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INTRODUCCIÓN
En Colombia, la transición de la guerra a la paz ha supuesto que se acuñe el término ‘posconflicto’ como descriptor del proceso político de la reconciliación que se ha puesto en marcha cuando la disputa armada aún no termina. Por ello, la fase del posacuerdo requiere de toda una elaboración conceptual y de acción en política pública que garantice el cumplimiento del Acuerdo de Paz de 2016 entre el Gobierno y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - Ejército del Pueblo (FARC-EP). La firma de este Acuerdo de Paz no significa el fin de la violencia. Los mecanismos de justicia transicional —en la búsqueda de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición— en las actuales hostilidades y disputas militares plantean un reto a la política pública de ‘Paz Total’ del actual Gobierno (2022-2026), que en el caso del Norte del Cauca ha traspasado todas las previsiones realizadas para superar el conflicto armado por la multidimensionalidad de los intereses y los actores concernidos.
La duración del conflicto armado colombiano, sus diferentes actores y los diferentes componentes a los que está asociado entretejen un delicado entramado social, político y económico que sin duda debe trascender la firma de un acuerdo entre las principales partes afectadas. Una de estas partes son los pueblos indígenas y negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros (NARP) del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca. Esta guerra reprodujo patrones coloniales contra los pueblos étnicos, toda vez que los grupos armados invadieron y ocuparon sus territorios de manera violenta, impusieron economías de guerra, llevaron a cabo despojos y reclutamientos forzados, y ejercieron violencia sexual. La continuidad del racismo estructural se evidencia en los impactos desproporcionados del conflicto en estos territorios, que son los que mayor pobreza y exclusión concentran, así como en la ocupación, presencia y control de los grupos armados (Comisión de la Verdad, 2022, p. 38).
Podemos afirmar que los aquí llamados pueblos étnicos han sido víctimas de un continuum de violencias que viene de la Conquista al presente. Los victimarios no sólo han sido los actores armados, sino también los desarmados que, desde posiciones de poder político, económico o religioso, han instigado esta violencia con diferentes propósitos, que van desde la subordinación de los pueblos hasta el despojo de sus territorios y derechos. Este continuum de violencias ha llevado a instaurar la interculturalidad como un rumbo necesario para revertir las relaciones de poder asimétricas entre el Estado y los pueblos indígenas y negros. Ahora bien, la Constitución del 1991, con su diseño institucional y postura teórica ambiguos, responde a una dogmática de tipo multicultural (Borrero, 2014).
Asimismo, los procesos de legitimación en los que se han ido apropiando del concepto de interculturalidad producen equívocos y diferencias sobre la praxis que se requiere para la formación de sociedades verdaderamente interculturales (Walsh, 2006). Desde varios frentes del Estado, la interculturalidad ha sido definida como el esfuerzo que se hace para contar con funcionarios de origen indígena y escuchar a los pueblos que se expresan y reclaman derechos a partir de sus cosmogonías e historias propias. Pareciera que con el incremento de la visibilidad y la escucha de los pueblos étnicos se está logrando fracturar la hegemonía dominante y estamos abriendo, como sociedad nacional, la posibilidad de reconocer el mundo desde otras perspectivas conceptuales, espirituales y vivenciales.
Sin embargo, a septiembre de 2023 era un hecho verificable que el menor porcentaje de implementación del Acuerdo de Paz le corresponde al capítulo étnico. Según el Instituto Kroc, el 13 % de las disposiciones no había iniciado su implementación, el 61 % se encontraba en estado mínimo, el 14 % en estado intermedio y sólo el 13 % había sido completado (Instituto Kroc, 2023, p. 10). Además, los indicadores de inclusión del enfoque étnico no están encaminados a asegurar una inclusión efectiva de los pueblos étnicos.
La existencia de una asimetría estructural fue puntualizada por la magistrada auxiliar de la JEP Miriam Liz Andela en su reciente intervención en Quibdó2 al afirmar que en Jambaló, en el Departamento del Cauca, la Jurisdicción Especial Indígena (JEI) resuelve al año un promedio de mil casos, sin financiamiento estatal, mientras el Juzgado del Poder Judicial resuelve una media de entre doscientos y trescientos casos al año.
En ese sentido, en el presente trabajo queremos debatir sobre tres cuestiones centrales. Por una parte, procuramos establecer en qué medida la relación entre la justicia estatal (incluida la justicia transicional) y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI), practicada por los pueblos, sigue siendo afectada por el esquema de subordinación que hace parte del continuum de violencia que se ha ejercido contra estos; en segundo lugar, preguntamos si la naturaleza y modelo de interculturalidad que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) pretende poner en práctica consigue resolver la asimetría respecto a las relaciones de poder que dificultan la concreción de relaciones interculturales. Asimismo, nos preguntamos hasta qué punto la JEP reconoce el derecho propio, no sólo desde el punto de vista formal, sino en la profundidad cosmogónica y conceptual de la diversidad de aproximaciones con que los pueblos étnicos conciben la armonización y readaptación de los transgresores.
En lo que atañe al proceso de materialización de la interculturalidad respecto al derecho propio, analizamos el Auto 01 de 2023 de determinación de hechos y conductas dentro del Caso N.º 05 “Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca” frente al primer grupo de comparecientes de las columnas móviles Jacobo Arenas y Gabriel Galvis, proferido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR). Este auto determinó las conductas ocurridas en la situación territorial del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca, donde sus habitantes y víctimas son mayoritariamente los pueblos étnicos. Además de esta actuación, revisamos la respuesta del equipo jurídico y los elementos del peritaje socioantropológico que interpelan al auto en materia de derecho propio y de las prácticas espirituales.
Respecto a lo referido, consideramos necesario recabar en la línea analítica de la JEP y constatar la materialización del ejercicio de justicia transicional en los territorios. Esto se realizó a través de largas jornadas de conversaciones con diferentes actores de ambos sistemas de justicia en el marco de la investigación; además, se complementa con observaciones etnográficas, entrevistas, grupos focales y la participación en algunas diligencias del macrocaso 05 de la JEP. Este artículo se basa, en particular, en recorridos territoriales hechos por miembros del grupo de investigación EILUSOS de la Universidad Nacional de Colombia entre los años 2019 y 2023. Además de experimentar rituales de potencialización de justicia propia, los integrantes mantuvieron conversaciones formales e informales con autoridades de derecho propio y The Wala de diferentes resguardos del Norte del Cauca. Además, este artículo recoge dos experiencias de observaciones de escenas judiciales de la JEP realizadas en el marco del macrocaso 5 sobre la situación del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca. A tal efecto, los autores del presente trabajo sostuvieron reuniones colectivas e individuales con autoridades, líderes, guías espirituales, víctimas y sus parientes para recoger de primera mano sus narrativas y denuncias, que nos permitieron contextualizar los hechos que sirvieron de base para el presente artículo.
¿LA JUSTICIA TRANSICIONAL ES PARTE DEL CONTINUUM COLONIAL?
Las herencias coloniales se entienden como aquellas prácticas y relaciones culturales, económicas y políticas basadas en las creencias de un proyecto identitario cultural eurocéntrico —de la España colonial— que reconoce una mayor ciudadanía a algunas personas por su ascendencia europea, por ser parte de ese proyecto o por tener un mayor estatus económico en la sociedad. Estas creencias se expresan en relaciones de poder que definen el derecho de esas personas a pensar, participar, decidir y gobernar sobre otros sujetos. De esta matriz del pensamiento colonial se desprende el racismo estructural: un sistema social de dominación étnico-racial que se constituye como una forma de abuso de poder de un grupo sobre otro; allí se ejerce una serie de prácticas discriminatorias en algunos espacios de la vida social, basadas en prejuicios raciales, fenotípicos y epistemológicos, fundamentados en creencias y concepciones como formas de cognición impartidas por los grupos étnicos dominantes en contra de los otros (Quijano, 2000).
El hecho colonial colocó a los pueblos originarios en una posición subordinada. Sus territorios y recursos fueron objeto de saqueo y expropiación por parte de terceros; su mano de obra fue explotada y hasta su destino como pueblos les fue usurpado. La ideología de la “inferioridad natural de los indios” y la figura jurídica de la tutela indígena permitieron estabilizar a lo largo del tiempo el modelo de subordinación indígena. La independencia política de las colonias americanas respecto de las metrópolis no significó el fin de esa subordinación y, por el contrario, los nuevos Estados latinoamericanos se organizaron bajo flamantes constituciones liberales que conservaron aún proyectos neocoloniales que imponían la sujeción y subordinación del indígena (Quijano, 2000, p. 240).
A partir de la llegada de los europeos, los nativos fueron clasificados en castas y por linajes de sangre (Castro Gómez, 2005), lo que fue útil a los invasores para justificar la expoliación y pillaje a la que fueron sometidos los indígenas, pues, al ser considerados inferiores, resultaba legítimo que les sirvieran a los europeos. El debate de Valladolid3 (1550 y 1551) sobre si los nativos eran o no racionales y por lo tanto sujetos de evangelización cristiana —entre Juan Ginés de Sepúlveda y Fray Bartolomé de las Casas— pone en perspectiva la narrativa que sigue, con algunas modificaciones, hasta el presente. Según Sepúlveda, había necesidad de tutelaje, que los indígenas debían tener por parte de los españoles, pues la corona consideraba que estos eran incapaces de gobernarse a sí mismos.
En este sentido, ante la incapacidad de los conquistadores de reconocer y comprender el conocimiento que ya existía en las Américas, este se catalogó como diabólico y, en consecuencia, se destruyeron obras y manuscritos que registraban los avances en ciencia, tecnología, conocimientos astrológicos, médicos, agrícolas, entre otros; así se intentó desmantelar sociedades enteras.
Han transcurrido más de cinco siglos desde este episodio dramático, en una época en la que el concepto que entendemos por ‘modernidad’ aparece. Con la modernidad empieza una fase en la que Europa se sitúa como el nuevo centro del mundo, un momento en el que la sociedad europea cree haber alcanzado su nivel civilizatorio, lo que los obliga, en nombre de la humanidad, a expandirse por el mundo para llevar más allá de sus fronteras el supuesto desarrollo alcanzado.
Al genocidio epistémico vivido en todo el mundo a manos de Europa, en consecuencia, le siguió el colonialismo y el genocidio de mujeres, lo que llevó al aniquilamiento de todo un ámbito del saber. Muestra de esto son, en la misma Europa, las acusaciones de brujería a las mujeres que se atrevían a explorar en áreas del conocimiento que eran privilegio del hombre, razón por la cual eran asesinadas (Grosfoguel, 2011); de igual forma, la Santa Inquisición, en América, juzgaba y castigaba a quienes naturalmente cuestionaban los fundamentos de una fe cristiana impuesta por la fuerza.
El Auto 01 de 2023 de la JEP, que analizaremos más adelante, elabora un marco de antecedentes de la situación histórica de los pueblos étnicos y usa como fuente la Comisión de la Verdad, la cual asume esta perspectiva en los siguientes términos:
Estos antecedentes son fundamentales para entender aspectos esenciales sobre las causas y efectos del conflicto, pues muchas de las formas de violencia que se presentaron en el conflicto armado reproducen modelos de dominación étnico-racial que se originaron desde la conquista y que permanecen en un continuum de violencias que han afectado a las comunidades étnicas durante siglos en Colombia (JEP, 2022).
Este aspecto señalado por la CEV es relevante en tanto se acoge por la JEP como antecedente y fuente histórica de las causas del conflicto interno armado; además, lo presenta la SRVR como parte de la verdad histórica y uno de sus argumentos centrales.
Herramientas para la articulación entre la JEP y las autoridades de derecho propio
La JEP hace parte del “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” (SIVJRNR) contenido en el punto 5 del Acuerdo de Paz de 2016 sobre las víctimas del conflicto. Además de este mecanismo de carácter jurídico, el punto creó la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV) y la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas (UBPD). Dichos instrumentos le apostaron a un enfoque intercultural puesto a prueba en su implementación (Braconnier et al., 2023). La JEP, más que ninguna otra jurisdicción, ha creado mecanismos para avanzar más allá del modelo multicultural de justicia. Las respectivas salas de la Jurisdicción cuentan con magistrados y magistradas titulares indígenas y afrocolombianos, en representación de sectores socioculturales que nunca antes habían alcanzado tal lugar en una alta Corte de justicia en Colombia. A su vez, estos magistrados nombraron abogados étnicos en sus despachos. Además, conformaron una Comisión Étnico-racial dentro de la estructura de la Jurisdicción.
Procuramos mostrar a continuación que estos actores desarrollaron mecanismos innovadores enfocados en respetar las autoridades de derecho propio e implementar prácticas interculturales de justicia; esos mecanismos, sin embargo, han sido insuficientes para implementar una justicia intercultural y han enfrentado obstáculos de diferente índole en los primeros años de la Jurisdicción.
En efecto, estos integrantes étnicos lograron que se adoptaran herramientas e instrumentos diseñados para garantizar el enfoque étnico (Ariza y Vargas, 2023). En ejercicio de sus facultades constitucionales, la JEP expidió el Acuerdo ASP N.º 001 del 2 de marzo de 2020 —reglamento interno de la JEP4—, el cual consagra los artículos 98, 99 y 100 del capítulo 15, que desarrollan el enfoque étnico-racial previendo mecanismos de articulación y coordinación entre esta jurisdicción, la JEI y otras jurisdicciones étnicas5. Estos preceptos imponen el deber de garantizar la participación plena y efectiva de todos los pueblos y, de cierta manera, su autonomía, a lo largo del proceso con la JEP. Por ejemplo, el artículo 100 del Reglamento General de la JEP establece que cuando las sanciones deban ser cumplidas en territorios de las comunidades indígenas o NARP, su ejecución requerirá el consentimiento previo y permanente de las autoridades del pueblo concernido6.
En paralelo a las negociaciones entre la Comisión Étnica y los demás miembros de la JEP para incluir medidas de implementación del enfoque étnico-racial en el reglamento de la Jurisdicción, la Comisión concertó, junto con organizaciones indígenas y, en especial, el equipo de derechos humanos del CRIC, el protocolo de articulación y coordinación interjurisdiccional. Este instrumento determina, en especial, los ‘diálogos interjurisdiccionales’ que acontecen cada vez que una persona solicita ser acreditada ante la JEP como compareciente y declara pertenecer a un pueblo indígena, en el marco de un conjunto de intercambios más amplios denominados en las normas como ‘articulación interjurisdiccional’. Para saber si puede acogerles, la JEP tiene que consultar a las autoridades de sus territorios, que son quienes pueden certificar su pertenencia a un resguardo y, en algunos casos, explicar lo que saben de su condena en sus territorios. Luego, pueden declararse, eventualmente, competentes para conocer de la situación del solicitante (Entrevista a Rocío Martínez, 2022). Según la magistrada nasa de la JEP Miriam Liz,
La JEP respeta la jurisdicción indígena como una de estas instituciones que se deben fortalecer, para lograr la garantía de no repetición, y para que la organización a nivel local se fortalezca. A mayor razón, la JEP no tomará acciones que debiliten las autoridades indígenas. Estas son las directivas que llegan de la Comisión étnica y de la territorial7.
Asimismo, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-674 de 2017, declaró la inconstitucionalidad del artículo transitorio que permitía a la presidencia de la JEP dirimir los conflictos de competencia8. Pese a estos avances formales, el modelo de subordinación de las justicias indígenas, afrocolombianas y rrom a la justicia estatal prevalece, y quedó inscrito en las normas que le compete a la Corte Constitucional dimitir los conflictos de competencia entre JEI y JEP (art. 102, Acuerdo ASP N.º 001 de 2020).
Da cuenta de ello también la postura del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, poco antes ser elegido presidente de la JEP (2020-2022), quien defendió la prevalencia de la competencia de la jurisdicción transicional en nombre del principio del “interés superior de la paz” (JEP, 2020). En su comentario a una decisión de la Sala de Amnistía del Tribunal de Paz9, alegó que la competencia de la JEP en casos que conciernen territorios y comunidades étnicas no puede entenderse como una intromisión en la competencia de las JEI siempre y cuando se activen los mecanismos de articulación interjurisdiccional. Abogó entonces por una ‘integración interjurisdiccional’, a la vez que reconoció “la realidad histórica de la diversidad cultural, las normas, las costumbres y los conocimientos, que son relevantes para la JEP”.
En este sentido, el magistrado defendió la oportunidad de un “cruce de dos tipos de conocimientos, el ancestral, basado en los usos y costumbres, y los mecanismos combinados con el derecho internacional de los derechos humanos”. Afirmó que las autoridades indígenas deben ser consultadas debido a su comprensión de los daños sufridos a nivel local y su experiencia en materia de “curación” o “atención” de las víctimas étnicas, y mencionó también su dominio del “arte de la palabra”10. Es así como sectores de la JEP con una fuerte vocería, como el del magistrado Cifuentes, asumen aún la idea de “usos y costumbres” del clásico monismo judicial con el propósito de cuestionar que el derecho propio sea aceptado como fuente de derecho.
En un sentido diferente, el magistrado indígena Cantillo Pushaina describe un pluralismo dialógico dentro del proceso general de la JEP al que denomina ‘audiencias interculturales en escenarios judiciales’, en donde las autoridades indígenas y transicionales dialogan en un plano horizontal (Cantillo, 2022). Estas ocurren desde la etapa de alistamiento de los diálogos, incluyendo el momento de explicar la decisión de la JEP sobre su competencia a las autoridades locales y pasando por los rituales de apertura y clausura de las audiencias. Sin embargo, según las observaciones etnográficas presentadas en los apartados que siguen, este diálogo interjurisdiccional en los procesos de la JEP no permite transformar las relaciones desiguales de poder entre los sistemas judiciales.
La prevalencia de asimetrías en la articulación interjurisdiccional
Para entender por qué los sistemas de justicia propia aceptan dicha coordinación, cabe analizar su fortaleza y nivel de autonomía —corolario de la historia reciente del territorio y de su organización propia—, y revisar las relaciones de poder que existen entre estas autoridades y otras que tengan algún poder en el mismo territorio, como instituciones estatales, grupos insurgentes, paraestatales, o actores privados, de economías legales e ilegales (Villegas, 2016). En una sistematización de las relaciones entre actores judiciales estatales y no estatales a la hora de formalizar su relacionamiento, en varios lugares del mundo, teóricos canadienses concluyen que los sistemas jurídicos no estatales débiles podrían adoptar una “preferencia (¿obligada?) por la articulación formal”11. Por su lado, los sistemas judiciales propios fuertes y los sistemas estatales bailan un “vals-hesitación entre articulaciones formales e informales” (Otis, Leclair y Thériault, 2022, p. 147).
Otra variable determinante para dicho relacionamiento es, obviamente, la cultura jurídica propia, en mayor o menor medida permeada por referentes y prácticas de justicia occidentales. Los magistrados transicionales tienen presente, en su trabajo de articulación con los intervinientes especiales étnicos en las audiencias de la JEP, estos parámetros, como nos lo refiere la magistrada afrocaribeña Nadiezhda Henríquez en una entrevista publicada (Vera y Braconnier, 2022). Según ella, aquel relacionamiento entre la JEP y las jurisdicciones propias se define caso por caso, mediante la práctica. Nuestras observaciones han mostrado que, en efecto, puede ser muy versátil en función de la interpretación de los protocolos de coordinación que hace no sólo cada pueblo, sino cada uno de los despachos de los magistrados relatores de los macrocasos.
Si bien estas variables impiden establecer generalidades en cuanto a la coordinación entre justicias realizada en los primeros años de funcionamiento de la JEP, algunos análisis de caso traen reflexiones sobre las ‘audiencias interjurisdiccionales’ y sus limitantes que permiten entender por qué la mayoría de estos esfuerzos no llegan a materializar ejercicios reales de interculturalidad y “decisiones judiciales” desde el derecho propio.
Asimismo, nos adentramos en una de las diligencias “interjurisdiccionales” que tuvo lugar en mayo de 2022 en Cali12. Se trata de una de las primeras versiones colectivas de firmantes indígenas del Acuerdo de Paz, en donde comparecen en el marco del caso 05 relativo a la situación territorial del Norte del Cauca y el Sur del Valle del Cauca. Allí tuvieron que aportar sus versiones en cuanto a su participación individual y colectiva en los hechos relacionados con el conflicto armado en esta zona del país. En la articulación desarrollada con la JEP para organizar la diligencia, tanto abogados indígenas como algunas autoridades de derecho propio cumplieron el papel de traductores interculturales al situarse en el intersticio entre dos mundos jurídicos: el de la justicia transicional del Estado y el de la justicia propia que rigen las autoridades espirituales en sus comunidades. Al decir del profesor Sousa Santos (2019), estos actores no solamente intervienen en la interpretación o traducción interlegal de las normas, sino que operan en el campo más amplio de la justicia, incluyendo sus dimensiones procesales, rituales y simbólicas. Los abogados del CRIC con sus aliados en la JEP, artesanos de las audiencias, desarrollan estrategias para intentar movilizar estos espacios abiertos por la JEP según sus intereses:
El tema de la justicia es universal. Ahí uno tiene que sopesar qué es mejor: quedarnos callados, en el marco de nuestra cultura, o llevar estos espacios y tratar en lo posible de buscar el mayor margen de justicia que podamos tener (Entrevista a Aldemar Bolaños, 2021).
En resumen, en la audiencia de versión colectiva, que duró una semana, se reveló un espacio interesante para observar las tensiones en juego con la participación de las autoridades judiciales en escenarios de iniciativa de la JEP. El proceso se distanció bastante del protocolo de coordinación interjusticias, pues, por ejemplo, no habían sido previstos los intérpretes en lengua nasa yuwe. Los elementos rituales característicos de la justicia propia estaban cuasi ausentes del espacio, pese a la participación activa de los abogados de las víctimas, en representación del CRIC y de las autoridades de derecho propio, y la audiencia se desarrolló según los rituales de la justicia ordinaria. Debido al carácter innovador de la figura de audiencias interjurisdiccionales, se requiere realizar más observaciones de estos espacios para llegar a conclusiones sobre las relaciones que allí se tejen entre actores de justicia ordinaria y autoridades de derecho propio, y sobre las asimetrías que se mantienen. De nuestras primeras observaciones, vislumbramos que el grado de reivindicación de las prácticas propias puede ser estratégico y variar en función del momento procesal; así, otros escenarios interjusticias dejaron más espacio a las prácticas de justicia propia. Fue el caso, por ejemplo, del evento de presentación de las observaciones de las autoridades de derecho propio frente al primer auto de imputación de la JEP, descrito más adelante. Más allá de la internormatividad en disputa, el manejo de la diligencia según las orientaciones de los mayores constituyó un acto restaurador, pues las prácticas de justicia propia no sólo han sido históricamente subordinadas al derecho estatal, sino que han sido directamente afectadas de manera continua, tal como lo analizamos en seguida.
LAS PRÁCTICAS DE JUSTICIA PROPIA EN EL CONFLICTO ARMADO
La noción de espiritualidad indígena desempeña un papel fundamental en la protección y garantía de sus derechos, ya que no se trata exclusivamente de una cuestión de creencias, pues constituye, en su entender, un eje central que impregna sus vidas, estructura sus relaciones cotidianas y otorga significado a sus vínculos con la tierra, la naturaleza y los seres vivos (Van Cott, 2017). Por ejemplo, violaciones de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, que desde una tradición jurídica eurocéntrica podrían parecer solo materiales o territoriales, pueden acarrear profundos daños espirituales para los pueblos indígenas. El desplazamiento forzado de una comunidad indígena, la restricción de acceso a lugares considerados sagrados y las afectaciones al territorio (considerado igualmente como víctima) son asuntos que deben ser analizados desde la importancia espiritual de estos espacios y no ser vistos únicamente como una vulneración a los derechos de libertad religiosa (como la doctrina internacional y nacional en materia de derechos humanos suele establecer).
La espiritualidad es lo consustancial de la vida social y cultural, es el elemento cohesionador y regulador de las diferentes interacciones comunitarias en el territorio nasa. En los aspectos de la vida cotidiana, corresponde a las autoridades y médicos tradicionales que dichas actividades ocurran al interior de las familias y en los espacios o lugares sagrados. De acuerdo con el derecho propio, los The Wala (guías espirituales) tienen la misión de equilibrar la comunidad y el territorio, de armonizar los tres espacios de vida (Gomez, 2015); su importancia radica en la singularidad del mayor espiritual, pues son pocos dentro de la comunidad, ya que se requieren años de trabajo para poder llegar a tomar la chonta (bastón de mando).
Los distintos actores armados hostigaron, persiguieron y ejecutaron diferentes autoridades espirituales en el territorio, pues, siendo conocedores del lugar simbólico y cultural, asumieron que con su desaparición lograrían el control territorial, social e individual que pretendían. Así lo manifiestan múltiples relatos desde las comunidades:
La afectación se ha dado no sólo por la guerrilla, sino también por los paras y el ejército. Se nos limitaba lo que necesitábamos comprar, nos tenían medido y nos fiscalizaban todo lo que comprábamos, nos decomisaban algunas cosas y hasta nos amenazaban con matarnos o procesarnos si en la opinión de ellos estábamos comprando en exceso. Cuando matan un comunero, están matando una parte de uno mismo, nos quedamos sin autoridades y sin guías espirituales, sin docentes para la educación de nuestros niños, nadie quería saber de plantas medicinales, esta persecución estaba planeada desde antes (Transcripción. Grupo de trabajo con Equipo Jurídico CRIC, 2023).
Los diferentes actores armados impidieron sistemáticamente el acceso a los espacios de vida, como los lugares sagrados, y “ensuciaron” dichos lugares para debilitar la fuerza del territorio y de sus autoridades. Estigmatizaron las autoridades espirituales para ligarlos a prácticas satánicas o moralmente censurables.
El homicidio de autoridades propias, mayores espirituales y de kiwe puyaksa (la guardia indígena) agudizó el exterminio físico y cultural del pueblo nasa. La consideración y estimación espiritual y cultural de estos hechos está fuera del alcance de la racionalidad del derecho occidental. Además, la vulneración de jóvenes, niños y niñas, el reclutamiento forzado, el desplazamiento, los ataques a los pueblos, la persecución contra la organización indígena, los ataques indiscriminados contra la madre tierra —como la instalación de artefactos explosivos prohibidos por el derecho internacional humanitario (DIH)—, la destrucción de los sitios sagrados, los ataques aéreos y el entierro de cuerpos sin los debidos cuidados enferman la madre tierra, impiden continuar el tejido de vida en la comunidad y conducen al debilitamiento y exterminio del pueblo nasa.
Diego Pinzón, el abuelo fue un guía espiritual, tuvo nueve hijos: Juan Pinzón y José María Pinzón; fueron sus hijos que habrían podido continuar la tradición de guías espirituales del abuelo, pero no hubo quien recogiera su herencia, el único de los hijos que tenía la vocación y había comenzado a ejercerla, lo mataron. Cuando se rompe la tradición, quien sufre es toda la comunidad, que se queda sin quién ofrezca los servicios del guía. Entre los servicios que presta el guía tenemos el desguazar niños, solucionar problemas de sustos, mal de ojo, ofrecer soluciones en los conflictos que se presentan en las familias y la comunidad, armonizar personas problemáticas, asesorar la aplicación en actos de justicia, ofrecer medicinas naturales con plantas, refrescamiento de las chontas (bastones de mando); el guía usa varios métodos para estos fines, que incluyen baños en lagunas (Transcripción. Grupo de trabajo con el equipo jurídico del CRIC, 2023).
Lo expuesto, explicado y visto desde la espiritualidad, determina que la principal afectación del conflicto armado en el Norte del Cauca y Sur del Valle del Cauca concierne a uma kiwe pxiu´nxi, es decir, el territorio. Como lo señala el The Wala Aureliano:
El propósito fundamental de la espiritualidad es la búsqueda del equilibrio y la armonía con nosotros mismos y con los demás (cosmos). La pérdida de estos principios ha provocado grandes desarmonías a escala local, regional y mundial. La espiritualidad indígena tiene varias manifestaciones y medios para lograr el equilibrio, entre ellas el fuego sagrado, las ceremonias, pagamentos en lugares sagrados, cerros, montañas, ríos, lagos, cantos, ofrendas (Entrevista a Aureliano Lectamo, 2023).
La vulneración en el control social propio se evidenció con el desplazamiento de los Kiwe The (mayores espirituales) de los espacios sagrados, lugares donde habitualmente se llevan a cabo prácticas culturales, pero que a causa del conflicto no pudieron visitar, lo que rompió con las prácticas que buscan equilibrar al desarmonizado. Además, causó temor a la hora de tomar decisiones en las asambleas, en el consejo de mayores, por los Nej’wesx (autoridades), y los tribunales conformados por autoridades indígenas y sus comunidades. De esta manera, los cuarenta y dos sujetos colectivos del pueblo nasa acreditados por la JEP fueron afectados, así como la administración de justicia en su ámbito de aplicación cotidiano de manera directa por efectos y razón del conflicto armado y sus despliegues en el territorio.
EL NO LUGAR DEL DERECHO PROPIO EN LAS DECISIONES DE LA JEP
Es menester explorar los fundamentos del derecho propio con el fin de entender y calificar el daño, la desarmonía, o “sucio” ocasionado (Gomez, 2015, p. 248). Así como el Código Penal colombiano tipifica la desaparición forzada, el reclutamiento y el desplazamiento forzados, cuyos delitos son violatorios del DIH, también el derecho propio reconoce desarmonías de carácter o nivel internacional; el problema es que, si no se analiza juiciosamente el derecho propio, son asuntos que difícilmente se pueden avizorar.
El no lugar del derecho propio en el Auto 1 de 2023 y en otras actuaciones de la JEP suscita debates internos en la Jurisdicción, espacio en el cual algunos y algunas integrantes “luchan” para lograr que prácticas y normas indígenas puedan “entrar” y ser parte del “campo jurídico” del derecho oficial (Bourdieu, 1986). En un evento internacional de defensa de los derechos humanos, la magistrada indígena arhuaca Belkis Izquierdo enfatizó en que estos debates se fundamentan en “la discriminación epistemológica, que es la que más daño hace, porque desconoce el ser, el saber y el hacer de los pueblos indígenas”. En este sentido, la magistrada recalca lo siguiente:
Estar en un escenario judicial transicional me ha abierto la mente y el corazón (…) para darme cuenta de la realidad de muchos funcionarios y funcionarias que no logran comprender lo que sucede en los territorios, que su formación estuvo alejada de la diversidad, y que requieren de ayuda espiritual, emocional y epistemológica (Izquierdo, 2023a).
La inadecuación e insuficiencia del derecho internacional
Una importante fuente del reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. El Foro Permanente del Consejo Económico y Social para las Cuestiones Indígenas afirmó entonces que en realidad no crea nuevos derechos, sino que “especifica o proporciona una interpretación de los derechos humanos consagrados en otros instrumentos internacionales de derechos humanos de resonancia universal (…)”. La Declaración tiene un efecto vinculante para la promoción, el respeto y el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas en todo el mundo13.
Una característica general de los sistemas de justicia indígena, que los diferencia fundamentalmente de los sistemas de justicia ordinaria, es que las fuentes del derecho aplicable no son las leyes codificadas ni la jurisprudencia, sino la historia oral, una determinada cosmovisión, las tradiciones espirituales y culturales, y las relaciones y obligaciones de los clanes o familias, así como su estrecha relación con las tierras tradicionales. En muchos sentidos, los conceptos de justicia y ley no son algo que se considere distinto de los aspectos espirituales, religiosos, culturales o de otra índole de las sociedades y las culturas indígenas que confieren coherencia a sus comunidades y son aceptados por sus miembros. Como bien lo expresa Luis Tapia,
La constitución de un sujeto colectivo como pueblo es algo que se hace con algún tipo de conocimiento y de identificación entre sujetos. Se necesita de elementos cognitivos. Uno de ellos es la memoria, otro elemento es algún tipo de explicación de la condición social y política. El proceso de constitución del pueblo implica la articulación de una memoria histórica, de una memoria colectiva en la que la memoria individual encuentre un referente de comparación y de identificación (Tapia, 2022, p. 148).
Las denominadas prácticas consuetudinarias son parte integrante de la vida cotidiana y constituyen un elemento clave para resolver las controversias entre los individuos y las comunidades indígenas, como las controversias sobre tierras y los conflictos entre comunidades, así como para gestionar los recursos naturales y la protección del medio ambiente (ONU, 2019, p. 6).
Es evidente que el genocidio, por ejemplo, no contempla el elemento cultural ni la perspectiva del respectivo pueblo. La característica que distingue el genocidio, según la convención adoptada en 1948, es la intención del autor de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico o religioso. En las discusiones sobre el alcance conceptual de esa intención se agruparon las formas de destrucción en tres categorías: la física, la biológica y la cultural (Schabas, 2001, (Viana y Ariza, 2024).
El genocidio cultural fue el más controversial en aquellas discusiones porque incluía prácticas de supresión de lenguas propias y otras similares que, en ese momento, hacían parte de estrategias estatales asimilacionistas, populares entre los Gobiernos de la época y avaladas por las agencias de la ONU como políticas públicas legítimas y dignificantes para los pueblos indígenas. El problema señalado por los Estados miembros consistía en que la inclusión de la noción de destrucción cultural, como una de las formas de genocidio, podía prestarse para que las minorías étnicas se opusieran a políticas públicas de consolidación de los Estados nación forjados sobre poderes coloniales (Viana y Ariza, 2024).
El profesor Omar Huertas (2006) señala que estamos frente a un concepto cuya razón de ser es la protección de la existencia de grupos humanos, lo cual sugiere que cada grupo debe ser pensado bajo sus propias características para posibilitar la construcción misma del concepto de genocidio. Este concepto es relevante en la medida en que sobre él subyacen criterios que bajo la mirada de contextos propios dinamizan su aplicación, lo que aproxima el concepto a fenómenos sociales, políticos, culturales, religiosos y nacionales propios de nuestra realidad como pueblo dentro de una visión multicultural.
En igual sentido, Noria Marcela Franco (2022) analiza la articulación de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas con los parámetros internacionales de responsabilidad penal establecidos en el Estatuto de Roma. Para tal fin, estudia las cooperaciones entre sistemas indígenas y sistemas jurídicos no-indígenas, de conformidad con los parámetros de derechos humanos y las obligaciones establecidas por el derecho penal internacional. Analiza, además, las circunstancias en las que los sistemas jurídicos indígenas podrían ser eficaces para el enjuiciamiento de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, siguiendo los objetivos de la CPI en materia de responsabilidad penal. Concluye que el proceso de reconciliación en el posconflicto debe reconocer y permitir la aplicación de sistemas jurídicos indígenas para garantizar el cumplimiento de sus objetivos en todas las esferas de la población.
Si bien Ariza y Viana (2024), en su análisis del marco de la transición colombiana, asumen la obligación inaplazable de abrir camino a preguntas que doten de un sentido culturalmente adecuado a los bienes comunes jurídicos afectados por los crímenes atroces que han aumentado el riesgo de exterminio de los pueblos indígenas colombianos, el problema no se resuelve en la gramática del derecho penal, como señalan los autores, ni en las respuestas que brinda la teoría jurídica del sur global; el conocimiento indígena debe conjurar su sometimiento, su subordinación, y evitar a toda costa su extinción.
La potencialidad de las calificaciones propias de la JEP
El desafío de la Jurisdicción pasa por la tarea de elaborar una calificación propia y ajustarse a la normatividad colombiana. El equipo jurídico del CRIC señala que es posible ajustar la calificación jurídica propia desde la visión de justicia de los pueblos indígenas, pues hacen parte del sistema judicial colombiano. La calificación propia obedece a la garantía de mantenerse y desarrollarse como culturas diferentes con libre determinación; territorios y recursos naturales; formas de organización social, política, jurídica y económica propias; educación intercultural; costumbres y sistemas jurídicos; y participación en las decisiones del Estado (Viaene, 2019).
Ahora bien, la Ley Estatutaria de la JEP permite la integración del derecho propio como fuente del derecho para el análisis jurídico y las calificaciones jurídicas; a pesar de tal significación, su análisis no se puso a consideración en el auto comentado. En efecto, indica que
El componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes, (…). En el marco de sus competencias, la JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural (L1957/19).
En el marco de articulación interjurisdiccional, las autoridades judiciales nasas y de otros pueblos indígenas del Cauca pudieron participar en varias diligencias. Sin embargo, constatamos en las versiones colectivas étnicas que, si bien las autoridades de derecho propio de los resguardos pueden ejercer como jueces en la audiencia e interrogar a los comparecientes indígenas, sus reivindicaciones en materia de integración del derecho propio no fueron incluidas en las calificaciones del ADHC 1 de 2023 sobre los daños.
Lo que prevé la normatividad es que aquellas autoridades propias tienen derecho a presentar observaciones al auto una vez pronunciado por la JEP, al igual que las víctimas. Las autoridades acreditadas desde las organizaciones indígenas del Norte del Cauca y Sur del Valle del Cauca presentaron sus observaciones el 24 de noviembre de 2023 en un encuentro interjusticias que tuvo lugar en una tulpa, espacio dedicado a las prácticas espirituales, en las afueras de Santander de Quilichao14. En este caso, las autoridades locales se apropiaron de la diligencia, que se llevó a cabo de acuerdo a los rituales nasa en asamblea.
En aquella tulpa, las autoridades de la ACIN reconocieron los esfuerzos de los magistrados de la JEP en cuanto a los diálogos interjurisdiccionales que se llevaron a cabo en el territorio. Sin embargo, su representante indicó que el derecho propio no debía ser sólo un “acompañamiento” de las decisiones tomadas, sino que debe ser vinculante. Explicaron a los magistrados transicionales, y a las representantes de la Procuraduría y de Naciones Unidas presentes, que los The Wala guiaban con sus mandatos a las autoridades políticas de los resguardos, quienes, a su vez, orientaban a los jurídicos. Mencionaron las plantas para explicar por qué el derecho propio está arraigado en los territorios; explicaron que la tierra se enferma y que tiene sed; que el sucio en las tierras requiere volver a los rituales mayores, a los ejercicios propios, a los mandatos para dar orientaciones a la comunidad, como lo invoca la resolución de Vitoncó de 1985.
En relación con los daños vividos en el territorio priorizado por la JEP en este caso, la autoridad se refirió a la calificación jurídica desde el derecho propio en cuanto a las afectaciones a la madre tierra. En segundo lugar, hizo énfasis en las afectaciones especiales sufridas por las mujeres del pueblo nasa, y comentó que el reclutamiento de menores de edad debía ser visto desde las afectaciones causadas a la armonía comunitaria.
Explicaron por qué, desde su visión, se podía comprobar que los actores armados habían cometido el crimen de etnocidio, calificado desde el derecho propio de Pxhu’çxa pe’banxi, que en castellano significa “acabar de manera cruel” (Equipo jurídico del CRIC, 2023, p. 52). Indicaron que esta desarmonía estaba constituida por el asesinato sistemático de los sabedores ancestrales y por los intentos de “utilización de la sabiduría ancestral en contra del pueblo nasa”. Califican “un estado de desarmonía territorial grave, especialmente por los efectos profundos e intergeneracionales que tiene la ruptura del vínculo con la madre tierra y la imposibilidad de cumplir con los principios del pueblo nasa para el cuidado de los ciclos de vida”.
Luego, tomó la palabra un líder de la Sath Tama Kiwe, para alegar que el concepto de daños ambientales de la justicia propia no era el mismo que el del derecho positivo. Habló de un ser espiritual importante en su cosmovisión, que luego de tanto sucio y enfermedad no había vuelto a los lugares sagrados, y subrayó que el etnocidio tenía sus raíces en la infiltración sufrida durante quinientos años de conquista. Mientras la diligencia continuó con el orden del día, el mayor Wilder Wex Secué, encargado de la orientación espiritual de la diligencia junto a cinco guías espirituales, kiwe the, hombres y mujeres, siguieron con sus rituales alrededor del fogón. Se guardó el documento de observaciones de las autoridades en una mochila y se realizó un proceso ritual de potencialización de aquellas observaciones antes de entregarlas a los magistrados de la JEP. Ahí, las dimensiones espirituales y políticas de la justicia propia nasa cobraron una importancia significativa, pues las autoridades quisieron posicionar el derecho propio como fuente de la decisión controvertida de la JEP para el reconocimiento del etnocidio y de las afectaciones a los médicos tradicionales según su visión propia.
El reclamo de este ejercicio intercultural también es un reclamo del propio Ministerio Público colombiano15, que solicita que, al momento de determinar los hechos y conductas, y de calificar jurídicamente, la Sala de Reconocimiento utilice la diversidad de fuentes aplicables para materializar su facultad de ‘calificación jurídica propia’, con base en el reconocimiento y entendimiento de los sistemas jurídicos de los pueblos étnicos y su participación efectiva ante la JEP. Seguidamente, argumenta, como parte del pluralismo jurídico, que haya un reconocimiento expreso de la presencia del derecho propio de los pueblos étnicos, en tanto sistemas jurídicos singulares, en las fuentes que emplea la JEP para la investigación, el juzgamiento y la sanción, para lograr una mejor descripción de las afectaciones causadas, de los daños sufridos, y allanar el camino para la participación en etapas de reparación en términos conocidos para las comunidades y no exclusivamente bajo lógicas occidentales.
La solicitud de la PGN se fundamenta en los siguientes cinco aspectos: (i) la calificación jurídica propia y el derecho propio en la JEP; (ii) el derecho internacional, los tratados y convenios sobre DDHH y DIH que posibilitan la legitimidad del derecho propio como fuente para las calificaciones jurídicas propias de la JEP; (iii) el capítulo 6.2 del AFP (Capítulo Étnico); (iv) los fines de la justicia restaurativa y la compatibilidad con los sistemas de justicia de los pueblos indígenas; y (v) las calificaciones propias a partir del derecho propio y la legitimidad de la imputación de conductas y sanciones propias.
De esta solicitud se destaca igualmente la interpretación que la delegada de la PGN hace del propio Acuerdo Final de Paz, puesto que ofrece insumos suficientes para que la JEP, y la SRVRDHC en particular, supere los obstáculos epistémicos en los que se encuentra.
Lo anterior fue también señalado por la magistrada Belkis Izquierdo en su salvamento de voto del 10 de marzo de 2023 en cuanto al mismo auto sobre el caso 05. Ahí, la magistrada arhuaca insistió en las fuentes que puede usar la JEP y subrayó que los “principios y racionalidades de los pueblos étnicos” hacían parte de estas fuentes. Concluyó que
Si bien, en el Caso 05 se realizó un amplio proceso de coordinación interjurisdiccional e interjusticias y de diálogo intercultural, la documentación de los hechos y la calificación jurídica de las conductas determinadas por la Sala de Reconocimiento, especialmente, sobre la destrucción del medio ambiente natural, los Territorios y los sitios sagrados, no parece responder adecuadamente a las visiones, vivencias y sentir de los Pueblos Étnicos presentes en los municipios priorizados, como se detallará a continuación (Izquierdo, B. 2023b).
Al no integrar al derecho propio como fuente de iure para la JEP, se omitieron varios aspectos importantes. En efecto, los conceptos de justicia propia inequívocamente sirven para exponer de mejor forma los impactos y daños diferenciados que ocurrieron en el conflicto armado e identificar, al mismo tiempo, patrones de macrocriminalidad superficialmente analizados por el DIH. De ahí la posición de la ONU:
En consecuencia, una visión estrecha de la justicia que excluya las tradiciones y las costumbres de los pueblos indígenas socavará las bases culturales de todos los sistemas jurídicos. Si no se aplican y comprenden las concepciones indígenas tradicionales de la justicia, aparecerá una forma de injusticia basada en hipótesis inaceptables, que favorecerá la inaccesibilidad. (ONU, 2014, p. 4).
OTRAS CATEGORÍAS, OTROS SABERES
En el largo tiempo —conquista, colonia y república—, los pueblos y sus voceros, en distintos tonos y formas, se refieren al exterminio físico y cultural del cual son objeto. Dicho exterminio biocultural apunta, para los indígenas, a la destrucción del territorio y la cultura, a través del desplazamiento de los sujetos colectivos del entorno vital y de la imposición de una asimilación basada en la inserción de pautas o directrices sociales ajenas a su entorno cultural.
En el libro Memoria biocultural, Toledo y Barrera-Bassols (2008) presentan, a la luz de las circunstancias actuales, una exposición de la importancia de los conocimientos étnicos referentes al ambiente, lejana a los análisis meramente cuantitativos o folcloristas de las décadas anteriores, y ponderan una indagación holística de las relaciones entre naturaleza y cultura en la que se incluyen el conjunto de creencias (cosmos), el sistema de conocimientos (corpus) y el conjunto de prácticas productivas (praxis), a fin de comprender a cabalidad la percepción, el uso o el manejo étnico de la naturaleza y sus procesos. Los autores invitan a dos prácticas novedosas: valorar y reconocer el corpus de conocimientos y tecnologías indígenas en la búsqueda de estrategias agroecológicas, y hacer análisis socioecológicos a una escala local. Con estas dos consideraciones, los autores enfatizan que el conocimiento tradicional étnico no se restringe a los aspectos estructurales de la naturaleza —la taxonomía—, ya que también hace referencia a las dimensiones dinámicas —de patrones y procesos—, relacionales y utilitarias.
Desde esta fundamentación propia, los pueblos argumentan que su tarea es la defensa y la protección de la Uma Kiwe (Madre Tierra); toda afectación a ella configura el ecocidio en el continuum de violencia.
En lo referente a una interpretación amplia, existen sin duda perspectivas teóricas novedosas en esta materia para los pueblos indígenas y pueblos negros. Respecto a los NARP, se destaca la propuesta de Yilson Beltrán de un diálogo entre las categorías decoloniales de ‘biocolonialidad’ y ‘ecogenoetnocidio’ (2022); esto es, una articulación entre la producción de nuevas subjetividades coloniales relacionales (pueblo-territorio, seres humanos y no humanos) que busca la primera y la justicia histórica que señala la segunda, con el fin de profundizar analíticamente en los efectos de las prácticas ecogenoetnocidas sobre el consejo comunitario (sujeto de estudio, en tanto pueblo negro y territorio) en el marco del racismo estructural y de la guerra que han vivido, y con el propósito de aportar tanto al campo de las afro-reparaciones como al de la justicia ecológica.
El exterminio biocultural se propone como derecho de frontera (Ariza y Torres, 2024) al permitir encontrar desde las dos perspectivas del derecho la dimensión de las afectaciones a los pueblos indígenas, al territorio, a sus prácticas espirituales y, por supuesto, a las de justicia propia. El primer paso que le corresponde dar a la JEP para caminar hacia la interculturalidad real es reconocer el extermino biocultural, asumir la calificación del derecho propio en materia de conductas e incorporar en las fuentes del derecho la ley de origen; sin ello, seguiremos en un mero reconocimiento formal del derecho propio.
LA INTERCULTURALIDAD POSIBLE
La interculturalidad en la justicia, cuando trasciende los límites neocoloniales marcados por la violencia que históricamente se ha ejercido contra la diferencia representada por los pueblos étnicos, nos plantea la necesidad de comprender y evaluar, sin prejuicios, las diferentes aproximaciones a lo justo, representado por las trasgresiones y la respuesta de la ‘armonización’.
Un ejemplo de esto lo observamos en la manera como los arhuacos definen justicia, que para ellos es —en una traducción casi literal del iku al castellano, “devolver el bien al ofensor y al ofendido”. En su universo de valores, el ofensor es quien más pierde con su conducta, pues afecta su prestigio frente a su comunidad; es por ello que en su definición de justicia prima el derecho del trasgresor a recuperar su honra y dignidad, para lo cual siempre habrá un mamu o guía espiritual —los The Wala entre los nasa— que se haga cargo de acompañar el proceso de armonización del trasgresor, lo que necesariamente pasa por el resarcimiento de la víctima y la comunidad y su compromiso de no repetir ninguna conducta que cause daño.
Es importante notar, como ha señalado Chris Chapman (2009), jefe de prevención de conflictos en Minority Rights Group International, que “los países que emergen de transiciones políticas están dispuestos a establecer su legitimidad a nivel internacional y, en este sentido, los derechos (de los pueblos indígenas y minoritarios) son un meta importante”.
Para el momento por el que atraviesa nuestro país es fundamental considerar la conveniencia de asumir la justicia indígena como un mecanismo aliado que complementa los esfuerzos de la justicia transicional para hacer más legítimo y efectivo el proceso al tomar en cuenta, con seriedad, la cultura, sus valores y la asertividad de sus medidas y soluciones.
Creemos que un buen ejemplo de ejercicio de interculturalidad lo encontramos en el reciente evento de la búsqueda de los niños perdidos en el Amazonas. De acuerdo con los relatos y publicaciones registradas a la fecha (Coronell, 2023; Castaño y Escobar, 2023), desde un comienzo el grupo de búsqueda se constituyó interculturalmente, a la manera en que el establecimiento colombiano ha entendido y aplicado este concepto: un grupo élite del Ejército Nacional dirigido por un general, con toda la tecnología de punta —GPS, satélites, sistemas de georreferenciación, aeronaves, etc.—, asistidos por un grupo de indígenas locales que contribuyen con su conocimiento de la selva en la tarea de búsqueda. Los días avanzaban y los niños no aparecían; los militares escuchaban a los indígenas, pero confiando más en sus tecnologías. Cuando los militares creyeron que se había hecho todo lo posible y que era muy poco probable que los niños siguieran con vida y, por lo tanto, era hora de abandonar la búsqueda, uno de los indígenas líderes que acompañaba la misión insistió en hablar con el presidente. En ese momento, la directora del ICBF habla con el presidente por teléfono y le comenta que uno de los indígenas quiere hablar con él; el indígena le explica al presidente que un maestro yagesero del pueblo siona podría, con el uso del yagé, encontrar a los niños. El presidente entonces le ordena al general en mando de la búsqueda que le haga caso al indígena y que mande traer al maestro yagesero. El resultado es bien conocido: el indígena siona toma yagé tigre, el tipo de bejuco que sólo toman los chamanes yageseros, y desdoblado recorre la selva hasta encontrar a los niños.
¿Cuáles son los elementos que se dieron en este caso y qué nos lleva a señalar este como un ejemplo de interculturalidad? En la primera fase la tecnología moderna es la dominante y el aporte indígena, a pesar de ser importante, no es determinante. La diferencia que hace que este ejercicio sea realmente intercultural es el hecho de que el presidente Petro, quien ha experimentado el yagé en por lo menos en dos oportunidades, entienda y valore la opinión del indígena que recomienda el concurso de un médico tradicional del yagé y ordene al general seguir la recomendación del indígena. La interculturalidad en este caso se ha producido gracias a que se ha roto el estereotipo de subordinación que la modernidad eurocéntrica ha establecido respecto a otros saberes no epistémicos. La interculturalidad no es un asunto meramente formal, no es solamente escuchar al otro, o decidir de acuerdo con los valores hegemónicos dominantes, sino como interculturalizaciones a partir de reciprocidades y convergencias que promueven los nuevos lazos “(...) para así contribuir a la configuración de nuevas maneras de ser y conocer enraizadas (...) en los principios de racionalidad, complementariedad y compromiso” (Walsh, 2010, p. 222).
CONCLUSIONES
La compatibilidad o incompatibilidad del sistema de justicia transicional y el derecho propio está supeditado a la capacidad concreta de diálogo intercultural desarrollado por la JEP para los casos de materia étnica. Para que se logre lo reivindicado en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz —o la llamada Paz Total—, queda como responsabilidad, para el Estado y los firmantes, incorporar la Ley de Origen a las fuentes del derecho de los casos analizados, usar la calificación indígena del derecho propio, reconocer el exterminio biocultural y la implementación de sanciones propias conforme al mandato de los pueblos: es un imperativo inaplazable.
En el caso 05 se evidencian obstáculos, principalmente, de tipo epistemológico, procesal y económico. Sería preciso, en ese caso, establecer, junto con los saberes de los pueblos indígenas, los patrones de macrocriminalidad de acuerdo con el análisis del derecho propio del pueblo nasa y asumir el derecho propio como parte de la calificación jurídica en concordancia con las desarmonías del sistema de justicia propia de los pueblos concernidos. La reparación histórica a los pueblos indígenas no sólo es de tipo simbólico, sino que requiere que, en los graves hechos de violación colectiva de derechos humanos sufridos con ocasión del conflicto armado interno, logren materializar realmente sus pretensiones espirituales y culturales de reparación y garantía de no repetición frente al exterminio biocultural del cual siguen siendo víctimas.
Así las cosas, al hacer un análisis solamente desde el DIH y el derecho positivo estatal se omiten cuestiones importantes para la justicia transicional; por ende, optar por una interpretación en una sola dirección trae consigo dificultades. Se requiere entonces observar y asumir la validez del derecho propio, las interpretaciones cosmogónicas y espirituales que las autoridades hacen desde su propia perspectiva cultural, considerar el continuum de violencias que han sufrido, evaluar a fondo las asimetrías en las relaciones de poder; a partir de tal observación y análisis será entonces posible hacer lecturas jurídicas encaminadas a descubrir daños o afectaciones que el derecho nacional e internacional difícilmente puede notar (si los perciben, lo hacen de manera superficial).
Como intentamos mostrar, el reto de activar mecanismos de articulación interjurisdiccional que cumplan con los propósitos de reconocimiento realmente intercultural necesariamente debe pasar por la evaluación de las dinámicas de violencia que los diferentes pueblos han vivido históricamente. En esas dinámicas, las disputas por los conocimientos, las representaciones y las concepciones del modelo de sociedad que los pueblos han construido deben ser tomadas en cuenta. El propósito es que las especificidades culturales y las luchas contra el integracionismo latente que ha caracterizado su resistencia a políticas estatales adquieran reconocimiento e inspiren formas nuevas de saberes y definiciones sobre lo justo y la dignidad humana
