamentos de derecho el decreto legislativo, no es susceptible de control inmediato de legalidad, por lo cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede avocar conocimiento del asunto en virtud de dicho mecanismo. Esta, lamentablemente, es la tesis mayoritaria de la jurisprudencia10.

En otros eventos, el Consejo de Estado ha dicho que el desarrollo de los "decretos legislativos" exige que el acto administrativo general no solo cite en su motivación el respectivo decreto legislativo -su número, fecha y título-, sino que lo desarrolle materialmente o sea en su contenido. En estos casos mezcla el criterio formal, con un criterio material. Así lo sealó, por ejemplo, en el auto del 1 de junio (Consejo de Estado, 2020)11. En la misma óptica, el auto del 26 de mayo (Consejo de Estado, 2020)12 acude a dicho criterio mixto, para expresar que el desarrollo del decreto legislativo implica que el acto administrativo se expida, formal y materialmente, al amparo de aquel. Así mismo, entiende que dentro del concepto "desarrollo" cabe la actividad de reglamentar13.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que el desarrollo del decreto legislativo implica necesariamente una ejecución directa de este. Así lo consideró por ejemplo en el auto del 26 de mayo (Consejo de Estado, 2020)14, sin brindar claridad sobre qué es ejecución directa y qué es ejecución indirecta. Este concepto también se utilizó en el auto del 22 de mayo (Consejo de Estado, 202015), para negarse a efectuar el control inmediato de legalidad de un acto administrativo que había declarado la urgencia manifiesta -causal que habilita la contratación directa-, con fundamento en el estado de excepción decretado por la pandemia de la COVID 19, porque, según su criterio, no desarrollaba directamente decreto legislativo alguno, sino a la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones complementarias en contratación estatal. Sin embargo, conviene resaltar que ni el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, ni el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, exigen un desarrollo directo, sino, simplemente, un desarrollo.

En otra ocasión el criterio del Consejo de Estado (2020)16 fue aún más confuso, porque sostuvo que, aunque el acto administrativo general cite el decreto legislativo que ha declarado el estado de excepción, ello no basta para sostener que lo desarrolle, pues esta acción solo puede efectuarse por otros decretos legislativos expedidos con fundamento en él, siendo estos últimos los que sí son susceptibles de desarrollo por medio de actos administrativos generales17; interpretación que no resulta válida, porque los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 disponen que el control inmediato de legalidad procede contra los actos administrativos generales que desarrollen los decretos legislativos, sin efectuar distinción adicional; de donde se colige que dichos actos pueden desarrollar tanto el decreto legislativo que declara el estado de excepción, como los decretos legislativos expedidos al amparo de este.

La existencia de estos precedentes restrictivos en la interpretación del concepto "desarrollo de los decretos legislativos", en el análisis de las condiciones de procedencia del control inmediato de legalidad, amerita profundizar un poco más en él, reconociendo que se trata de un concepto jurídico indeterminado. Conviene, entonces, preguntarse: ¿es válida la interpretación formalista hasta aquí reseñada? La respuesta podrá deducirse a partir de lo que se expondrá a continuación.

"Desarrollo" de los decretos legislativos por parte de los actos administrativos generales: un concepto jurídico indeterminado que debe interpretarse conforme con los principios constitucionales

A partir de lo expuesto en el acápite anterior puede afirmarse que el "desarrollo de los decretos legislativos", como criterio de procedibilidad del control inmediato de legalidad sobre los actos administrativos generales, es un concepto jurídico indeterminado; en el entendido de que se trata de una expresión lingüística abierta, y que, por tanto, es susceptible de múltiples interpretaciones.

Esta ha sido una idea reconocida de tiempo atrás en la teoría del derecho. Kelsen (1934), por ejemplo, considera que en los enunciados normativos siempre existe un componente de indeterminación que deja un espacio de discrecionalidad al intérprete; espacio que, en ocasiones, la autoridad llamada a expedir la norma particular dota de sentido a partir de criterios políticos. En similar sentido, Hart (1963) admite que, por más de que ciertas pautas de conducta revistan cierta aplicación exitosa en la sociedad, el lenguaje jurídico se caracteriza por su indeterminación, denominando este fenómeno "la textura abierta del derecho" (p. 161). La doctrina jurídico-administrativa, por su parte, (Esteve, 2013) se ha ocupado también de este tipo de conceptos, destacándose dos tesis principales: por un lado, la de quienes consideran que los conceptos jurídicos indeterminados solo admiten una única decisión justa en el caso concreto, pues su interpretación es reglada (García de Enterría, 1995), y, por otro, la de quienes aceptan en su interpretación cierto margen de discrecionalidad para escoger una entre varias opciones igualmente válidas (Marín, 2007).

Ahora bien, independientemente de la tesis que se acoja acerca de la existencia o no de discrecionalidad en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados, si se parte del reconocimiento de la idea de la jerarquía normativa y, especialmente, del principio de supremacía constitucional, debe admitirse que las normas constitucionales determinan la validez de las normas legales. Esto es predicable, entonces, de los principios constitucionales; normas que resultan vinculantes para el legislador. Como explica Guastini (2017), "[l]os principios -sobre todo los principios explícitos y, entre estos, especialmente los de rango constitucional- se invocan en general para justificar una interpretación 'conforme', de manera de obtener un ordenamiento tendencialmente armonioso" (p. 200). En tal sentido, agrega:

Supongamos que una disposición admita dos interpretaciones en conflicto, N1 y N2, tales que N1 sea conforme a un principio y N2 se oponga a él. Pues bien, se realiza interpretación conforme interpretando la disposición en cuestión en el sentido N1 y rechazando el sentido N2, aduciendo precisamente que N2 es incompatible con el principio. (Guastini, 2017, p. 200)

Esto es así porque, como lo explica el autor, "[s]e considera, en particular, que la interpretación de la ley, allí donde sea posible, debe ser conforme a los principios constitucionales, [...]" (Guastini, 2017, p. 201).

En el ordenamiento jurídico colombiano, el mandato de interpretación conforme con los principios constitucionales se deduce, fundamentalmente, del artículo 4 de la Constitución (1991), que expresa lo siguiente: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Tal incompatibilidad se presenta, entre otros eventos, cuando el sentido que se infiere de un enunciado legal, en el proceso interpretativo, se aparta del contenido de los principios constitucionales. En tal caso, como explica Guastini (2017), el operador jurídico se debe abstener de aplicar el sentido contrario a la Constitución y, en su lugar, inclinarse por una interpretación conforme con dicho principio. Pues bien, como se verá a continuación, la tutela judicial efectiva es un principio constitucional de conformidad con el cual se debe interpretar la expresión "desarrollo de los decretos legislativos", como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos al amparo de los decretos legislativos.

El derecho a la tutela judicial efectiva como principio que impone una interpretación conforme del "desarrollo de los decretos legislativos", como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos al amparo de los decretos legislativos

En Colombia se ha reconocido la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Si bien no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución, se ha inferido de su artículo 229 (Corte Constitucional, 2019)18, que consagra el derecho fundamental al libre acceso a la administración de justicia, pues este no solo debe implicar la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sino la obtención de un pronunciamiento que restablezca el orden jurídico afectado y garantice los derechos de las personas (Corte Constitucional, 2002)19. En armonía con lo anterior, la Convención americana sobre derechos humanos, en los artículos 8, 25 y 27, prevé la garantía del recurso judicial efectivo, derecho que se integra al bloque de constitucionalidad (Araújo, 2011), de conformidad con el artículo 93 de la Constitución (1991), prevaleciendo en el orden interno. En el derecho comparado, también se encuentra previsto en el artículo 47 de la Carta europea de derechos fundamentales y en el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978.

El derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido doctrinariamente como un derecho fundamental (Carrasco, 2020) que comporta varios elementos: i) la posibilidad de acceder a la justicia, sin que existan obstáculos procesales innecesarios; ii) que haya una decisión de fondo, motivada y basada en derecho; iii) que además sea congruente y iv) pueda ser ejecutada, es decir, que sea efectivamente cumplida (Cubillo, 2018). En igual sentido, la Corte Constitucional (2019) ha dicho que una tutela judicial efectiva exige no solo que se permita el acceso a la administración de justicia, sino además que se tramite el proceso, se resuelva el caso y se ejecute la decisión judicial; por lo cual está íntimamente vinculada con el derecho al debido proceso20. Así mismo, ha indicado que la tutela judicial efectiva es un pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho, en la medida en que tiene por finalidad la garantía de la dignidad humana y la justicia, como principios medulares de la Constitución, agregando que

[e]l concepto 'efectividad' que acompaña este derecho supone que el acceso a la justicia no se circunscribe a la existencia de mecanismos nominales para poner en marcha la administración de justicia, sino que exige un esfuerzo institucional para restablecer el orden jurídico y garantizar la prevalencia del derecho sustancial. (Corte Constitucional, 2016)21

Por lo tanto, hace parte también del derecho a la tutela judicial efectiva la preeminencia de la justicia material sobre las formalidades adjetivos o procedimentales; deber que se sustenta en el artículo 228 de la Constitución (1991), pues este ordena que en la administración de justicia prevalezca el derecho sustancial. Expresado de otra manera, la tutela judicial efectiva es un derecho que comporta el deber de las autoridades jurisdiccionales de interpretar el cumplimiento de los requisitos procesales en coherencia con el acceso a la administración de justicia, removiendo obstáculos innecesarios para las personas.

Este derecho ha cobrado también importancia en el derecho administrativo y, particularmente, en el control de juridicidad de la conducta de las autoridades; lo que ha permitido estructurar un proceso contencioso administrativo menos formalista (Araújo, 2011), pues, como es sabido, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue, en sus orígenes, una justicia paradigmáticamente rogada y formalista, en la que primaba el acto administrativo, como única conducta enjuiciable (Díaz, 2019). Sin embargo, desde hace décadas se ha venido produciendo una transformación en la forma de concebir el control jurisdiccional de la Administración (García de Enterría, 1992), lo que supone un incremento del poder de dirección del juez, un afianzamiento de los principios pro actione y iura novit curia, así como la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y una disminución de las zonas exentas al control jurisdiccional, como parte de la lucha contra las inmunidades del poder, según la famosa expresión de García de Enterría (1995). Todo ello con la finalidad de garantizar una tutela judicial efectiva de las personas.

En efecto, la flexibilización de ciertos criterios formales para permitir el acceso a la administración de justicia y la ampliación del control jurisdiccional de la actuación administrativa, para que este sea integral, se conciben como elementos de la tutela judicial efectiva (Araújo, 2011); lo cual guarda armonía con el artículo 7 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de administración de justicia-, a cuyo tenor

[l]a administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

Dicho mandato también fue acogido en el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que "[l]os procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico".

Como se observa, el derecho a una tutela judicial efectiva es un elemento medular del Estado social y democrático de derecho, pues fortalece el sistema de pesos y contrapesos, al permitir el control jurisdiccional de las autoridades, y además posibilita que las personas acudan a los jueces para solicitar la protección de sus derechos o la revisión objetiva de la juridicidad de la actuación administrativa.

Esta íntima conexión de la tutela judicial efectiva con los postulados del Estado social derecho y la democracia parte del reconocimiento de que sin control jurisdiccional pleno del poder difícilmente se puede mantener el equilibrio institucional y la garantía de los derechos de las personas. Lo que es opuesto a la tutela judicial efectiva, es decir, la ausencia de protección judicial, es, sencillamente, una negación del Estado de derecho y la democracia. Pero también lo es una tutela judicial parcial o débil, en la que existan prerrogativas de cualquier órgano del Estado incontrolables o frente a las cuales el examen judicial se reduzca de manera considerable.

Fue precisamente el descubrimiento de esta idea lo que motivó que en el derecho administrativo contemporáneo se hubiese desmontado la tesis clásica de que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados, así como la expedición de actos políticos o de gobierno, no podían controlarse jurisdiccionalmente, pues, según se afirmaba, tales potestades implicaban para la Administración escenarios de valoración política que los jueces no podían inspeccionar, so pena de terminar coadministrando y, por lo tanto, violentando el principio de separación del poder público.

El auge de la supremacía constitucional ha fortalecido el papel de los jueces, asignándoles nuevos retos para asegurar que el control que realizan sea más efectivo. Su intervención ya no se limita a confrontar la legalidad del comportamiento administrativo, sino que debe asegurar que se cumplan los derechos constitucionales, no solo en su aspecto negativo, sino también en su faceta prestacional.

Esta forma de concebir el control jurisdiccional no puede verse como una usurpación de la función administrativa ni como un ejercicio arbitrario del poder político por parte de los jueces. Es un fortalecimiento de las competencias de los órganos judiciales que resulta necesario para enfrentar el crecimiento de las competencias de la Administración en el Estado social, para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y para evitar excesos en el ejercicio del poder. De ahí pues que la tutela judicial efectiva sea el correlato de la buena administración.

Por tanto, ante la existencia de un concepto jurídico indeterminado como el "desarrollo de los decretos legislativos", la interpretación del mismo debe ser coherente con el efecto útil de la tutela judicial efectiva, es decir, debe gobernarse por un método hermenéutico garantista (Ferrajoli, 2010), o sea, por un tipo de interpretación conforme con una protección más integral de los derechos fundamentales. En consecuencia, el concepto "desarrollo" admite, en abstracto, una interpretación amplia, que permita que, en casos de duda acerca de si se cumple o no con dicho requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, se avoque conocimiento del asunto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para garantizar la tutela judicial efectiva de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.

En algunas providencias, el Consejo de Estado ha flexibilizado, enhorabuena, el significado del concepto desarrollo, para avocar conocimiento del control inmediato de legalidad de los actos administrativo generales expedidos con ocasión de los decretos legislativos. Así, por ejemplo, en auto del 26 de mayo (Consejo de Estado, 2020)22, el alto tribunal indicó que, para cumplir con la exigencia establecida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, con arreglo a la cual el control inmediato de legalidad presupone el desarrollo del decreto legislativo por parte del acto administrativo, basta con acreditar la conexidad material entre ambos. Desde esta perspectiva, aunque el acto administrativo haya hecho referencia en su parte considerativa a disposiciones normativas distintas al decreto legislativo, es procedente el control inmediato de legalidad si dicho acto, en todo caso, guarda relación material con las circunstancias excepcionales que han motivado el estado de excepción. Así también razonó dicha corporación en auto del 18 de mayo (Consejo de Estado, 2020)23, al expresar que, a pesar de que en el texto de un acto administrativo general que suspendía términos en una actuación, no se citaba el Decreto legislativo 491 de 2020, que así lo permitía, podía entenderse que era un desarrollo material de dicho decreto y por tanto avoca su control inmediato de legalidad24. Por su parte, en auto del 21 de mayo (Consejo de Estado, 2020)25 admite que el desarrollo puede ser expreso o tácito, en tanto que en auto del 12 de mayo (Consejo de Estado, 2020)26 indicó que si existe alguna duda acerca de si el acto administrativo desarrolla o no el decreto legislativo, debería avocarse conocimiento del asunto y resolverse en la sentencia, por ser lo más adecuado con el derecho fundamental a acceder a la administración de justicia.

Pero, sin lugar a duda, el criterio que ha ido más lejos en la garantía de la tutela judicial efectiva en el control inmediato de legalidad se expuso en el auto del 15 de abril (Consejo de Estado, 2020)27, expedido con ponencia de William Hernández Gómez, en el que se indicó que dicho control debe ser integral, independientemente de que el acto sobre el cual recae no sea administrativo, pues lo que importa es que esté sujeto al derecho administrativo, en los términos de los artículos 103 y 104 de la Ley 1437 de 2011. En tal sentido, admite que, incluso dicho control procede, en términos genéricos, sobre los "actos internos de la administración". Y, en cuanto al requisito de "desarrollo de los decretos legislativos", como condición de procedencia de dicho control, sostiene que, a pesar de que las medidas generales expedidas en ejercicio de la función administrativa no dependan directamente de los decretos legislativos, si se han expedido en el marco de la emergencia sanitaria, deben ser objeto del control inmediato de legalidad, por su vinculación material con el contenido de dichos decretos y por su potencial capacidad de afectar los derechos fundamentales.

Aunque no se comparte la idea de que el control inmediato de legalidad procede contra medidas que no sean actos administrativos, pues el segundo inciso del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 dispone que son estos los que son susceptibles de dicho mecanismo procesal, lo cierto es que el conjunto de autos expedidos por William Hernández Gómez, determinando la procedencia de este medio de control frente a decisiones generales de la Administración que no se fundamentan formalmente en los decretos legislativos, pero que sí guardan una relación material con estos en virtud de las circunstancias fácticas, constituye un avance hermenéutico importante en la interpretación conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del requisito de procedibilidad del "desarrollo de los decretos legislativos" por parte de los actos administrativos generales; y, en tal sentido, constituye una tesis jurisprudencial que debería ser acogida por las demás secciones del Consejo de Estado.

Conclusiones

De lo expuesto se concluye que, si bien el legislador exige, como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales, que estos desarrollen los decretos legislativos, este concepto jurídico indeterminado debe interpretarse conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se infiere de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución, así como de los artículos 8, 25 y 27 de la Convención americana sobre derechos humanos; derecho que, como se explicó, también ha sido reconocido jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.

En un sistema normativo que reconoce la jerarquía normativa y, como parte de esta, el principio de supremacía constitucional, de las distintas interpretaciones que pueda tener un concepto jurídico indeterminado, debe preferirse aquella que garantice en mayor medida los derechos fundamentales. Es por ello que, ante la incertidumbre hermenéutica de la expresión "desarrollo de los decretos legislativos", contenida en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, como criterio para el control inmediato de legalidad, debe preferirse en abstracto una interpretación amplia, que permita que las dudas que se presenten en cada caso, acerca del cumplimiento o no de dicha exigencia procesal, se resuelvan a favor de la tutela judicial efectiva, para que se avoque conocimiento de dicho control.

En consecuencia, no debería primar una interpretación restrictiva o formalista, como la que ha venido exponiendo el Consejo de Estado en múltiples decisiones, en las que ha considerado que dicho requisito solo se cumple, bien cuando el acto administrativo general menciona en su motivación los decretos legislativos o bien cuando los cita de manera expresa y adicionalmente adopta medidas directamente relacionadas con aquellos, o solo cuando desarrolla los decretos legislativos expedidos con posterioridad al que ha decretado el estado de excepción; pues dichas tesis menoscaban la tutela judicial efectiva, ya que imponen barreras procedimentales injustificadas sobre el control jurisdiccional de los actos administrativos e incrementan las zonas exentas de dicho control, poniendo en riesgo no solo tal derecho, sino los demás derechos fundamentales, los cuales deben tener una garantía reforzada durante los estados de excepción.

Por lo anterior, debería extenderse la postura también expuesta recientemente en otros autos del Consejo de Estado, en los que se privilegia el desarrollo material de los decretos legislativos por parte de los actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, como presupuesto del control inmediato de legalidad, flexibilizándose la interpretación de este requisito procesal, por ser una tesis más coherente con la garantía de la tutela judicial efectiva.

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1Este artículo es producto de la ejecución del proyecto de investigación titulado Naturaleza y forma de garantía de la transparencia en el ejercicio de la función administrativa en Colombia, aprobado dentro de la convocatoria de proyectos con financiación interna, 2018, de la Universidad EAFIT, en el que el autor es investigador responsable.

2Los autos analizados corresponden al resultado de la búsqueda en el sistema de relatoría del Consejo de Estado del descriptor "control inmediato de legalidad", efectuada el 6 de junio de 2020.

3El artículo 2° de la Ley 1437 de 2011 señala que son autoridades "todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas".

4Según sus destinatarios, los actos administrativos pueden ser generales (impersonales o abstractos), cuando van dirigidos a sujetos indeterminados, aunque en la decisión se establezcan criterios de determinación para su aplicación futura, o particulares (concretos o singulares), cuando se expiden para sujetos determinados (Bonanegra, 2006). A su vez, en el ordenamiento jurídico colombiano se acoge la clasificación de los actos administrativos generales en reglamentarios y no reglamentarios, siendo los primeros aquellos que gozan de vocación de permanencia en el tiempo (reglamentos) y los segundos los que se extinguen en una sola ejecución (Santofimio, 2017).

5Declarado exequible por la Corte Constitucional (1994) mediante la Sentencia C-179 de 1994, por ser acorde con el artículo 237 de la Constitución, salvo el inciso tercero que establecía que cuando la Corte Constitucional no hubiera suspendido los efectos de un decreto legislativo este tampoco podría ser suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni por autoridad administrativa alguna. Según el alto tribunal, ni la Corte Constitucional, ni la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pueden suspender los decretos legislativos, porque dicha competencia no se establece en la Constitución.

6En auto del 8 de mayo, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (Consejo de Estado, 2020), esta corporación afirmó que el acto administrativo susceptible de control inmediato de legalidad debía ser proferido por una autoridad nacional; concepto erróneo, porque esta exigencia geográfica no se establece ni en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, ni en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011.

7Cfr. auto del 18 de mayo (Consejo de Estado, 2020), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y auto del 19 de mayo (Consejo de Estado, 2020), C.P. Alberto Montaña Plata.

8Sobre la concurrencia de estos tres elementos, como requisito del control inmediato de legalidad de los actos administrativos, pueden verse las siguientes providencias: auto del 29 de mayo, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (Consejo de Estado, 2020), auto del 28 de mayo, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra (Consejo de Estado, 2020), auto del 20 de mayo (Consejo de Estado, 2020), C.P. Ramiro Pazos Guerrero, auto del 19 de mayo (Consejo de Estado, 2020), C.P. Alberto Montaña Plata.

9En otras, simplemente, ha supuesto un significado que no hace explícito. Al respecto, pueden leerse, por ejemplo, las siguientes decisiones: auto del 27 de mayo, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra (Consejo de Estado, 2020) y auto del 22 de mayo, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (Consejo de Estado, 2020). En otras ocasiones, simplemente, incurre en una petición de principio, al decir que el desarrollo de un decreto legislativo, como requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, "[...] se concreta en la necesidad de que el acto controlable desarrolle un Decreto Legislativo dictado", como lo señaló en el auto del 15 de mayo, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón (Consejo de Estado, 2020).

10Esta idea ha sido expresada, por ejemplo, en los autos del: 1 de junio, C.P. Nicolás Yepes Corrales (Consejo de Estado, 2020), 28 de mayo, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (Consejo de Estado, 2020), 21 de mayo, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (Consejo de Estado, 2020), 21 de mayo, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (Consejo de Estado, 2020), 20 de mayo, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, y 15 de mayo, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón (Consejo de Estado, 2020), entre otros.

11C.P. María Adriana Marín.

12C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

13La problemática utilización del concepto reglamentar como sinónimo de desarrollar, en tanto requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, también puede observarse en el auto del 22 de mayo, C.P. Rocío Araújo Oñate (Consejo de Estado, 2020). Resulta problemática, dado que no todo desarrollo implica reglamentación, ni todo acto administrativo general es un reglamento. La vocación de permanencia en el tiempo es lo que le otorga al acto administrativo general carácter reglamentario.

14C.P. Rocío Araújo Oñate.

15C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

16Al respecto, puede leerse el auto del 22 de mayo, C.P. Oswaldo Giraldo López (Consejo de Estado, 2020).

17Bajo esta óptima, un acto administrativo general que se expida con fundamento, por ejemplo, en el Decreto Legislativo 417 de 2020, no puede ser objeto de control inmediato de legalidad, porque dicho decreto fue el que declaró la emergencia económica, social y ecológica, y, por tanto, solo puede ser desarrollado por otros decretos legislativos, y no por actos administrativos. Interpretación cuyo fundamento normativo no se comprende, pues las disposiciones que regulan la procedencia del control inmediato de legalidad no impiden que los actos administrativos generales desarrollen el decreto legislativo que ha declarado el estado de excepción o, por lo menos, no prohíben que sobre estos actos recaiga dicho control.

18M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

19M.P. Rodrigo Escobar Gil.

20Artículo 29 de la Constitución (1991).

21M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

22C.P. Rocío Araújo Oñate.

23C.P. María Adriana Marín.

24El Consejo de Estado (2020) resuelve, de manera contraria en un caso similar, sobre suspensión de términos con fundamento en el Decreto 491 de 2020 en al auto del 14 de mayo, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

25C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

26C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

27C.P. William Hernández Gómez. Reiterado en los autos del 16, 21 y 23 de abril (Consejo de Estado, 2020), entre otros, del mismo consejero ponente.

Cómo citar este artículo: Díaz, C. (2022). El "desarrollo de los decretos legislativos" como criterio para el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales y el mandato de su interpretación conforme con la tutela judicial efectiva. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 57(135), 467-489. doi: https://doi.org/10.18566/rfdcp.v51n135.a08

Recibido: 17 de Junio de 2020; Aprobado: 04 de Noviembre de 2020

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