1. DESCRIPCIÓN DEL CASO Y DERECHOS INVOLUCRADOS

Los hechos de este caso refieren a la instalación de cuatro radios comunitarias por parte de pueblos indígenas mayas en Guatemala, las que operaban sin contar con licencias de radiodifusión por parte del Estado. Las radios eran sostenidas operativa y financieramente por los mismos miembros de los pueblos indígenas. Transmitían en sus territorios, pero no estaban en posibilidades de acceder a la licencia oficial del Estado por falta de recursos. El único medio legal para obtener el "usufructo" sobre las bandas de frecuencia era en una subasta pública abierta a todos los interesados mediante el ofrecimiento de la puja más alta. De acuerdo con la legislación guatemalteca vigente, la "ban da de frecuencias siempre se adjudicará a la persona que ofrezca el mayor precio", sin contemplarse otros criterios de adjudicación².

Los hechos referían, por lo tanto, a la asignación de un recurso escaso, en esta ocasión del espectro radioeléctrico, que guardaba una relación directa con el ejercicio de la libertad de expresión, a la cual los pueblos indígenas no tenían una opción real de acceso y ejercicio por su condición de pobreza. A ello se añadía que se había procesado criminalmente a las personas que operaban las emisoras de radio comunitarias, invocando la figura del hurto³.

Siendo así, la normativa guatemalteca volvía impracticable el ejercicio de la libertad de expresión por los pueblos indígenas, ya que les impedía acceder a una tecnología clave para desarrollar sus comunicaciones. Lo cual, para la Corte, no solo constituía un obstáculo para "posibilitar a los pueblos indígenas participar más plenamente en el discurso público", sino también imposibili taba hacer uso de una "herramienta[s] esencial[es] para la conservación, la transmisión y el desarrollo continuos de las culturas y lenguas indígenas"⁴. Asimismo, la normativa penal, relativa al hurto, había servido de base para la persecución penal de quienes ejercían ese derecho en las condiciones en que buenamente podían, dada su situación de pobreza, haciendo efectivas unas responsabilidades ulteriores al margen del marco convencional.

A partir de estos hechos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los representantes de las víctimas habían denunciado que la Ley General de Telecomunicaciones, que establecía un sistema aparentemente neutral de adjudicación de frecuencias, terminaba por discriminar de forma indirecta el ejercicio de la libertad de expresión al establecer como único criterio de concesión la mejor oferta económica. Los pueblos indígenas se encontraban impedidos de ejercer dicha libertad a consecuencia de su situación estructu ral de exclusión social, discriminación y pobreza, que les vedaba participar con éxito en los procesos de asignación. Todo lo cual se había agravado con los procedimientos penales, detenciones y confiscaciones que se habían practicado en contra de los operadores indígenas de las radios. Por eso para la Comisión era indispensable que el Estado adoptase e implementase "me didas afirmativas con el fin de revertir o cambiar la situación de desventaja en la que se encuentran los pueblos indígenas, para otorgarles igualdad de condiciones para acceder al espectro radioeléctrico [...] para el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión"⁵.

Frente a estos planteamientos, el Estado había desarrollado su defensa utilizando los habituales argumentos sobre el acceso a los derechos con base en una igualdad formal que no discriminaba en el acceso a la frecuencia ra diofónica, además de esgrimir razones de orden utilitarista para adjudicar las bandas de radio a quien ofreciera el mejor precio. El criterio de asignación de frecuencias radioeléctricas no buscaba excluir a los pueblos indígenas, sino que respondía "a criterios técnicos y objetivos, que el Estado en su ejercicio soberano de regular las frecuencias radioeléctricas decidió como el idóneo para adjudicar las mismas"⁶. La utilización de un criterio económico en la subasta pública no implica discriminación alguna, toda vez que "el hecho de que unos tengan más o menos posibilidades para entrar a concurso es una cuestión circunstancial, eventual o imprevisible, que no discrimina, pues la oportunidad de concursar es para todos los que tienen interés, el concurso es para competir y luchar por la adjudicación de la frecuencia" (párr. 75). La finalidad de la regulación era "asegurar la previsibilidad y certeza jurídica para los usuarios y usufructuarios del Espectro Radioeléctrico, de modo que garantice el ejercicio pleno de sus derechos a la libertad de expresión de forma segura y objetiva"⁷. La explotación económica de una frecuencia radioeléctrica, asimismo, era "necesaria para que la misma sea sostenible y que otorgar frecuencias con base en otros intereses podría perjudicar su sostenibilidad y los intereses de toda la población"⁸.

La Corte, sin embargo, desechó los argumentos estatales y condenó a Gua temala por la violación de los derechos a la libertad de expresión, la igualdad ante la ley y a participar en la vida cultural, establecidos en los artículos 13, 24 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones de respetar y garantizar los derechos sin discriminación y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, contenidos en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento. Asimismo, condenó al Estado guate malteco en virtud del artículo 13.2, por perseguir responsabilidades ulteriores al ejercicio de la libertad de expresión fuera del marco convencional, a raíz de los allanamientos y decomisos de equipos de dos de las radios, llevados a cabo con base en la normativa interna y mediando orden judicial.

En cuanto a la propiedad privada, este derecho no fue considerado trans gredido y la Corte, del modo que se explicará más adelante, entendió que debía ser puesta al margen de los considerandos sobre la democratización de la libertad de expresión, no obstante que la falta de acceso al espectro radioeléctrico constituyó la causa a partir de la cual se impidió el ejercicio de dicha libertad. De eso trataremos acá.

2. LA ASIGNACIÓN DE LICENCIA RADIOELÉCTRICA Y LA IGUALDAD FORMAL

Los argumentos esgrimidos por el Estado de Guatemala en relación con la posición de los postulantes para optar a una licencia dentro del espectro radioeléctrico se enmarcan en la usual justificación de acceso a los bienes basada en la igualdad formal. Las licencias están abiertas a todos por igual y el Estado no hace distinción alguna que implique favorecer a unos sobre otros.

Para explicar esta aproximación a la igualdad resulta ilustrativo recurrir a la caracterización que hace Hayek sobre ella. Para el autor austriaco, una cualidad clave de un Estado de derecho es que este regula las relaciones sociales mediante normas generales, permanentes e imparciales. La obliga ción de un Estado liberal es codificar la acción de los individuos por medio de normas formales, es decir, por "simples instrumentos, en el sentido de proyectarse para que sean útiles a personas anónimas, a los fines que estas personas deciden usarlos y en circunstancias que no pueden preverse con detalle"⁹. Son reglas dictadas teniendo en cuenta una previsión de beneficio general (acertada o no) y de antemano no es posible saber por quién y de qué manera serán usadas. No se conocen los fines particulares o los individuos concretos que resultarán beneficiadas con ellas.

La ignorancia acerca de los resultados concretos de la norma es precisa mente "la razón de ser del gran principio liberal del Estado de Derecho"¹⁰. En las normas de tránsito, por ejemplo, no importa si se regula la circulación de los vehículos hacia la derecha o la izquierda, lo que importa es que de cida el lado y que la gente lo conozca. A partir de ahí cada conductor pueda decidir sus trayectos sin la interferencia de los otros automovilistas. Que las personas tengan la posibilidad real de comprar o no un vehículo es algo que está fuera de la ecuación liberal.

Para Hayek, el Estado debe limitarse a establecer las reglas del juego y son los particulares los que decidirán -conociendo las circunstancias particulares del caso- qué hacer. Los resultados son imprevisibles. La imparcialidad que debe caracterizar la acción del Estado precisamente se distingue por hacer posible esa esfera de incertidumbre. Por eso es por lo que el Estado de De recho se opone al status. "El Estado de Derecho, en el sentido de primacía de la ley formal, es la ausencia de privilegios para unas personas designadas autoritariamente, lo que salvaguarda aquella igualdad ante la ley que es lo opuesto al gobierno arbitrario"¹¹.

De esto deriva una conclusión clave y que sirve para distinguir dos opciones en relación con la igualdad: la igualdad formal, de la igualdad sustancial. La primera (formal) resulta incompatible "con toda actividad del Estado dirigida deliberadamente a la igualación material o sustantiva de los individuos"¹². La acción del Estado no debe estar encaminada a tratar a las personas de un modo diferente para producir resultados equitativos. El Estado de derecho acarrea consigo desigualdades económicas; forma parte de su lógica interna. Y lo único que se puede alegar en defensa de este punto, dado que inevita blemente van a existir personas que resulten perjudicadas, es que las leyes imparciales en ningún caso están determinadas para favorecer a nadie en particular. No hay privilegios: se ponen las reglas y las personas se sujetan a ellas con resultados y alcances disímiles.

Los privilegios tendrían lugar, por el contrario, cuando la regulación de la propiedad, por ejemplo, impida a algunos la compra o la venta de algo, como cuando la tierra estaba reservada a la nobleza. "Pero llamar privilegio a la propiedad privada como tal, que todos pueden adquirir bajo las mismas leyes, porque sólo algunos pueden lograr adquirirla, es privar de su signifi cado a la palabra privilegio"¹³. Todos están bajo las reglas dispuestas por el Estado de derecho y sometidos a las mismas condiciones.

La igualdad formal, de este modo, sería aquella que, regulando una dimensión de la vida humana, lo hace de un modo imparcial o neutral, desconectada de las condiciones de facto de las personas y con independencia de las circunstancias sociales de los individuos. Básicamente concibe a las personas desde un punto de vista abstracto, desligadas de cualquier contexto, y les asigna derechos y obligaciones idénticas según los roles alternativos que cada uno asume durante su vida y en sus intercambios comerciales (a veces como comprador, otras como vendedor, y así sucesivamente). Todos somos portadores de la misma capacidad de ejercicio y tanto lo que hagamos con esta, como también nuestra oportunidad real de operar en el mercado, no es cuestión que interese al sistema legal.

Esto naturalmente no quiere decir que la ley no hará distinciones entre cosas, personas y situaciones. Lo último sería imposible. Es evidente que el tratamiento regulado por el legislador no puede significar "ni que el le gislador tiene que colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales y se encuentren en las mismas situaciones fácticas"¹⁴. No solo está autorizado quien dicta las normas a hacer distinciones, sino que también tiene el deber de hacerlo en muchas ocasiones. Pero la igualdad formal no busca corregir ninguna brecha material, obstáculo cultural o ausencia de reconocimiento idiosincrático con el objetivo de buscar una igualación en el ámbito del bienestar, de los recursos, oportunidades o en la valoración social de personas y grupos, que es precisamente lo que pretenden otras formas de concebir la igualdad.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana, como es de suponer, ha desarrollado una distinta concepción sobre la igualdad. Lo veremos ahora.

3. LAS CONCEPCIONES SOBRE LA IGUALDAD DESARROLLADAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha transitado de una concep ción de la igualdad que pone el acento en la proscripción de la discriminación, a una igualdad de carácter material o sustancial. Un elemento recurrente en ese proceso ha sido la referencia a la condición de la pobreza de las víctimas en los procesos que le ha tocado conocer, además de otras categorías de vulnerabilidad, como son el sexo, la raza, la etnia, etc.

Las decisiones de la Corte, en relación con la igualdad, giraron en un primer momento en torno a distinguir entre aquellas diferenciaciones lícitas, apega das a la razón, la proporcionalidad o la justicia, de aquellas discriminaciones ilícitas, contrarias a la razón o desproporcionadas. Para dicha jurisprudencia existían "ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles"¹⁵. Con base en esa concepción, señalaba el tribunal, era necesario separar las distinciones de las discriminaciones. Así,

[e]l término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos¹⁶.

Entonces, una distinción no es razonable "cuando no persigue un fin legíti mo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido"¹⁷.

Así también, siguiendo la tesis habitual sobre las llamadas categorías sospechosas, para la Corte, en el caso de que las distinciones se fundasen en alguna de las categorías protegidas del artículo 1 de la Convención Ameri cana de Derechos, esas diferenciaciones serían indiciarias de arbitrariedad

[c]uando el criterio diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el artículo 1.1 de la Convención que aluden a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales¹⁸.

Para el caso que se hicieran distinciones que se apoyasen en alguna de esas categorías, "las razones utilizadas por el Estado para realizar la dife renciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva", por lo cual sería de cargo de la autoridad demostrar aquella circunstancia¹⁹. Así, el análisis "para determinar si existió una violación al principio de igualdad y no discriminación en un caso en concreto [puede] tener distinta intensidad" y cuando "está de por medio una de estas categorías, la Corte debe aplicar un escrutinio estricto que incor pora elementos especialmente exigentes en el análisis, esto es, que el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso"²⁰. Del mismo modo, la Corte destaca que en estos casos "la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio"²¹.

La Corte ha utilizado, igualmente, el concepto de discriminación indirecta, desarrollado por la jurisprudencia norteamericana. Señala que

una violación del derecho a la igualdad y no discriminación se produce también ante situaciones y casos de discriminación indirecta reflejada en el impacto des proporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aun cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables²².

Una norma o práctica aparentemente neutra puede tener repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas, y para que tenga lugar este tipo de discriminación no es ne cesario tener ni acreditar conciencia del daño. "Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba"²³. Esto, veremos más adelante, va a tener importancia en la fundamentación del caso analizado en lo que toca a la asignación del espectro radioeléctrico.

En cuanto a la pobreza, la Corte la ha incorporado desde el principio como un factor para tener en cuenta en el análisis de la igualdad y no discrimina ción. La primera referencia la hizo con relación al acceso a la justicia. En la Opinión Consultiva OC-11/90 destacó la prohibición de discriminar por diversas razones, entre ellas, la "posición económica". Así,

[s]i una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posición económica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley²⁴.

El mismo criterio reiteró en el Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala²⁵.

La pobreza, por otra parte, se puede incluir en el listado de categorías del artículo primero referido atrás. En efecto, la expresión "otra condición social" deja abierta la posibilidad "para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas, pero que tengan una entidad asimilable [...]"²⁶. Entre estas categorías implícitas la Corte va a entender que está incorporada la pobreza, comprendiendo que ella está incluida bajo la expresión "posición económica" que ocupa el artículo referido. Incluso, la Corte va a definir la discriminación siguiendo la definición de esta que da el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Observación General n.° 18, donde incorpora a la propie dad como una causal de discriminación. Llamativamente no se va a sujetar a la versión española oficial de la Observación en comento, que omitió la propiedad, sino que va a hacer su propia traducción del texto en inglés que incorpora directamente property como causal de discriminación²⁷.

Así, la Corte, si bien solo en los últimos años va a plantear derechamente el deber estatal de implementar una igualdad sustancial, desde sus primeras sentencias va a tener en consideración a los grupos más débiles y vulnerables con relación al trato que debe tener el Estado. De hecho, irá explicitando paulatinamente un deber estatal que va más allá del deber negativo de "abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto"²⁸. Señalará que, en el marco del contenido del artículo 1.1, y a partir de la "obligación de garantizar", los Estados tienen también la obligación de "adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discrimi natorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas", lo cual "implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias"²⁹.

Y, en este sentido, fue en la sentencia del Caso Furlan y Familiares vs. Argentina (2012) donde la Corte dio un paso más allá en orden a dotar de un contenido material al derecho a la igualdad. En ella identificó dos concep ciones a propósito del derecho a la igualdad y no discriminación:

Una concepción negativa relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una concepción positiva relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados³⁰.

Por su parte, en el Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil (2016), la condición de pobreza de las víctimas ocupó un lugar central del análisis del tribunal regional. A diferencia de otros tratados de derechos humanos, la Corte destacó que en la Convención Americana la posición eco nómica "es una de las causales de discriminación prohibidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana"³¹. Y la pobreza, cuando es extrema, como la que vivían las víctimas del caso, puede incluso llegar a ser un factor des encadenante de la esclavitud. La carestía, en consonancia con el contenido de informes provenientes de la üit y del Ministerio de Trabajo de Brasil, "es el principal factor de la esclavitud contemporánea en Brasil, por aumentar la vulnerabilidad de significativa parte de la población, haciéndoles presa fácil de los reclutadores para trabajo esclavo" (párr. 340). Y, en consecuencia, el Estado brasileño era responsable de la violación del derecho a no ser sometido a esclavitud y trata de personas, "producida en el marco de una situación de discriminación estructural histórica en razón de la posición económica de los 85 trabajadores [...]"³².

Y, en el caso Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs. Brasil (2020), a partir fundamentalmente de la situación de pobreza de las víctimas, la Corte comenzó a desarrollar una jurispruden cia en torno a declarar la existencia de un deber autónomo de garantizar la igualdad material o sustancial directamente afincado en el artículo 24 de la Convención. La Corte señaló al respecto:

Por otra parte, la Corte encuentra que del artículo 24 de la Convención se desprende un mandato orientado a garantizar la igualdad material, lo que no sucedió en el presente caso. En ese sentido, el derecho a la igualdad garantizado por el artículo 24 convencional tiene dos dimensiones, la primera una dimensión formal, que establece la igualdad ante la ley. La segunda, una dimensión material o sustancial, que ordena la adopción de medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o marginados en razón de los factores a los que hace referencia el artículo 1.1 de la Convención Americana. Lo anterior quiere decir que el derecho a la igualdad implica la obligación de adoptar medidas para garantizar que la igualdad sea real y efectiva, esto es, corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación de los grupos históricamente marginados, garantizar a las personas o grupos en desventaja el goce efectivo de sus derechos, en suma, brindar a las personas posibilidades concretas de ver realizada, en sus propios casos, la igualdad material. Para ello, los Estados deben enfrentar activamente situaciones de exclusión y marginación³³.

El mismo criterio siguió en el Caso de los Buzos Miskitos (Lemoth Morris y otros) vs. Honduras (2021). Ahí reafirmó la obligación de los Estados de "adoptar medidas positivas determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la extrema pobreza o marginación"³⁴.

Ahora volvamos sobre el Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros vs. Guatemala, donde precisamente estaban en juego as pectos directamente relacionados con la propiedad y la condición de pobreza.

4. LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA INTERAMERICANA. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA IGUALDAD MATERIAL

Con relación a la libertad de expresión, en el caso Maya Kaqchikel de Sum-pango, donde precisamente estaba en juego el ejercicio de este derecho, la Corte reafirmó lo que ha sido su jurisprudencia permanente sobre la materia. Señaló que el Estado debe actuar para evitar la concentración de los medios de comunicación y promover el pluralismo de voces, opiniones y visiones. Los medios de comunicación son "verdaderos instrumentos de la libertad de expresión" y, por ende, "sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad"³⁵. Por lo mismo, los Estados "debe[n] democratizar el acceso a los diferentes medios de comunicación, garantizar la diversidad y el pluralismo, y promover la existencia de servi cios de comunicación tanto comerciales, como públicos y comunitarios"³⁶.

En función de este deber de garantizar ampliamente la libertad de expre sión, los Estados deben adoptar medidas que permitan el acceso al espectro radioeléctrico a distintos sectores sociales. Lo que, en relación con la radiodi fusión sonora, se traduce en medidas que posibiliten las radios comunitarias,

especialmente a las comunidades indígenas, por la importancia que tiene para ellas este medio de comunicación para difundir y conservar su cultura y teniendo en cuenta que constituyen grupos étnicamente diferenciados que se encuentran en una situación de marginación y exclusión social derivada de la pobreza y la discriminación³⁷.

En cuanto a la dimensión material de la igualdad, el tribunal reiteró el cri terio que ya había fijado en los casos Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs. Brasil, y Buzos Miskitos (Lemoth Morris y otros) vs. Honduras, donde señaló que el artículo 24 de la Convención Americana, que consagra la igualdad ante la ley, además de tener una dimensión formal, "contiene un mandato orientado a garantizar la igualdad material", lo que "implica la obligación de adoptar medidas para garantizar que la igualdad sea real y efectiva"³⁸.

Esta dimensión de la igualdad se vincula directamente con la discrimi nación indirecta que había invocado la Comisión al someter el Caso Maya Kaqchikel de Sumpango a la Corte. Y el fallo recogió ese punto. Para la Corte, una ley, política o práctica puede ser reprochable "ante situaciones de discriminación indirecta reflejada en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aun cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables"³⁹. Y, debido a ello, el Estado tiene la obligación de "corregir las desigualdades existen tes", promoviendo la inclusión y la participación de los pueblos indígenas, asegurando el acceso a las frecuencias radioeléctricas "con el propósito de garantizar la igualdad material de los mismos frente a otros segmentos so ciales que tienen las condiciones económicas para competir en las subastas de adquisición de frecuencias radioeléctricas"⁴⁰.

Así, en el acceso a las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico debía hacerse efectiva la igualdad real. Como el ingreso estaba entregado enteramente al mercado, la situación fáctica de las comunidades indígenas las marginaba del ejercicio de la libertad de expresión:

[...] teniendo en cuenta que la mayoría de los pueblos indígenas vive en una situación estructural de pobreza y, en su amplísima mayoría, no tiene condición económica para cubrir los costos de la adquisición legal del usufructo de una frecuencia de radio, la Corte encuentra que la regulación de la radiodifusión en Guatemala promueve, en la práctica, una discriminación indirecta y un impedi mento de facto al ejercicio de la libertad de expresión de los pueblos indígenas al establecer la mayor oferta económica como único criterio de adjudicación de frecuencias radioeléctricas y al no adoptar medida alguna, como la reserva de bandas de frecuencia, para posibilitar que los pueblos indígenas puedan de hecho fundar y operar sus propios medios de comunicación⁴¹.

Pero precisamente en este punto es que la Corte introduce un argumento espe cioso. Observó que para "democratizar" los medios de comunicación social, de manera de ser el soporte de distintas voces en la sociedad, era necesario separar "el respeto del derecho a la libertad de expresión y de pensamiento al acatamiento del derecho de propiedad o patrimonial sobre los medios de comunicación". Para la Corte, "[s]e trata de dos aproximaciones conceptuales distintas, como queda reflejada en la Carta Democrática Interamericana, la que no contempla al segundo de los derechos mencionados"⁴². En su concepto, era necesario por lo tanto disociar el derecho a la propiedad privada de la libertad de expresión. Ello por cuanto "precisamente el separar analítica y normativamente ambos derechos, aunque ciertamente vinculados, posibilita de mejor manera una mayor vigencia o democratización de la libertad de expresión y de pensamiento"⁴³.

La Corte, entonces, limita el deber de igualdad material a la libertad de expresión -en el sentido de establecer que "el Estado debe democratizar el acceso a los diferentes medios de comunicación, garantizar la diversidad y el pluralismo, y promover la existencia de servicios de comunicación tanto comerciales, como públicos y comunitarios" -, pero deja al margen de la ecuación el derecho a la propiedad. No obstante, ¿qué puede significar esto?

La verdad es que la sentencia en este punto no es clara. No explica la razón de esta necesidad. Pero, independiente de ello, separar la libertad de expre sión de la propiedad privada para los efectos de promover la pluralidad de los medios de comunicación, parece derechamente desacertado. Más todavía cuando el mismo tribunal reitera que "la libertad de expresión se puede ver afectada ante la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación [.. .]"⁴⁴. O sea, para la Corte existe una vincula ción evidente con la propiedad en el caso de la concentración de los medios de comunicación social. Pero no se daría esta relación cuando se trata de garantizar el acceso a las frecuencias de radio a poblaciones desposeídas.

En esto hay una paradoja. Si de lo que se trata es de promover el acceso a los medios de comunicación social y de conferirles seguridad jurídica a quienes operan en ellos, no se ve en qué sentido resulta aquí pertinente o útil dejar al margen del razonamiento a la propiedad privada. Más aun cuando el Estado reclama que el espectro radioeléctrico estaría saturado⁴⁵. La misma Corte reconoce que algo que caracteriza a las radios comunitarias, de acuerdo con la Asociación Mundial de Radios Comunitarias, "es la participación de la comunidad tanto en la propiedad del medio, como en la programación, admi nistración, operación, financiamiento y evaluación"⁴⁶ (la cursiva es nuestra).

Lo cierto es que la asignación de banda de radio toca a una cuestión típi camente económica. En esta oportunidad, según los términos de la legislación interna del país, el caso se relacionaba directamente con "la adquisición legal del usufructo de una frecuencia de radio"⁴⁷. El mismo tribunal en el Caso Granier y otros vs. Venezuela había establecido que, "dado que el espacio radioeléctrico es un bien escaso, con un número determinado de frecuencias, esto limita el número de medios que pueden acceder a ellas, por lo que es necesario asegurar que en ese número de medios se halle representada una diversidad de visiones o posturas informativas o de opinión", lo cual debe "tenerse en cuenta en los procesos de otorgamiento, renovación de conce siones o licencias de radiodifusión"⁴⁸.

De esta manera, el criterio de separar la libertad de expresión de la pro piedad privada resulta erróneo y revela una concepción de la propiedad como un espacio divorciado de las exigencias de una organización democrática y como un derecho tendencialmente absoluto. Razones de orden prudencial, o relativo a la competencia de la Corte, pueden sugerir no incluir en los consi derandos el derecho a la propiedad privada, y menos considerarla como un derecho transgredido, pero otra cosa diferente es indicar que el derecho a la propiedad privada puede significar un escollo en la argumentación a favor del pluralismo y la diversificación de los medios de comunicación social.

Así, la Corte entiende que los monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación pueden limitar fuertemente el pluralismo informativo⁴⁹, pero, por otra parte, de un modo un tanto inexplicable, postula que es necesario separar analíticamente la propiedad, precisamente, del acceso a la titularidad sobre la frecuencia de radiodifusión. Señala que los medios deben estar abiertos a distintas voces, pero claramente aquello no puede ha cerse realidad con independencia de a quién se le asigna el derecho sobre la banda radiotelefónica. Y eso refiere al dominio sobre una licencia, concesión, usufructo o como quiera llamársele a ese derecho. Es decir, la democratiza ción de la libertad de expresión debe ser correlativa a la democratización de la propiedad en este caso, y, por el contrario, decir que es necesario separar una cosa de la otra, es de algún modo darle la razón a quienes sostienen que la propiedad es un derecho anterior al orden social y como tal no susceptible de ser regulado en su acceso y ejercicio⁵⁰.

La Corte, por cierto, no avaló la posición del Estado y la concepción de la igualdad defendida por él. Por el contrario, le ordenó redistribuir la frecuencia radioeléctrica para que tengan acceso a ella las comunidades indígenas. Le señaló a Guatemala que debía adoptar "todas las medidas necesarias para asegurar el acceso a frecuencias radioeléctricas a los pueblos indígenas, con el propósito de garantizar la igualdad material de los mismos frente a otros segmentos sociales que tienen las condiciones económicas para competir en las subastas de adquisición de frecuencias radioeléctricas"⁵¹. Por la misma razón, le reprochó que la legislación vigente disponga que sea el mayor precio en una subasta pública el único criterio de adjudicación de una frecuencia de radio, ya que este criterio, "pese a tener una apariencia neutral, termina por restringir extremadamente las posibilidades de acceso al espectro", y hace posible en la práctica solo un tipo de radio, "la radio comercial con ánimo de lucro"⁵².

A ello se agrega que la Corte se despachó una frase que podría interpretarse como un cuestionamiento radical a un aspecto importante de la economía de mercado, fundada precisamente en la propiedad privada. Nos dice que "el Tribunal advierte que la libre competencia, si bien aparenta tener un carácter neutral, muchas veces genera una discriminación de facto por cuanto ignora la diversidad de vulnerabilidades que existen en una determinada sociedad"⁵³.

Entonces, uno puede preguntarse, ¿cómo es que aquí podemos separar los motivos que justifican difundir los medios de comunicación social de los que respaldan la distribución del acceso a la propiedad sobre la frecuencia en el espectro radioeléctrico?

De hecho, precisamente a la hora de disponer de medidas de reparación, la Corte va a ordenar al Estado dar reconocimiento legal de las radios comunita rias y disponer de un acceso efectivo de los pueblos indígenas a frecuencias radioeléctricas. Y en ese punto, según afirma el fallo, el Estado debe tener en cuenta las características especiales de esas radios: "esto es que son de propiedad colectiva privada y cuentan con la participación de la comunidad en la propiedad, programación, administración y operación de las radios" (las cursivas son mías)⁵⁴.

De lo que se trata aquí, en consecuencia, es de quiénes, cómo, por qué y durante cuánto tiempo se va a contar con una concesión administrativa para usar una frecuencia de radio. Algo típicamente referido a la propiedad privada sobre un bien.

5. EL ACCESO A LA PROPIEDAD PRIVADA

La sentencia contra Guatemala que estamos analizando aquí resulta ilustra tiva por varias razones. En primer lugar, sirve para demostrar los límites de la igualdad formal en materia de acceso a los bienes, lo que impacta en el ejercicio de otros derechos, como es el caso de la libertad de expresión. Si la propiedad privada puede garantizar espacios de libertad frente al Estado, como es cierto, la falta de acceso a ella tiene como necesario correlato la ausencia de esa libertad, la marginación del diálogo social para quienes es tán empobrecidos y la generación de obstáculos para desplegar su particular vida cultural.

Pero sobre todo la sentencia permite hacer una reflexión sobre la necesaria correspondencia que existe entre la propiedad y el orden social y político. En el caso analizado, la asignación del espectro radioeléctrico se podía adjudicar a quien ofreciera el mejor precio, dejando fuera a todos los que no podían pagar, o el Estado podía asignar la propiedad del espectro (o una parte) por razones ajenas al mercado. Existe más de una alternativa, soluciones intermedias, pero lo que es claro es que el problema pasa por una definición del alcance y el contenido del derecho a la propiedad, como, asimismo, de la sociedad que queremos diseñar.

Como se señaló atrás, el tribunal disoció analíticamente lo relativo a la libertad de expresión de la propiedad privada. De esto se puede concluir que la Corte suscribe, puede ser inconscientemente, una concepción de la propiedad como un derecho subjetivo al margen de la organización social y democrática. Y esto, paradójicamente, en vista a la mayor vigencia y demo cratización de la libertad de expresión.

Pero lo cierto es que el caso refiere a la asignación de un bien que tiene un impacto directo en la libertad de expresión, libertad que, de acuerdo con la propia Corte, "es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática"⁵⁵. En consecuencia, se debió situar a la propiedad privada como lo que es: un derecho con un enorme potencial configurador de relaciones sociales y políticas. Y no entenderlo como algo analíticamente divorciado de sus dimensiones sociales y políticas, y, en consecuencia, sin aplicación al caso. Como si abordar el derecho a la propiedad privada pudiese significar un estorbo para ese análisis.

Con todo, antes de continuar, hagamos previamente una aclaración. La verdad sea dicha, la propiedad como derecho sí puede constituir un estorbo para la libertad de expresión para los sectores desaventajados. El caso en comento lo demuestra. Es decir, la propiedad al modo libertario de com prenderla, que la Corte con su decisión parece indirectamente avalar. Sin embargo, no bajo su modalidad republicana y relacional. La configuración de la propiedad privada, especialmente en estos casos, no puede aislarse de los objetivos sociales democráticos. Por ser el derecho al uso y goce de ciertos bienes, como es una frecuencia radioeléctrica, un elemento indispensable para la libertad de expresión, dicho derecho debe configurarse legalmente en función de un sistema político libre y pluralista, y habilitar un sistema de asignación alternativo al mercado.

La propia Declaración Americana de Derechos del Hombre, en su artículo XXIII, dispone que todos tenemos derecho a la propiedad privada correspon diente a las necesidades esenciales para llevar una vida decorosa y mantener la dignidad de la persona y del hogar. En el caso en comento, fue el Estado quien no dispuso de los mecanismos que permitiesen a los pueblos mayas concernidos poder adquirir la licencia necesaria para el uso del espectro radioeléctrico y operar así sus radios. Es más, se les confiscó sus aparatos de transmisión y, además, se los encarceló por haber "hurtado" un bien al que nunca podrían haber accedido legalmente.

Por lo mismo, en la adjudicación de concesiones o autorizaciones de frecuencias del espectro radioeléctrico para el funcionamiento de medios de comunicación social, la propiedad o el derecho al uso y goce de esos bienes resultaba central en el análisis. La decisión en orden a garantizar el acceso a los medios de comunicación social pasa por dimensionar la propiedad como un derecho que, por el contrario de aislar al sujeto de la comunidad, debiera entenderse como un medio de integración, de fortalecimiento de la democracia y en función del ejercicio de otros derechos (v. gr., libertad de expresión), promoviendo su distribución y con una configuración que sea consistente con los objetivos de una sociedad democrática.

6. DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA

La propiedad puede ser concebida de diversas maneras. Puede ser entendida al modo libertario apoyándose en la filosofía de John Locke y en la interpre tación que hace Robert Nozick sobre la misma. Ese planteamiento es cercano a una concepción absoluta sobre el derecho de propiedad que se funda en la idea de que las personas tienen existencias estrictamente individuales, como fines en sí mismos, y nadie puede ser sacrificado en aras de un objetivo social, incluyendo especialmente en esa inmunidad los haberes. El Estado solamente encuentra justificación en la protección de la vida, la propiedad y el resguardo de los contratos.

Para esta posición, el dominio se justifica por las maneras lícitas en que ingresan los bienes a cada patrimonio, especialmente en los intercambios en el mercado, con independencia de cualquier parámetro de justicia distri butiva que pretenda un estado de cosas socialmente deseable. Una política redistributiva que busque satisfacer un objetivo social implica despojar a otro de lo suyo por derecho para entregarlo a un tercero, lo que constituye una violación de sus derechos humanos⁵⁶. A partir de lo propio de cada uno la persona desarrolla su sentido de la vida y lo distingue como un sujeto único⁵⁷.

Otra manera de entender la propiedad parte desde la filosofía utilitaria. El utilitarismo justifica la propiedad privada con base en la riqueza que ella es capaz de generar. La propiedad se crea para estimular la inversión, impedir la apropiación del fruto del esfuerzo sobre recursos determinados, y como un mecanismo para dar certeza y garantía sobre las posesiones utilizadas⁵⁸. Un mundo sin dominio sería un mundo inviable. Nadie invertiría su tiempo y recursos para conseguir algo que luego cualquiera pudiera llevarse. La posibilidad de excluir al resto, facultad intrínseca a la propiedad, resulta fundamental en consecuencia⁵⁹. Además, la claridad sobre los límites de los que alcanza lo tuyo y lo mío hace posible y entrega certeza a las transaccio nes económicas⁶⁰.

Por el contrario, la explotación de bienes que pertenecen en común o son de libre acceso, lo adverso a la propiedad privada, lleva a la sobreexplota-ción de los recursos con resultados ruinosos. En un escenario así, cada uno bregará en atención a sus intereses estrictamente individuales y someterá el recurso común a crecientes cargas de explotación sin ningún cuidado sobre su sostenibilidad, recuperación y renovación. La privatización de los bie nes, por el contrario, hace posible la racionalización de la producción y su sustentabilidad en el tiempo⁶¹.

De acuerdo con la tesis utilitarista, por último, la propiedad privada -más todavía cuando existe un sistema de adquisición y registro adecuado, y no se atiene en su configuración y distribución a otra consideración que no sea garantizar la libre y segura circulación de los bienes- asegura que los recursos queden en manos de quienes más lo valoren, y aquello acarrea beneficios globales con resultados que ningún otro sistema puede rivalizar⁶².

Esto es lo que sostienen las posiciones libertarias y utilitarias sobre la propiedad privada. Las concepciones republicanas y relacionales de la pro piedad miran las cosas de otro modo.

La filosofía republicana pone el acento en lo que la propiedad puede contribuir a la libertad como no dominación⁶³. La propiedad constituye una base material para ejercer la libertad desde el momento en que a partir de ellas la persona puede autónomamente desarrollar su proyecto de vida⁶⁴. En contraste, el carenciado deviene en alguien sujeto a la voluntad de otro para poder sobrevivir⁶⁵.

Asimismo, no es posible desarrollar las virtudes públicas, que hacen po sible una república deliberativa, si la vida está imperiosamente enfocada a la propia subsistencia. La pobreza en el ámbito público, además, puede tener efectos desestabilizadores y hacer inviable la libertad política⁶⁶. La riqueza en pocas manos implica, además, un riesgo inminente de que las decisiones colectivas sean adoptadas en beneficio de los grupos acaudalados en perjuicio del resto de la sociedad⁶⁷. Existe una correlación entre el vigor de la democracia y una amplia distribución del capital.

Para sortear la ausencia de libertad que implica la carencia patrimonial y el riesgo asociado a la concentración del poder asociado a la propiedad reunida en pocas manos, el republicanismo postula una amplia distribución de los bienes de tal modo que nadie tenga que doblegarse frente a otro y que cada uno gane la independencia de juicio para participar de las decisiones sobre lo común. La estabilidad y la legitimidad del gobierno depende de un adecuado balance de la propiedad⁶⁸. Solo es posible pensar en un sistema social y político estable, y sin altas dosis de conflictividad, si existen niveles adecuados de distribución de los bienes. La conveniente distribución de la propiedad para la concepción republicana puede servir de antídoto contra la corrupción del sistema político, de acuerdo con Maquiavelo⁶⁹, como un requisito para una virtud cívica libre, según Harrington⁷⁰, o derechamente como un instrumento para la no-dominación⁷¹.

Asimismo, para el republicanismo la propiedad es producto de un arreglo social. No existe la propiedad fuera del marco legal constitutivo; no es una mera relación entre una cosa y su titular que el Estado reconoce y protege⁷². Sostener aquello implicaría desconocer la configuración legal de los distintos regímenes propietarios y desvincularlos de sus objetivos sociales, aislándo los de las decisiones públicas. Por eso resulta clave el reconocimiento de su carácter de institución jurídica conformada por el poder colectivo⁷³.

Bajo ese entendido, la propiedad tiene una función social⁷⁴. En virtud de ella, su conformación legal debe servir a los propósitos de quienes sean los dueños junto con los intereses colectivos definidos por la comunidad política. Como derecho subjetivo del titular, el ejercicio del derecho de propiedad debe, asimismo, ser compatible con los objetivos sociales y su protección alcanza la titularidad individual condicionada a la satisfacción de necesidades colectivas⁷⁵.

A partir del concepto de función social de la propiedad se admite un campo abierto a la configuración de distintos tipos de propiedad de acuerdo con las características de los bienes y con los distintos tipos de titulares sobre los mismos. Esta función autoriza al Estado a una amplia regulación de la pro piedad de acuerdo con los distintos objetivos sociales que se les asignan a los bienes, compatibilizando su titularidad individual con los intereses públicos⁷⁶.

La concepción relacional de la propiedad, por su parte, guarda muchas semejanzas con la republicana. Se vincula con una concepción del ser huma no que lo identifica como un ser social que se configura y solamente puede alcanzar su desarrollo en la comunidad social y política. La vida humana se realiza por medio de un proceso dialógico en que cada uno, mutua y corre lativamente, se va conformando y realizando con el otro. Rechaza la idea de que seamos mónadas aisladas que luego constituyamos el cuerpo político para proteger nuestros intereses individuales.

A diferencia de la concepción individualista de los derechos humanos, que centra su atención en la protección del sujeto ante el poder colectivo, donde los derechos marcarían fronteras en que el poder público no puede penetrar o solo puede hacerlo limitadamente, existiendo así una drástica separación entre las esferas públicas y privadas, la óptica relacional mira cómo los derechos pueden estructurar de mejor manera las relaciones humanas para lograr un sistema de libertad, sistema configurado por seres que alcanzan la autonomía en sus relaciones mutuas y no confinándose unos de otros. Poner el acento en el tipo de interacciones a que dan lugar los derechos asume la dimensión dialógica y dependiente del desarrollo humano⁷⁷.

Una lectura adecuada de la propiedad, por ende, debe incorporar las di mensiones individuales de la propiedad como también sus efectos sociales. Ello permite configurar una propiedad donde se incorporen los intereses subjetivos y colectivos que ella reúne, además de asumir el talante político que tiene toda configuración de la propiedad.

La conformación de la propiedad, su naturaleza y alcance, no está al mar gen del orden social y político⁷⁸. La forma en que la concibamos tiene una correlación directa con ese orden. Implica elecciones sustantivas para una sociedad que promueva la autonomía individual y colectiva⁷⁹. La propiedad privada puede conformar un poder incontrarrestable sobre los demás cuan do a propósito de la exclusión da lugar a formas de dominación personal, especialmente cuando está concentrada en pocas manos, o puede configurar relaciones más horizontales cuando los derechos sobre los bienes incorporan los legítimos intereses de todos y además está ampliamente distribuida.

El régimen democrático supone un derecho a la propiedad privada su ficientemente desagregado y disciplinado. No es compatible con sistemas feudales, de mayorazgos, con el sistema agrario de la hacienda o con un capital empresarial desregulado y sin garantías laborales. Esos sistemas de propiedad conforman sistemas sociales de corte autoritario incompatibles con la democracia, pero también resultan incompatibles con un mercado desconcentrado, abierto y libre.

7. LA PROPIEDAD Y "LAS JUSTAS EXIGENCIAS DEL BIEN COMÚN, EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA"

Como hemos dicho, la configuración de la propiedad privada no puede estar desvinculada de las distintas concepciones del orden social. Es lo llamati vo y paradójico de esto. El régimen "privado" de propiedad individual no es separable del sistema político, económico y social. La regulación de la propiedad cumple una función estructural que puede dar forma a un sistema de relaciones sociales específicas, como fueron, por ejemplo, las leyes de segregación en Norteamérica y las leyes del apartheid en Sudáfrica⁸⁰.

Las explicaciones habituales sobre la propiedad privada ponen énfasis en las ventajas que ella permite con relación a la eficiencia. Un ejemplo de ello es el relato de la "tragedia de los comunes"⁸¹. El hecho de dividir y asignar la tierra a personas determinadas, de un modo exclusivo, agregado a la posibilidad de poder ser transferida a quien más las valore, justificaría largamente la institución propietaria. Asimismo, si la propiedad es asignada con perfiles claros y definidos, ello entregaría una información inequívoca a los agentes económicos para poder llevar⁸² adelante las inversiones y las transacciones necesarias. Se facilitarían las relaciones comerciales de todo tipo, asignando las cosas a quien más las valora y con ello aumentaría la productividad y la riqueza.

Todo esto, en parte, es cierto, aunque no responde a todas las interro gaciones que surgen a partir de la propiedad privada, y por lo mismo son visiones parciales. Lo que estas aproximaciones obvian es que los regímenes propietarios se apoyan en normas que establecen formas de convivencia an teriores a la búsqueda de la utilidad. Las sociedades democráticas, partiendo por definir qué es considerada una cosa y qué no lo es, dejan al margen del derecho de propiedad determinadas entidades y no establecen una libertad absoluta para convenir arreglos sobre las cosas.

Las facultades habitualmente asociadas al dominio, como lo son el uso, goce, administración y disposición, no recaen sobre cualquiera entidad ni es lícito cualquier canon que las reglamente. El régimen propietario no busca la pura eficiencia, como puede ser reducir costos de información o allanar interacciones humanas complejas. Antes que eso, la sociedad ha adoptado ciertas definiciones sobre el tratamiento propietario que guardan relación con nuestra forma particular de concebir nuestras relaciones sociales⁸³.

Por lo mismo, la propiedad tiene un alcance constitucional, y ello no solo por estar consagrada como derecho muchas veces en esa rama del Derecho, sino también porque "las instituciones de propiedad son fundamentales para la vida social, las normas morales, el poder político y el estado de derecho"⁸⁴. No regula solo las interacciones e intenta coordinar las acciones humanas de un modo eficiente. La verdad es que supone opciones anteriores. "La propie dad tiene que ver con el orden social; refleja y posibilita nuestra concepción de lo que significa vivir en una sociedad libre y democrática que trata a cada persona con igual preocupación y respeto" ⁸⁵.

Detrás de la abolición de la esclavitud y de los mayorazgos, para poner dos ejemplos palmarios, si bien hay razones de eficacia económica, los motivos de las prohibiciones son principalmente de naturaleza moral. Entendemos que la esclavitud, al constituir "el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos"⁸⁶, es radicalmente contraria a la dignidad humana y a la autodeterminación.

En el caso de los mayorazgos, por su parte, es claro que su abolición dice directa relación con la igualdad ante la ley y la superación de una sociedad de castas⁸⁷.

Lo mismo puede decirse con relación a la servidumbre y a la prisión por deudas. Este último mecanismo podría considerarse como un instrumento extraordinariamente eficaz para hacer efectiva las obligaciones, pero razo nes de orden moral nos inhiben de utilizarlo. Los monopolios, por su parte, junto con poner en riesgo el libre mercado, resultan incompatibles con una sociedad que procura iguales oportunidades y que intenta separar las razones políticas de las económicas.

El régimen de propiedad, por tanto, no solo está para resolver de un modo eficiente la asignación de recursos escasos, sino que también regula el marco legal de la convivencia humana en un sentido primario. Se puede elegir entre la democracia o el feudalismo. Se elige la primera cuando se impide que la titularidad de las tierras se concentre en un monarca y, con ello, se imposi bilita un sistema estricto de jerarquías sociales (partiendo por la nobleza y terminando con el villano o el siervo de la gleba)⁸⁸. Se opta por la libertad en vez del vasallaje cuando se excluye a los seres humanos de las transac ciones comerciales. También se puede elegir entre un mercado libre al que todos puedan acceder o algún sistema de transacción mercantil circunscrito únicamente a miembros de determinados grupos sociales.

Son múltiples las opciones que tenemos para regular la propiedad, y con ello dar respuesta a las necesidades de organización que demanda nuestra convivencia. Pero no se trata de un asunto exclusivamente práctico. Nuestra ley de propiedad supone definiciones previas que miran bastante más allá de razones puramente utilitarias. Lo que está a la base es cómo regular la pro piedad de manera de hacerla funcional con los ideales de libertad, igualdad y democracia. Aquí no se trata solo de costos y riquezas, hay definiciones previas que no se pueden pasar por alto para comprender nuestras opciones básicas y hacia dónde queremos ir. No se pueden sortear, por ende, las op ciones normativas primarias que se presentan en el momento de regular la propiedad. Las opciones que atienden a la utilidad, si bien son muy impor tantes, no pueden ir desacopladas de las consideraciones políticas previas. Así, se trata de un problema constitucional,

porque las normas y valores de una sociedad libre y democrática limitan los tipos de derechos de propiedad que se pueden crear. Las democracias no solo limitan los tipos de derechos de propiedad que se pueden reconocer, sino que también tienen algo que decir sobre cuántas personas pueden ser propietarias, quiénes pueden convertirse en propietarios, cuánto duran sus derechos y qué obligaciones conllevan sus derechos⁸⁹.

La configuración del derecho de propiedad, por tanto, es un elemento clave en la constitución del sistema social y político. Implica elecciones sustantivas para una sociedad que promueva la autonomía individual y colectiva. "Los valores democráticos básicos limitan los tipos de derechos de propiedad que reconocerá la ley y definen patrones particulares de derechos que no pueden crearse"⁹⁰. Es decir, hay entidades que están fuera del comercio humano, como son las personas o los órganos humanos, y hay tipos de convenciones que están prohibidas en relación con los bienes; por ejemplo, los pactos sobre sucesiones futuras, las cláusulas de inenajenabilidad, la constitución de mayorazgos o el fee tail anglosajón, las cuales se vinculan con conside raciones utilitarias pero que tienen un claro contenido de moral social. Las democracias requieren arreglos legales que prohíban formas de derechos de propiedad incompatibles con la forma democrática de vida. Incluso hay reglas legales que obligan a los dueños a satisfacer necesidades sociales, como son los casos de la estricta normativa urbana que impone zonas de edificación y aquellas que inclusive imponen ceder terrenos que para su transformación en bienes de uso público (v. gr., calles y plazas). Es por eso por lo que se puede decir que

[e]l derecho de propiedad funciona como una estructura constitucional privada que moldea los contornos de las relaciones económicas y sociales. La ley de propiedad es la infraestructura de la democracia. Su misión central es definir el marco para una sociedad libre y democrática que trate a cada persona con igual preocupación y respeto⁹¹.

Al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artícu lo 32, establece criterios claves para una adecuada lectura de la propiedad privada, y de los demás derechos humanos convencionales, en un sentido consistente con lo dicho aquí. Primero, establece que existe una "Correlación entre Deberes y Derechos" y, segundo, que "[t]oda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad". Y añade que cada uno de nuestros derechos están limitados por los derechos de los demás. Pero no solo eso. Si llegara únicamente hasta ahí, bastaría con idear un adecuado método de coordinación entre los derechos. Agrega, empero, que esas limitaciones se justifican "por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". La propiedad privada no puede, en consecuencia, desvincularse del régimen en que se inserta y de los impera tivos políticos que ella demanda. Más todavía cuando, específicamente con relación al derecho a la propiedad privada, la misma Convención dispone que, si bien todos tenemos derecho al uso y goce de nuestros bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social (artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos).