Definición gradual del derecho administrativo en la metodología académica: construcción sistemática y análisis del lenguaje

Díaz Díez, Cristian Andrés; Díaz Díez, Cristian Andrés

doi:10.18601/01229893.n62.12

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Revista Derecho del Estado

Print version ISSN 0122-9893

Rev. Derecho Estado no.62 Bogotá May/Aug. 2025 Epub May 22, 2025

https://doi.org/10.18601/01229893.n62.12

Artículos

Definición gradual del derecho administrativo en la metodología académica: construcción sistemática y análisis del lenguaje^{^**}

Gradual Definition of Administrative Law in Academic Methodology: Systematic Construction and Language Analysis

Cristian Andrés Díaz Díez^*
http://orcid.org/0000-0001-9139-6941

^{^*} Doctor en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Abogado, filósofo y magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia (Colombia). Profesor de Derecho Administrativo y Filosofía del Derecho de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia). ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9139-6941. Contacto: cdiazdi@eafit.edu.co.

RESUMEN

Este trabajo estudia la pertinencia de la definición del derecho administrativo como tarea de la metodología académica contemporánea. Partiendo de las aportaciones de la construcción sistemática de esta área del derecho y del análisis del lenguaje, propone un concepto que tenga en cuenta la singularidad de los sectores de referencia y se aleje de las definiciones esencialistas. Para justificar la necesidad del concepto de derecho administrativo, el texto efectúa un recorrido por los criterios materiales, subjetivos y eclécticos que se han empleado tradicionalmente para caracterizarlo. Asimismo, argumenta por qué la definición del derecho administrativo no es solo un asunto teórico. Se muestra que los juristas deben saber qué significa, porque algunas normas sustanciales y procesales utilizan dicho concepto para atribuirle efectos jurídicos. Además, se plantea que es importante tener claridad acerca de los temas que ingresan en esta disciplina, desde un punto de vista pedagógico. De este modo, una definición gradual del derecho administrativo, como la que en el artículo se sugiere, puede ser útil en términos dogmáticos y prácticos.

Palabras clave: Derecho administrativo; definición; construcción sistemática; concepto gradual; metodología académica

ABSTRACT

This paper studies the relevance of the definition of administrative law as a task of contemporary academic methodology. Based on the contributions of the systematic construction of this area of Law and the analysis of language, it proposes a concept that considers the singularity of the sectors of reference and moves away from essentialist definitions. To justify the need for the concept of administrative law, the text examines the material, subjective and eclectic criteria that have traditionally been used to characterize it. He also argues why the definition of administrative law is not just a theoretical matter. It shows that jurists must know what it means, because some substantive and procedural rules use this concept to attribute legal effects to it. In addition, it is important to be clear about the topics that enter this discipline, from a pedagogical point of view. In this way, a gradual definition of administrative law, such as the one suggested in this paper, can be useful in dogmatic and practical terms.

Keywords: Administrative law; definition; systematic construction; gradual concept; academic methodology

INTRODUCCIÓN

El análisis del concepto de derecho administrativo ha constituido una preocupación de la doctrina jurídica, desde que comenzó a consolidarse como cuerpo normativo especial. A pesar de lo complejo que ha resultado definirlo, se sigue considerando una tarea ineludible de los estudiosos de esta disciplina^¹. Esto se debe, por lo menos, a tres factores. En primer lugar, obedece a que la defensa de la existencia de una rama del derecho depende, en gran medida, de la posibilidad de construir una definición que la diferencie de otras. Por ello se afirma que cuando un área jurídica no constituye un régimen peculiar o carece de principios autónomos debe ubicarse en el ámbito de otras ramas especiales o comunes. En segundo lugar, la actividad de definir el derecho administrativo también se justifica por su valor metodológico, pues la determinación de aquello en que consiste un conjunto normativo permite delimitar o caracterizar conceptualmente su campo de regulación. En tercer lugar, definirlo se considera importante para los juristas, en la medida en que la identificación del objeto de un área del ordenamiento jurídico facilita el diseño de un método para la interpretación y aplicación de sus normas, así como para el estudio de sus conceptos, posibilitando de este modo la construcción de un sistema con rasgos propios.

Pero, pese a este esfuerzo definitorio y a los múltiples criterios que se han utilizado para concretar el significado del derecho administrativo, aún no hay un concepto unánime y ni siquiera mínimamente admitido acerca de lo que es. Por el contrario, la coexistencia de enfoques teóricos ha generado falta de consenso en torno a la delimitación conceptual de esta disciplina y, en definitiva, ha llevado a que haya tantas nociones como autores y criterios doctrinales^². Ello se debe a que el método más común en la historia del derecho administrativo ha sido tratar de elaborar una definición de este a partir de un elemento "esencial" que, se supone, debería caracterizarlo, según cada elección teórica^³: una especie de partícula última, análoga al átomo^⁴, emulando las explicaciones presocráticas del universo y los intereses de las ciencias naturales^⁵. Para mostrar que ese continúa siendo el método preferido -y también que aún es pertinente el tema de este trabajo-, es ilustrativo apreciar cómo en la actualidad el Consejo de Estado colombiano considera que el derecho administrativo solo rige sobre prerrogativas o poderes exorbitantes en la actividad precontractual y contractual de los operadores de servicios públicos domiciliarios^⁶.

El objetivo de este artículo es justificar por qué no resulta viable ni útil, desde el punto de vista metodológico, una noción del derecho administrativo fundada en un único elemento. Se argumentará que esto no obsta para reivindicar la necesidad de un concepto gradual del derecho administrativo, no a partir de la abstracción de un elemento teórico absoluto, sino como resultado del ejercicio de extraer de las normas generales y especiales sus elementos comunes. De este modo, se reconoce que en toda disciplina jurídica la definición es una herramienta valiosa para identificar su objeto regulatorio y demarcar el alcance de sus conceptos. En tal medida, la construcción de significados es una parte axial del método jurídico^⁷. Sin embargo, lo anterior permite admitir igualmente que no siempre es posible o conveniente elaborar definiciones esencialistas. Estas son inoportunas cuando los objetos de significación son áreas del derecho -como el administrativo- altamente sectoriales, que regulan múltiples materias y en las que no siempre existe unidad de sujetos ni de técnicas de actuación ni de propósitos. Por ello, en tales supuestos es mejor construir definiciones contextuales y flexibles.

Para intentar lograr la finalidad perseguida, a lo largo del texto se responderán tres preguntas centrales: (1) ¿De qué manera, y con fundamento en qué criterios, se ha definido el derecho administrativo? (2) ¿Por qué continúa siendo necesario saber qué es? Y (3) ¿en qué consiste la construcción de un concepto gradual de aquel?

1. Definiciones tradicionales

Aunque no existe consenso en cuanto a los criterios utilizados para definir el derecho administrativo, a continuación, se realizará una clasificación enunciativa de las más importantes teorías alrededor del tema: (1) los materiales, objetivas o funcionales, (2) las subjetivas, orgánicas o estatutarias y (3) las mixtas, eclécticas o sincréticas^⁸.

1.1. Teorías materiales, objetivas o funcionales

Se asigna este nombre a las elaboraciones académicas que definen el derecho administrativo como la rama del derecho que regula la ejecución de un tipo de actividad estatal, el ejercicio de potestades especiales o la persecución de ciertas finalidades, con independencia del órgano que actúa. Esto es, los cultivadores de dichas teorías consideran que es posible construir un significado de dicha área del derecho a partir de un comportamiento característico esencial o de los objetivos de la conducta administrativa. Se incluyen en este grupo las tesis que definen el derecho administrativo como el régimen: (1) de la función administrativa, (2) del servicio público, (3) de los actos de autoridad, las prerrogativas o potestades exorbitantes y (4) de la búsqueda del interés general.

1.1.1. Función administrativa

Según este criterio, el derecho administrativo es el régimen jurídico aplicable al ejercicio de la administración pública entendida como actividad^⁹. Su dificultad estriba en determinar lo que ha de entenderse por función administrativa. Esta circunstancia ha llevado a criticar la idea de basarse en dicho concepto material para establecer el significado de tal área del derecho^¹⁰, pues el contenido de la función administrativa es relativo. En efecto, no se encuentra una noción unitaria de esta función. Hay, por el contrario, diversas tesis sobre su significado, unas más amplias, en cuanto a su alcance, que otras. Así, por ejemplo, en sentido amplio, se ha concebido como la actividad total del Estado^¹¹. Ello resulta excesivo, porque el Estado no solo administra^¹². Por eso, en una acepción más restrictiva, se ha planteado que la función administrativa es aquella actividad práctica, material y continua, realizada por los órganos del Estado o por los particulares en algunos casos, en aplicación de la ley, para satisfacer el interés general. Sin embargo, esta tesis tampoco ha estado inmune a los cuestionamientos^¹³. La complejidad de definir en un sentido afirmativo la función administrativa ha conducido a intentarlo en uno negativo o residual, señalando que es todo lo que hace el Estado, distinto de legislar y juzgar^¹⁴. No obstante, este criterio es problemático frente a tareas estatales de dudosa ubicación en las tres funciones clásicas y respecto de las zonas de intersección auspiciadas por el principio de colaboración armónica^¹⁵. Más aún, independientemente del concepto de función administrativa, el administrativo no solo rige el ejercicio de esta, sino también el de otras actividades del Estado. Piénsese en un proceso contencioso-administrativo. Este se regula por el derecho administrativo, aunque implique el desempeño de función jurisdiccional. Algo similar sucede con otras conductas en las que se deben aplicar preceptos jurídico-administrativos aun cuando no sea claro que constituyan función administrativa.

Además, en la actualidad se discute si algunas actividades de la Administración pública realmente ingresan en la función administrativa, como las industriales y comerciales, desarrolladas en competencia con otros agentes del sector público o privado. Sin embargo, el derecho administrativo se aplica a estas actuaciones, concretado, por ejemplo, en sus principios y en el régimen de los controles a los sujetos actuantes^¹⁶. De otro lado, en ocasiones el derecho privado también regula la actuación de los órganos del Estado y de los particulares que desempeñan la función administrativa, sin que el derecho administrativo "huya" por completo. Así sucede, por ejemplo, en la prestación de los servicios públicos o en la contratación estatal^¹⁷. Adicionalmente, los particulares deben sujetarse a normas jurídico-administrativas, aunque su conducta sea privada, es decir, aun cuando no actúen en el marco de la descentralización por colaboración. Los deberes tributarios lo ejemplifican. Esto permite demostrar que el ejercicio de la función administrativa no es un criterio suficiente para la aplicación exclusiva del derecho administrativo ni, por tanto, para definirlo.

1.1.2. Servicio público

Otra teoría material señala que el derecho administrativo es el régimen jurídico aplicable a la prestación del servicio público. Esta tesis fue, principalmente, la que sostuvo la denominada Escuela de Burdeos, también conocida como Escuela del servicio público, representada, entre otros, por Duguit y Jèze^¹⁸. El argumento de estos autores es que como el Estado se encuentra instituido para garantizar la prestación eficiente de esta clase de servicios requiere un régimen especial que se materializa en el derecho administrativo. De este modo, el servicio público se convierte en lo que justifica este conjunto de normas y en su elemento definitorio -su "piedra angular"-^¹⁹.

Pero el optimismo que suscitó el empleo de dicho criterio dio paso luego a un sentimiento de frustración. En efecto, si bien la prestación de los servicios públicos es una de las actividades en las que, de manera más efectiva, se satisfacen las necesidades de interés general, no asegura la aplicación exclusiva del derecho administrativo ni reduce su objeto a ello. De un lado, desde hace algunas décadas, el derecho privado se ha extendido como régimen de los servicios públicos, aunque combinado con los principios del derecho administrativo^²⁰. De otro lado, este no regula solo la ejecución de las actividades calificadas como servicios públicos, sino también otras actuaciones, omisiones o temas, como la contratación pública, la responsabilidad patrimonial del Estado, el medio ambiente, los procedimientos administrativos y los controles fiscales y disciplinarios.

1.1.3. Actos de autoridad, prerrogativas o poderes exorbitantes

También se ha pretendido justificar la esencia del derecho administrativo en la expedición y ejecución de actos de autoridad, es decir, en el ejercicio de prerrogativas o potestades exorbitantes. Este criterio se suele atribuir, entre otros, a Laferrière y a Hauriou^²¹. Con fundamento en esta caracterización del derecho administrativo, se señala, en suma, que es la rama del derecho que regula el imperium del Estado. Este poder, se dice, defiende que el régimen jurídico aplicable sea distinto del derecho privado, que regula situaciones homogéneas -de igualdad-.

El reproche que recae sobre dicha teoría consiste en que si bien los órganos del Estado ostentan prerrogativas políticas y jurídicas que los sitúan, a veces, en un nivel superior a los particulares, hay, por lo menos, cuatro razones que demuestran la relatividad de esta premisa. La primera tiene que ver con el desarrollo de actuaciones de las autoridades que no implican el ejercicio de potestades o la expedición de actos de autoridad. Entre ellas puede mencionarse, por ejemplo, el otorgamiento de subsidios, la ejecución de labores materiales en el ámbito sanitario, la celebración de convenios con los particulares^²² o la realización de actividades industriales o comerciales en competencia^²³.

La segunda razón es que en algunas ocasiones los particulares no se subordinan a las autoridades, sino que incluso tienen ventajas económicas, técnicas o de otra índole, que los habilitan para negociar en igualdad de condiciones con los órganos del Estado o para plantear exigencias. Esto sucede, verbigracia, frente a únicos proveedores en el ámbito de la contratación estatal y a organismos técnicos o de financiación^²⁴.

Un tercer argumento es que el derecho administrativo no solo reconoce potestades exorbitantes a las autoridades. También las limita y les niega facultades de las cuales sí disponen los particulares. Esto es lo que hace, por ejemplo, cuando establece reglas de competencia -más restrictivas que la capacidad de los sujetos privados-, cuando somete la actuación de la Administración a determinados fines -principalmente, a la satisfacción del interés general-, cuando impide la escogencia directa del contratista del Estado o cuando proscribe la selección de alguien como servidor público de carrera si no ha participado en un concurso de méritos, entre otros supuestos^²⁵.

En cuarto lugar, así como puede equivocarse por defecto una definición del derecho administrativo fundamentada en la noción excluyente del acto de autoridad, también puede hacerlo por exceso. Esto en el entendido de que otros órganos del Estado diferentes a la Administración Pública expiden y ejecutan actos "derogatorios" del derecho común y no por ello se rigen por el derecho administrativo. Considérense, por ejemplo, los actos jurisdiccionales en general. Mediante sentencias, las autoridades judiciales resuelven, con vocación de cosa juzgada, una controversia, imponiéndose a la voluntad de una de las partes. Por mencionar un caso, los actos jurisdiccionales de contenido sancionatorio -en especial, de carácter penal- expresan el ius puniendi del Estado. Nadie dudaría de que estas decisiones derivan de una prerrogativa pública, pero se rigen por una rama distinta al derecho administrativo: el derecho penal.

1.1.4. Interés general

Dentro de las teorías materiales también se ha empleado un criterio teleológico o finalista. Afirma que el derecho administrativo es el área del derecho que regula la búsqueda de la satisfacción del interés general como finalidad suprema del Estado^²⁶. Este criterio también es discutible. El derecho administrativo no es el régimen exclusivo del interés público. En no pocos supuestos la Administración realiza actividades que se rigen por el derecho privado -de tipo contractual, industrial o comercial- y, aun así, no puede renunciar a lograr esa finalidad. Además, la satisfacción de esta no es tarea privativa de la Administración. Los particulares no siempre actúan guiados por su interés individual -egoísta-, sino que en algunas circunstancias se comportan movidos por un sentimiento altruista, por ejemplo, llevando a cabo actuaciones de beneficencia pública. Estos casos se regulan, preponderantemente, por el derecho privado, más que por el derecho administrativo. Ello a pesar de que dichas actividades favorecen el interés general^²⁷.

De otro lado, debe admitirse que esta es una finalidad transversal de los órganos del Estado y que justifica la realización de todas las funciones de naturaleza pública. No es, entonces, un elemento teleológico exclusivo de la función administrativa ni de los sujetos destinatarios del derecho administrativo. Sin embargo, este no se ocupa de toda la función pública. Otras ramas del derecho también la regulan: el derecho constitucional, en relación con el ejercicio de la función legislativa; el derecho procesal, respecto de la función jurisdiccional; el derecho penal, frente a la comisión de conductas punibles, independientemente de la función ejercida; entre otras. Por tanto, no siempre que el Estado persigue el interés general el derecho aplicable es el administrativo.

Un último argumento es que las normas jurídicas no en todos los eventos satisfacen el interés general y no dejan de integrar por ello el derecho administrativo. En algunos supuestos este es un derecho protector de los derechos subjetivos de una persona, aunque se opongan al interés mayoritario de la sociedad. Esto se presenta, a título de ejemplo, cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordena reparar a quien fue víctima de un daño antijurídico imputable al Estado. Esta decisión sacrifica el interés general, porque la sociedad es la que debe hacerse cargo del monto de la compensación económica, como exige la solidaridad^²⁸. Asimismo, el interés privado es, principalmente, el que se protege cuando se amparan los derechos fundamentales de un particular dentro de un procedimiento administrativo o cuando se anula uno de tales trámites por haberse menoscabado un derecho individual. En los dos ejemplos se observa que el derecho administrativo rige aun cuando no salvaguarde siempre el interés general.

1.2. Teorías orgánicas, subjetivas o estatutarias

Estas teorías definen el derecho administrativo por la naturaleza especial de uno de sus destinatarios, independientemente de la actividad desempeñada. En tal sentido, afirman que es el derecho que regula a la Administración pública, es decir, el que se aplica al conjunto de sujetos que integran esta categoría orgánica dentro de la estructura del Estado. Estas teorías estatutarias se fundamentan en la tesis de que el derecho administrativo se define y justifica por los sujetos cualificados -órganos o autoridades- sobre los cuales rige. Por tanto, sostienen que se distingue del derecho que dirige las relaciones que solo involucran a los sujetos comunes -a los particulares-^²⁹. Esta idea descansa en la distinción entre "derechos generales" y "derechos estatutarios". En virtud de ella, se afirma que los primeros se aplican a la generalidad de los sujetos y los segundos a una clase especial de aquellos. El derecho civil sería general y el administrativo, estatutario, bajo esta lógica^³⁰.

Para defender la validez de esta definición del derecho administrativo, cuando quien actúa no se vincula a la estructura del Estado, las teorías orgánicas aclaran que el concepto de Administración pública incluye no solo a las Administraciones del Estado, sino, además, a los particulares que obran por delegación de las autoridades. Asimismo, reconocen que la Administración pública también puede regirse por otros derechos, como el civil, el laboral o el penal. Sin embargo, consideran que esto no niega el carácter estatutario del derecho administrativo, porque sigue siendo el derecho común o subsidiario de aquellos^³¹.

Dicho criterio no es suficiente, por varias razones. En primer lugar, por la aplicación del derecho administrativo a órganos constitucionales o autónomos y que, por ende, no son Administración pública en sentido estricto. En segundo lugar, por la sujeción de esta al derecho privado -"huida del derecho administrativo"-. En tercer lugar, porque no logra explicar satisfactoriamente la aplicación del derecho administrativo a particulares que ejercen funciones del Estado sin hacer, por ello, parte de su estructura^³². No en vano, esto es lo que más ha justificado la crítica al intento de restringir el derecho administrativo a la Administración Pública, en sentido orgánico, pues la descentralización por colaboración desvirtúa la ecuación necesaria entre órganos públicos y derecho administrativo^³³.

1.3. Definiciones mixtas, eclécticas o sincréticas

Por último, el derecho administrativo también ha intentado definirse a partir de una mezcla de elementos. Este sincretismo se fundamenta en la necesidad de reconocer el pluralismo conceptual^³⁴. Se afirma, en tal sentido, que los diversos criterios -materiales y orgánicos- deberían emplearse como "tipos ideales"^³⁵, es decir, como conceptos extremos que se aplican en mayor o menor grado, mas no en forma absoluta o excluyente^³⁶. Además, se plantea que la definición del derecho administrativo debe ser flexible con las circunstancias históricas que lo condicionan relativizando lo que en cada contexto se entiende por este^³⁷.

Las teorías eclécticas consideran que la circunstancia de que hasta ahora no haya un criterio para definir el derecho administrativo, admitido por toda la doctrina, se debe a que, en realidad, ese elemento sustancial no existe^³⁸. Además, indican que la voluntad de encontrar tal criterio unitario puede explicarse por razones prácticas, en algún momento de la historia, pero no en la actualidad. En efecto, como se sabe, esta metodología resultó útil en Francia, durante el siglo XIX, para aclarar en qué circunstancias un conflicto podía conocerse por la jurisdicción administrativa, es decir, como concepto delimitador de la competencia jurisdiccional^³⁹. Se partía de la idea sesgada de que se podía encontrar ese único criterio. Hoy es claro que el objeto de dicha jurisdicción no se limita a una materia^⁴⁰.

Lo anterior no denota una actitud derrotista, sino la posibilidad de construir el concepto de derecho administrativo aglutinando los criterios parciales que la doctrina ha elaborado para caracterizarlo. Esto da mejor cuenta de la compleja realidad jurídico-administrativa^⁴¹. Ante la ausencia de un criterio esencial y excluyente para la definición del derecho administrativo, la tesis ecléctica se acerca a la construcción de un significado que reúne los principales temas que hacen parte del ámbito regulatorio de aquel. Este enfoque tiene la virtud de no reducir al absurdo las categorías del derecho administrativo. En tal sentido, es un aporte más fidedigno sobre lo que ha de entenderse por esta rama del derecho. Sin embargo, como se argumentará más adelante, la síntesis de los elementos que componen, en términos lingüísticos, la intensión del concepto de derecho administrativo no debe ser arbitraria o quedarse solo en el plano de la abstracción. No es suficiente sumar criterios materiales y orgánicos, como suelen hacerlo quienes acogen una noción mixta: hay que descender a la realidad de la aplicación normativa, para inducir desde allí los asuntos que regula el derecho administrativo. Además, la teoría sincrética debe enriquecerse con una definición gradual. Esa será la principal propuesta de este texto (infra, núm. 4).

2. Tesis escéptica

Ante el caos del intento de definición del derecho administrativo, otra posibilidad teórica sería mostrarse escéptico. Esta es la actitud de quienes consideran que resulta inútil embarcarse en esa compleja labor. Sea lo que sea el derecho administrativo, ¡rige! De ahí que la pregunta por lo que este es se califique, desde el escepticismo, como un falso problema. Se argumenta, en tal sentido, que es imposible delimitar un término como aquel, estrechamente vinculado con la realidad social y que, asimismo, tiene una relación de interdependencia con otras ramas jurídicas. Por tal razón, en lugar de definirlo, se propone mejor describirlo en cada momento, pero no con la pretensión de conceptualizarlo. Se afirma, por tanto, que no vale la pena desgastarse con reflexiones encaminadas a encontrar un significado del derecho administrativo. Se dice que no resultan necesarias, ya que en los casos en que el legislador le pretenda atribuir efectos prácticos a dicho concepto -por ejemplo, de tipo procesal- está habilitado para elaborar una definición arbitraria o "pedestre" de aquel^⁴². Lo que parecen olvidar quienes razonan así es que a veces las normas emplean la expresión derecho administrativo sin decir qué es (infra, núm. 3).

Reconociendo que la tarea de definir el derecho administrativo es, efectivamente, compleja y que, en tal sentido, a primera vista podría pensarse que no tiene consecuencias más allá de las teóricas, no se comparte el punto de vista anterior. El hecho de que aquella haya sido una preocupación permanente de la doctrina y que no se haya logrado todavía un consenso sobre el significado del derecho administrativo no necesariamente permite concluir que se trata de un falso problema o de un proyecto imposible. Además, se considera que definir el derecho administrativo sí resulta útil metodológicamente, en un doble sentido: (1) desde el punto de vista dogmático, porque permite delimitar el ámbito de regulación de esta rama del derecho, posibilitando su sistematización y (2) desde un punto de vista práctico, porque dicho concepto tiene implicaciones en el proceso de creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas, así como en la asignación de competencia jurisdiccional. Estas dos razones se explican en lo que sigue.

3. ¿Por qué definirlo?

Si bien la preocupación por el concepto de derecho administrativo se ha presentado, sobre todo, en la doctrina, no tiene únicamente interés teórico o en la metodología académica. La precisión de su significado también genera consecuencias prácticas, es decir, produce efectos en el ámbito de la metodología aplicativa. La distinción de estas dos metodologías es útil. La primera se encarga de definir los conceptos dogmáticos, entre otras materias; la segunda, principalmente, de la interpretación, creación y aplicación de las normas jurídicas^⁴³. Además de sus aportaciones teóricas, el concepto de derecho administrativo puede incidir en la eficacia de las normas. Como muestra de ello, varias disposiciones sustanciales y procesales del ordenamiento jurídico colombiano se refieren al término derecho administrativo sin definirlo, es decir, dejando en manos del intérprete la labor de desentrañar su significado.

Por ejemplo, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en referencia a los postulados que dirigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales, establece que deben respetar, entre otros preceptos, los principios "del derecho administrativo". De esta norma se deduce que es indispensable una definición del derecho administrativo, para determinar cuáles son los principios que lo integran y saber cuáles deben aplicarse. Lo han de tener claro no solo las entidades estatales, sino también los particulares que contratan con ellas y el juez que resuelve la eventual controversia. Si se carece de una noción del derecho administrativo será complejo o imposible establecer los postulados que orientan las actuaciones contractuales del Estado. Igualmente, si se construye una definición muy restrictiva podrían dejarse por fuera principios que lo conforman. Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando en la jurisprudencia se considera que el derecho administrativo se circunscribe, fundamentalmente, a los "actos de autoridad"^⁴⁴. Asimismo, desde 1842 el derecho administrativo es una de las materias que integran el pregrado de Derecho en las instituciones de educación superior en Colombia^⁴⁵. En consecuencia, una noción del derecho administrativo también tiene efectos sobre la asignación de sus contenidos curriculares. Esto es relevante porque permite su separación temática respecto de otras áreas del conocimiento jurídico, desde el punto de vista pedagógico, e incide en la formación de los futuros abogados.

Otro ejemplo de la utilización del concepto de derecho administrativo, para establecer consecuencias jurídicas a partir de este, se encuentra en el primer inciso del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. Este indica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, entre otros asuntos previstos en la ley, "de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo". Como se advierte, para configurar el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo -para señalar sobre qué asuntos es competente dicha especialidad jurisdiccional- el Código emplea, entre otros criterios, el de la sujeción de la conducta al derecho administrativo. Por tanto, en principio, si la controversia se regula por un área del derecho distinta, como la civil, comercial, laboral o penal, la competente para resolver el litigio es otra jurisdicción. Sin embargo, la anterior conclusión solo es admisible en principio, porque el mismo artículo 104, más adelante, consagra algunas reglas especiales en las que prescinde del régimen jurídico aplicable para definir la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como las previstas en los numerales 1 y 2 frente a las controversias sobre responsabilidad extracontractual y contratación pública. No obstante, la regla general sigue siendo la indicada en el primer inciso, conforme a la cual el concepto de derecho administrativo es el criterio principal para delimitar el objeto de dicha jurisdicción.

La incorporación de este criterio no fue accidental. Según los comentaristas del Código, fue una elección consciente de los miembros de la comisión de reforma, quienes consideraron que a pesar del carácter polisémico del concepto de derecho administrativo la tradición jurídica del país tenía conocimiento suficiente para definirlo^⁴⁶. Sin embargo, se ha admitido que dicho criterio no está desprovisto de dificultades prácticas, pues a veces no es posible determinar claramente si el asunto se rige o no por el derecho administrativo^⁴⁷. Algo similar ha sucedido en España, pues allí el artículo 1.1 de la Ley 29 de 1998, "reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa", establece que esta conoce de las controversias relacionadas con "la actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho administrativo". La doctrina señala que es desafortunado que el legislador haya utilizado una expresión teórica tan equívoca^⁴⁸.

Lo anterior se complejiza si se reconoce que los actos, hechos, omisiones, operaciones o contratos en ocasiones se rigen por una mixtura de regímenes jurídicos. Dichas técnicas de actuación pueden regularse parcialmente por el derecho administrativo y también por normas civiles, comerciales, penales, entre otras. Como ejemplo, los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 admiten los postulados del derecho privado, entre ellos la autonomía de la voluntad, sin que pueda dejar de decirse por eso que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sea un cuerpo de derecho administrativo de manera prevalente. En tal sentido, existe la duda de si el artículo 104 supra ordena una sujeción total o permite una parcial para determinar el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo más razonable es interpretar que así el derecho administrativo regule parcialmente el tema, dicha especialidad jurisdiccional es, en principio, competente para conocer del conflicto, porque difícilmente una materia se rige, en forma exclusiva, por una sola rama del derecho (infra, núm. 4).

Los ejemplos planteados permiten concluir, por lo pronto, que la definición del derecho administrativo tiene implicaciones prácticas, que ameritan un esfuerzo por lograr un concepto claro en la metodología académica. Esto es útil para determinar las normas jurídicas aplicables a ciertas materias sustanciales y procesales. Tal claridad solo se logra si se elabora una definición gradual del derecho administrativo, esto es, un concepto que tenga en cuenta las características del ordenamiento jurídico y abdique de cualquier noción absoluta y universal. De la explicación de esta idea se ocupa el siguiente apartado.

4. Definición gradual del derecho administrativo en la metodología académica

Ya se expusieron las principales definiciones en torno al concepto de derecho administrativo y se mostró cómo varias se basan en un único criterio, para construir sobre él un significado con pretensión de universalidad (supra, núm. 1). Este método se considera inapropiado, pues el derecho administrativo no puede reducirse a un principio o elemento unitario, desconociendo la riqueza temática de esta rama del derecho. Por tal razón, se observa como necesaria y oportuna en la actualidad una concepción gradual del derecho administrativo. Para fundamentar esta idea, se expondrá brevemente el alcance de una teoría del derecho administrativo como sistema, pues este enfoque resulta válido para construir una noción de dicha área del derecho. Luego se precisará en qué sentido una definición gradual permite alcanzar la claridad que el significado del derecho administrativo requiere, dadas sus implicaciones teóricas y prácticas.

4.1. Construcción sistemática

Al estudiar la definición del derecho administrativo es imprescindible aludir a una de las ideas contemporáneas más interesantes en la comprensión de esta área del conocimiento jurídico: la teoría general del derecho administrativo en perspectiva sistemática o con base en una "idea ordenadora"^⁴⁹. Esta considera que la sistematización del derecho administrativo es imperativa para comprender la pluralidad de materias que lo integran y, en últimas, su concepto. Plantea que es posible edificar una teoría general como producto de una operación inductiva -a partir de la regulación especial- y de un ejercicio deductivo -desde el plano de la abstracción-. Esta actividad racional de doble vía se expresa en la elaboración de categorías teóricas acordes con la realidad de los "sectores de referencia"^⁵⁰. De este modo es posible no solo construir una ciencia del derecho administrativo, sino, además, delinear las fronteras de aquello de lo que debe ocuparse. Ello brinda fundamentos más sólidos para definirlo.

La conceptualización del derecho administrativo como construcción sistemática implica reconocer que se trata de un cuerpo de conocimiento y un sistema regulatorio integrado por una parte general y una parte especial^⁵¹. La primera se encarga de ordenar académicamente los principios generales inducidos a partir de las normas de cada ámbito y de los casos concretos. La segunda se compone por el conjunto de sectores de referencia del derecho administrativo -las normas de contratación estatal, servicios públicos, medio ambiente, tributos, urbanismo, relaciones laborales de los servidores públicos, entre otros-. Justamente, esta multiplicidad de sectores conlleva admitir que solo desde una perspectiva sistemática es posible comprender y dotar de coherencia todas las materias que conforman el derecho administrativo, agrupándolas según principios transversales. De este modo, al construir el concepto de esta rama del derecho hay que intentar abstraer los rasgos de cada sector especial.

Por consiguiente, esta propuesta no concibe al derecho administrativo como una disciplina exclusivamente teórica. Antes bien, entiende que el trabajo dogmático exige una constante interacción entre los problemas planteados por la práctica administrativa y las categorías abstractas. No es suficiente con basarse en conceptos -como los de las teorías materiales o subjetivas, previamente explicadas (núm. 1)-, pues también se deben conocer las normas jurídicas y el comportamiento de los sujetos que las aplican. La apuesta por una construcción sistemática asegura el carácter práctico del derecho administrativo, pues reconoce que es una "ciencia de dirección o vertebración", esto es, un régimen jurídico capaz de limitar actividades y de promocionar fines o valores estatales, ordenando conductas y sirviéndose de las demás ciencias auxiliares -sociales, económicas y técnicas-^⁵². La sistematización del derecho administrativo no implica quietud permanente, es decir, no supone considerar que la teoría general se petrifica a partir de dogmas inamovibles o rígidos. Por el contrario, reconoce la utilidad metodológica de elaborar principios generales, pero concibiéndolos como conceptos que evolucionan al ritmo de la historia y del conocimiento^⁵³.

Por otra parte, la sistematización del derecho administrativo y su propia definición exigen determinar su autonomía conceptual respecto de las demás ramas del derecho, pero, al mismo tiempo, supone reconocer humildemente que no es posible construir compartimentos estancos entre estas. La summa divisio es una importante herramienta metodológica; sin embargo, es relativa^⁵⁴. No se admite algo nuevo si se acepta que el derecho administrativo también se relaciona con otras áreas como el derecho constitucional y el derecho privado^⁵⁵. La dependencia entre el derecho constitucional y el administrativo se explica por la razón de que el segundo es un importante régimen para concretar o poner en práctica al primero. El derecho constitucional establece los principios fundamentes de la organización estatal y del ejercicio del poder público, así como los derechos fundamentales, entre otras materias^⁵⁶. El derecho administrativo construye a partir de estas bases sus categorías especiales. Estas, a su vez, retroalimentan al derecho constitucional, proporcionándole insumos para renovar sus postulados^⁵⁷. Esto explica el concepto de "derecho administrativo constitucional"^⁵⁸. De otro lado, una construcción sistemática también reconoce que no siempre se aplica un derecho administrativo "puro". Es consciente de que en no pocas ocasiones los órganos del Estado y los particulares se rigen también, en forma simultánea o en algunas materias, por el derecho privado^⁵⁹. En consecuencia, la naturaleza del órgano no necesariamente determina la del régimen jurídico aplicable. Con esto se comprende que a las entidades públicas se les aplique en ocasiones el derecho privado, para regular aspectos como la propiedad, los contratos o la responsabilidad^⁶⁰. Ello muestra la insuficiencia del criterio subjetivo o estatutario (supra, núm. 1.2).

Lo anterior no debe leerse como una renuncia a elaborar una teoría general y autónoma del derecho administrativo. Si bien los sistemas sociales -el derecho, como uno de ellos- son, por definición, independientes, se comunican entre sí^⁶¹. Por consiguiente, el hecho de admitir la autonomía del derecho administrativo, como concepto y sistema, es compatible con el reconocimiento de que aquel debe ser suficientemente flexible para interactuar con otras áreas, irradiándolas con sus instituciones y recibiendo de ellas aportaciones. La elaboración de conceptos permite reconducir al derecho administrativo general los fundamentos de cada sector de referencia. Además, posibilita la traducción al lenguaje del sistema jurídico-administrativo de las normas pertenecientes, en principio, a otras ramas del derecho, para interpretarlas y aplicarlas con la óptica del derecho administrativo^⁶². La expresión "derecho privado administrativo" indica, en esta lógica, que las normas civiles y comerciales pueden metabolizarse por las del derecho administrativo.^⁶³

4.2. Lenguaje

De otro lado, hay que aceptar que la dificultad de definir el derecho administrativo se asemeja a la complejidad de construir un concepto de derecho en sentido general^⁶⁴. Esta labor comporta, sobre todo, un esfuerzo lingüístico^⁶⁵. El carácter vago, relativo o indeterminado del lenguaje puede conducir a diferentes resultados^⁶⁶. He ahí que, como se ha visto, cada autor plantee su propio entendimiento del significado del derecho administrativo (supra, núm. 1). Esto se explica no solo por la distinta forma de concebir el objeto de dicha disciplina, sino, además, por la equivocidad o el carácter polisémico de las palabras. Las aportaciones de la filosofía analítica han sido relevantes para concientizarse de ello^⁶⁷. Al igual que con el concepto de derecho, la noción de derecho administrativo depende del enfoque teórico que se asuma y del tipo de definición que se quiera elaborar^⁶⁸.

Por ejemplo, podría acudirse a una definición "ostensiva" -por denotación o extensión-, entendida como aquella que alude a ejemplos de cosas que se incluyen en el concepto que se define. Alternativamente, podría preferirse una definición "real" -esencialista-, esto es, una que exprese la esencia de los objetos definidos. También sería posible optar por una definición "nominal", es decir, la que se construye a partir de los usos lingüísticos y que no busca desentrañar la esencia del objeto a definir. Estas últimas, a su vez, se dividen, en "estipulativas", "lexicales" y "explicativas". Las primeras son convenciones respecto de la forma en que se usa el lenguaje. Las segundas pretenden dar cuenta de los significados completos que derivan de la práctica lingüística. Las terceras son categorías más sofisticadas, construidas sobre el lenguaje, para su aplicación futura^⁶⁹. Este enfoque lingüístico resulta adecuado para definir el derecho administrativo, renunciando a significados absolutos y complementando la información extraída de los sectores de referencia (supra, núm. 4.1) con criterios abstractos que permitan un concepto convencional -a partir de los usos del término en la práctica jurídica-^⁷⁰. Dicho de otro modo, la definición no debe ignorar la pragmática, esto es, la forma en que la entienden y emplean los hablantes.

La definición del derecho administrativo no puede construirse, por tanto, como una definición "real" -expresando un único elemento esencial y con una pretensión de validez universal-. Más bien, para atribuir un significado a dicho concepto deben tenerse en cuenta varios factores. En primer lugar, debe admitirse su complejidad, derivada de la multiplicidad de temas y de sectores de referencia que integran al derecho administrativo y que impiden reducirlo a una sola categoría. En segundo lugar, es preciso ser consciente de sus relaciones dogmáticas con otras áreas del derecho -como las conformadas por el derecho constitucional y el derecho privado-. Considerando estas interacciones, no siempre es factible ni beneficiosa una escisión de sus contenidos. La intersección de ámbitos regulados es común y deseable. En tercer lugar, es necesario reconocer el carácter polisémico del derecho administrativo, pues comparte con el concepto de derecho la característica de que puede referirse, según el contexto, tanto a un conjunto de normas jurídicas como a una ciencia o disciplina del conocimiento. Por último, debe aceptarse que dicho concepto también depende de su uso, esto es, se nutre de la manera en que se entiende su noción en la práctica de los juristas. En virtud de esto, el concepto de derecho administrativo no tiene que ser similar en todos los ordenamientos jurídicos. Acoger estas premisas metodológicas descarga al jurista académico del peso que la tradición doctrinal, arbitrariamente, ha querido poner sobre sus hombros: el de tener que elaborar una definición esencialista del derecho administrativo, más metafísica que práctica.

4.3. Concepto gradual

Previamente se explicaron las ventajas de una construcción sistemática para el concepto de derecho administrativo, pues reconoce la pluralidad de ámbitos especiales y la necesidad metodológica de la abstracción que proporciona una idea ordenadora (supra, núm. 4.1). Con fundamento en lo que acaba de señalarse sobre las aportaciones de la lingüística y la filosofía analítica, también es importante sugerir que la definición del derecho administrativo se dirija a estructurar un concepto "gradual". Como han indicado en los últimos años los estudios de metodología académica de esta disciplina, se pueden construir distintas clases de conceptos. Por ejemplo, "instituciones", que son aquellos conceptos que decantan actos de la vida social o conjuntos de disposiciones comunes a una relación jurídica. También es posible elaborar "conceptos clasificatorios", esto es, conceptos que distinguen objetos o realidades, usualmente, a partir de una aplicación binaria -o se emplea un concepto u otro, como algo de todo o nada-. Asimismo, en el derecho público son viables los "tipos" o "conceptos tipológicos". Estos conceptos describen de modo más amplio los fenómenos, trascendiendo del carácter restrictivo de los conceptos clasificatorios^⁷¹.

Los conceptos graduales tienen esta connotación tipológica, pues admiten que una característica se aplique sobre un objeto o situación en mayor o menor medida. En consecuencia, no se oponen a que una realidad ingrese en el ámbito semántico -en la intensión- de dos o más conceptos excluyentes a primera vista. Por ejemplo, conceptos como legitimidad democrática y legitimidad tecnocrática o certeza científica e incertidumbre son conceptos graduales, porque un mismo fenómeno admite la aplicación mixta de dichos atributos. Así, una conducta del Estado puede tener, en forma simultánea, legitimidad democrática y tecnocrática si, además de conectarse con el pueblo, es admisible técnicamente. Una decisión científica puede acercarse a la certeza, pero adolecer también de algún nivel de incertidumbre. Lo valioso de los conceptos graduales, para la metodología académica, es que en cada caso permiten valorar, aunque sea cualitativamente, la medida de las variables que los componen. De este modo, por ejemplo, una actuación puede ser más legítima democráticamente que en términos tecnocráticos si la adopta un representante del pueblo, pero se basa en hipótesis científicas que, aunque probables, todavía se discuten entre las comunidades de expertos^⁷².

El derecho administrativo, tradicionalmente, ha pretendido definirse como un concepto binario. En esta perspectiva, se expresa que a un caso se le debe aplicar esta área del derecho u otra, pues no es posible que las dos rijan al mismo tiempo. Esta parece ser también la lógica de la normativa y la jurisprudencia en Colombia, cuando emplean el concepto de derecho administrativo para asignarle consecuencias sustanciales y procesales, según se explicó (supra, núm. 3). La construcción de una definición gradual del derecho administrativo sí permite su aplicación junto con otras áreas del derecho que le brindan aportaciones sistemáticas. Sobre un sujeto, materia o relación jurídica puede regir más o menos derecho administrativo, según la medida en que esos asuntos también se regulen por otras ramas como el derecho privado. Se denomina "iuspublicidad" al fenómeno que se presenta cuando la Administración se encarga de asegurar el cumplimiento del derecho y "iusprivacidad" a lo que sucede cuando es el juez quien debe acometer esa función^⁷³. Así, la autotutela declarativa de la Administración podría ser un criterio para considerar que el caso concreto cabe en el derecho administrativo como categoría dogmática. El grado de esta vinculación depende también de la concurrencia de criterios adicionales que permiten valorar si rigen igualmente otras ramas del derecho^⁷⁴. Por ejemplo, si bien el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, no exime a estos operadores de cumplir normas jurídico-administrativas, como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Al consagrarse estos en la Constitución^⁷⁵, tienen un nivel superior y, por tanto, incrementan el grado de sujeción al derecho administrativo. Ello no debería pasarse por alto al definirlo.

4.4. Concreción de la propuesta

Aplicando las perspectivas teóricas previamente estudiadas, se proponen ideas para un entendimiento sistemático y gradual del derecho administrativo en Colombia. Esto sin perjuicio de que algunos de sus rasgos puedan también predicarse de otros ordenamientos jurídicos^⁷⁶:

En primer lugar, se trata de una rama del derecho predominantemente público, pero que también admite grados de derecho privado. En efecto, no resulta exótico encontrar normas -como el artículo 13 de la Ley 80 de 1993-que permiten la aplicación concurrente del derecho administrativo con normas civiles y comerciales. Pero ello no elimina la vinculación a normas como el principio de legalidad de la competencia, establecido en los artículos 6.°, 121 y 122 de la Constitución. En cada caso se debe valorar el grado de sujeción al derecho administrativo para determinar si rige en más o en menos^⁷⁷.

En segundo lugar, es un conjunto de normas jurídicas -de fuentes del derecho- aplicables a entidades públicas y a particulares que actúan en ejercicio de funciones del Estado, especialmente administrativas. También rige sobre particulares comunes cuando participan de una relación jurídico-administrativa^⁷⁸. En esta perspectiva, la aplicación de las normas de derecho administrativo depende de lo que se indique en cada sector de referencia. La contingencia se debe aceptar como rasgo metodológico al definirlo.

En tercer lugar, no es posible reducir el derecho administrativo a una materia o aspecto orgánico. Por regla general, este regula en nuestro país la expedición, ejecución y control de: actos, hechos, operaciones, omisiones y contratos estatales, entre otros tipos de conducta administrativa. Tal circunstancia se considera irrefutable así algunos de estos comportamientos también se rijan por el derecho privado en ocasiones, como defiende la concepción gradual que se ha explicado. Aún en estos eventos, al expedir el acto administrativo o al celebrar el contrato estatal, por ejemplo, el sujeto no se regula por un derecho privado absoluto, sino matizado por dosis de derecho administrativo. Así debe interpretarse el primer inciso del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 para admitir la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto también debería reconocerlo el Consejo de Estado para aceptar que los actos que se rigen por derecho privado son actos administrativos, pues también se sujetan al derecho administrativo^⁷⁹.

En cuarto lugar, el derecho administrativo, como disciplina académica, también es el conjunto de aspectos que integran la asignatura que hace parte de los programas de formación universitaria en Colombia. Algunos de sus ejes temáticos más representativos son: el análisis de su concepto, de su historia, de sus fuentes, de sus normas especiales, de los órganos productores y destinatarios de sus preceptos, así como de la forma en que actúan. De este modo, bajo una perspectiva sistemática, componen el derecho administrativo no solo sus normas generales y sectoriales, sino también las elaboraciones científicas desarrolladas en la metodología académica, esto es, sus conceptos dogmáticos^⁸⁰.

CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, es posible extraer estas conclusiones:

La historia ha mostrado la ausencia de consenso en torno a un criterio unitario para definir el derecho administrativo, pues los autores han empleado distintos elementos o teorías para elaborar un significado de dicho concepto. La falta de acuerdo se debe, sencillamente, a que el derecho administrativo no puede definirse a partir de un único criterio material u orgánico, que actúe como partícula esencial, sino considerando las categorías que conforman este sistema y se ubican en sus diversos sectores de referencia.

Por tanto, lo anterior no implica que deba renunciarse al intento de construir un significado del derecho administrativo, como concepto tipológico, pues además de que este esfuerzo resulta necesario desde el punto de vista dogmático -para su consolidación científica-, también aporta utilidad práctica. Ciertamente, como se vio, algunas normas jurídicas conciben la sujeción al derecho administrativo como criterio delimitador de sus efectos sustanciales o procesales. Esto permite concluir que la ausencia de una definición de aquel dificulta la claridad requerida por los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas que lo integran.

Ahora bien: tal definición debería construirse, en la metodología académica, desde una perspectiva sistemática y concretarse en un concepto gradual. Esto significa que no debería concebirse en un sentido general, como un concepto aplicable, necesariamente, a todos los ordenamientos jurídicos, sino, por el contrario, en un sentido contextual, según la forma en que el derecho administrativo se comprende en cada campo lingüístico. También implica considerar en el concepto los caracteres de los ámbitos de referencia, es decir, inducir de las normas especiales -sectoriales- los elementos que permitan abstraer los principios o conceptos teóricos. La noción cumple, en tal sentido, una función ordenadora. Asimismo, la definición que se construya debería tener la flexibilidad de los conceptos graduales, para admitir también la aplicación concurrente de otras ramas del derecho.

El intento de definición, en lugar de plasmarse en un concepto binario esencialista, debe dar cuenta de la mayor cantidad de rasgos del sistema jurídico-administrativo, aplicando un método inductivo. Esto es, el concepto debe contrastarse permanentemente con la realidad y gozar de la apertura necesaria para adecuarse a los cambios que se adviertan en la aplicación del derecho administrativo. La definición de un fenómeno social complejo, como la regulación jurídica, debe ser provisional y contextual.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de mayo de 2024. C. P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad.: 76001233100020060332003 (53.962). [ Links ]

** Este trabajo es el resultado de la investigación doctoral sobre conocimiento científico y metodología aplicativa del Derecho administrativo, realizada en el Doctorado en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de Madrid (España).

¹Santofimio Gamboa, J. O. Tratado de Derecho administrativo, t. i. Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho administrativo. 3.^a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, 171.

²Parada, R. Derecho Administrativo, t. i. Parte General. 16.^a ed. Madrid: Marcial Pons, 2007, 27; Suárez Tamayo, D. Huida o vigencia del Derecho Administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones-Tendencias del Derecho Administrativo. Medellín: Universidad de Antioquia, 2010, 31.

³Rodríguez-Arana Muñoz, J. Aproximación al Derecho administrativo constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, 11.

⁴La "partícula de Dios", según Ospina Garzón, A. F. "Separación de poderes y Derecho administrativo: en la búsqueda de la partícula de Dios", en Montaña Plata, A. y Ospina Garzón, A. F. (eds.). La constitucionalización del Derecho administrativo. XV Jornadas Internacionales de Derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, 117 y ss.

⁵Lo critica Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho administrativo, vol. I. 3.^a ed. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, 82.

⁶Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencias de unificación jurisprudencial de 3 de septiembre de 2020 [C. P Alberto Montaña Plata. Rad.: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42.003)] y de 9 de mayo de 2024 [C. P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad.: 76001233100020060332003 (53.962)].

⁷Díez Sastre, S. La formación de conceptos en el Derecho público. Un estudio de metodología académica: definición, funciones y criterios de formación de los conceptos jurídicos. Madrid: Marcial Pons, 2018, 31; Moreu, E. "Nuestro lenguaje: el giro lingüístico del derecho", en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 1, 2020, 315. En contra, Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho administrativo, cit., 47.

⁸Descalzo González, A. La noción de Derecho administrativo en España: algunas cuestiones de reciente actualidad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, 14-40; Suárez Tamayo, D. Huida o vigencia del Derecho Administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones-Tendencias del Derecho Administrativo, cit., 39-78.

⁹Así, Fiorini, B. Derecho administrativo, t. i, 2.^a ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, 34; González-Varas Ibáñez, S. Tratado de Derecho administrativo, t. i. Parte General: concepto de procedimiento administrativo, Ley 30/1992, procedimiento, sanciones, responsabilidad, expropiación y empleo público. 2.^a ed. Navarra: Civitas, 2012, 33; Gordillo, A. Tratado de Derecho administrativo y obras selectas, t. i: Parte general. 11.^a ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2013, v-1 a v-4.

¹⁰Marienhoff, M. S. Tratado de Derecho administrativo, t. i. Teoría general. 5.^a ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, 143.

¹¹Mayer, O. Derecho administrativo alemán, t. i. Parte General. 2.^a ed. Buenos Aires: Depalma, 1982, 3-17.

¹²Suárez Tamayo, D. Huida o vigencia del Derecho Administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones-Tendencias del Derecho Administrativo, cit., 50.

¹³Sobre esto, pero acogiendo una noción mixta, vid. Marín Cortés, F. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010, 21 y ss., 80.

¹⁴Merkl, A. Teoría general del Derecho administrativo. Granada: Comares, 2004, 11.

¹⁵Gómez Velásquez, A. El deber de colaboración armónica entre los poderes públicos. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2022, 113-114.

¹⁶Vid, por ejemplo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

¹⁷Díaz Díez, C. A. "Obligatoriedad del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP) para las entidades estatales con régimen contractual excepcional: un supuesto de retorno del Derecho Administrativo en Colombia", en Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 10, n.° 2, 2023, 8-9.

¹⁸Duguit, L. Las transformaciones del Derecho (público y privado). Buenos Aires: Heliasta, 1975, 37-41; Jèze, G. Principios generales del Derecho administrativo, vol. i. La técnica jurídica del Derecho público francés. Buenos Aires: Depalma, 1948, 1-2.

¹⁹Lo critica Rivero, J. "¿Existe un criterio de Derecho administrativo?", en Rodríguez, L. (ed.). Páginas de Derecho administrativo. Libro homenaje. Bogotá: Temis, Universidad del Rosario, 2002, 27.

²⁰Vid, por ejemplo, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.

²¹Hauriou, M. Principios de Derecho público y constitucional. Granada: Comares, 2003, 204-215; Peña Porras, D. i. La construcción del Derecho administrativo colombiano. Hacia una nueva historia de sus categorías básicas. Bogotá: Universidad de los Andes, Temis, 2008, 18-19.

²²Vid. Decreto 092 de 2017.

²³Vid., artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

²⁴Artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

²⁵Rivero, J. "¿Existe un criterio de Derecho administrativo?", cit., 33-37.

²⁶Escola, H. J. El interés público como fundamento del Derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, 249-250.

²⁷Rivero, J. "¿Existe un criterio de Derecho administrativo?", cit., 30-32.

²⁸Mir Puigpelat, O. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 2.^a ed. Montevideo, Buenos Aires: Edisofer, B de F, 2012, 210 y ss.

²⁹García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Curso de Derecho administrativo, t. i, 12.^a ed. Bogotá, Lima: Temis, Palestra, 2008, 17-39; Parada, R. Derecho Administrativo, cit., 27-28; id. Concepto y fuentes del Derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2008, 9-11; Parejo Alfonso, L. El concepto del Derecho administrativo. 2.^a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Editorial Jurídica Venezolana, 2009, 115.

³⁰García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Curso de Derecho administrativo, cit., 17-18.

³¹Ibid., 21-30.

³²Mir Puigpelat, O. "El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional", en Revista de Administración Pública, n.° 162, 2003, 66; Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho administrativo, cit., 77-79.

³³Suárez Tamayo, D. Huida o vigencia del Derecho Administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones-Tendencias del Derecho Administrativo, cit., 42.

³⁴Así, entre otros, vid. Fraga, G. Derecho Administrativo, 40.^a ed. México: Editorial Porrúa, 2000, 92; Marienhoff, M. S. Tratado de Derecho administrativo, cit., 150-160; Parejo Alfonso, L. El concepto del Derecho administrativo, cit., 265-266; Rodríguez, L. Derecho administrativo. General y colombiano, t. i. 20.^a ed. Bogotá: Temis, 2017, 37; Santofimio Gamboa, J. O. Tratado de Derecho administrativo, cit., 171; Suárez Tamayo, D. Huida o vigencia del Derecho Administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones-Tendencias del Derecho Administrativo, cit., 31-57; Vidal Perdomo J. y Molina Betancur, C. M. Derecho administrativo. 14.^a ed. Bogotá: Legis, Universidad de Medellín, 2016, 5-6.

³⁵Sobre estos tipos, vid. Weber, M. Economía y sociedad. 3.^a ed. México: Fondo de Cultura Económica, 2014, 133, 135.

³⁶Mir Puigpelat, O. "El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional", cit., 70.

³⁷Suárez Tamayo, D. Huida o vigencia del Derecho Administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios.., cit., 27-32.

³⁸Rivero, J. "¿Existe un criterio de Derecho administrativo?", cit., 30.

³⁹Meilán Gil, J. L. Categorías jurídicas en el Derecho administrativo. Madrid: Escola Galega de Administración Pública, Iustel, 2011, 20.

⁴⁰Art. 104 de la Ley 1437 de 2011.

⁴¹Rivero, J. "¿Existe un criterio de Derecho administrativo?", cit., 39-40.

⁴²En este sentido, vid. Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho administrativo, cit., 47, 82-84.

⁴³Díez Sastre, S. La formación de conceptos en el Derecho público. Un estudio de metodología académica: definición, funciones y criterios de formación de los conceptos jurídicos, cit., 31 y ss.; Rodríguez de Santiago, J. M. Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa. Madrid: Marcial Pons, 2016, 12.

⁴⁴Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencias de unificación jurisprudencial de 3 de septiembre de 2020 [C. P Alberto Montaña Plata. Rad.: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42.003)] y de 9 de mayo de 2024 [C. P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad.: 76001233100020060332003 (53.962)]. Así se infiere de estos pronunciamientos.

⁴⁵El dato lo brinda Malagón Pinzón, M. Historia de la formación y la enseñanza de la ciencia administrativa y del Derecho administrativo en Colombia (1826-1939). Bogotá: Universidad de los Andes, Universidad del Rosario, 2019, 139 y ss.

⁴⁶Arboleda Perdomo, E. J. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá: Legis, 2011, 165.

⁴⁷Benavides, J. L. (ed.). Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Comentado y concordado. 2.^a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, 310. En un mismo sentido, vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 21 de noviembre de 2013. C. P. Enrique Gil Botero. Rad.: 76001-23-31-000-2012-00002-01 (46027), donde se reconoció que este criterio delimitador del objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resulta indefinido, complejo y abierto.

⁴⁸Mir Puigpelat, O. "El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional", cit., 50; Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho administrativo, cit., 84.

⁴⁹Propuesta desarrollada, principalmente, por Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons, 2003, 1-40.

⁵⁰Ibid, 1-4.

⁵¹Maurer, H. Derecho administrativo. Parte general. Madrid: Marcial Pons, 2011, 79-81.

⁵²Díaz Díez, C. A. "El conocimiento científico como criterio directivo de la actuación administrativa: un estudio de metodología aplicativa", en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 7, 2023, 120-121; Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, cit., 13-36.

⁵³Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, cit., 2.

⁵⁴Vergara Blanco, A. "La 'summa divisio iuris' público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles", en Revista de Derecho Privado, 26, 2014, 62.

⁵⁵Velasco Caballero, F. Derecho público más Derecho privado. Madrid: Marcial Pons, 2014, 23.

⁵⁶Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, cit., 4, 15-18.

⁵⁷Fraga, G. Derecho Administrativo, cit., 95-96; García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Curso de Derecho administrativo, cit., 19-20; Marienhoff, M. S. Tratado de Derecho administrativo, cit., 170; Meilán Gil, J. L. Categorías jurídicas en el Derecho administrativo, cit., 22; Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, cit., 15-18.

⁵⁸Meilán Gil, J. L. Categorías jurídicas en el Derecho administrativo, cit., 22; Rodríguez-Arana Muñoz, J. Aproximación al Derecho administrativo constitucional, cit., 9-10.

⁵⁹Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, cit., 36-40.

⁶⁰Parada, R. Derecho Administrativo, cit., 27.

⁶¹Luhmann, N. El Derecho de la sociedad. México: Universidad Iberoamericana, 2002, 146-147.

⁶²Díez Sastre, S. La formación de conceptos en el Derecho público. Un estudio de metodología académica: definición, funciones y criterios de formación de los conceptos jurídicos, cit., 151, 189.

⁶³González-Varas Ibáñez, S. Tratado de Derecho administrativo, cit., 34; Maurer, H. Derecho administrativo. Parte general, cit., 87-94.

⁶⁴Hart, H. L. A. El concepto de Derecho. 3.^a ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, 1-21.

⁶⁵Moreu, E. "Nuestro lenguaje", cit., 314-317.

⁶⁶Carrió, G. Sobre los límites del lenguaje normativo. Buenos Aires: Astrea, 2001, 21-58; Guastini, R. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, 55-76.

⁶⁷Wittgenstein, L. "Tractatus logico-philosophicus", en Wittgenstein, vol. i. Madrid: Gredos, 2009, 5.

⁶⁸Santamaría Pastor, J. A. Principios de Derecho administrativo, cit., 81.

⁶⁹Para una explicación detallada de este enfoque lingüístico y de los tipos de definición mencionados, vid. Pérez Luño, E.-A. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. 5.^a ed. Madrid: Tecnos, 2006, 27-36.

⁷⁰En este sentido, vid. Mir Puigpelat, O. "El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional", cit., 47-87.

⁷¹Para una exposición completa de esta clasificación, que incluye los conceptos mencionados y otros como los "principios", los "conceptos clave", los "conceptos puente" y los "íconos jurídicos", vid. Díez Sastre, S. La formación de conceptos en el Derecho público.., cit., 108 y ss.

⁷²Arroyo Jiménez, L. "Las bases constitucionales del Derecho administrativo", en Rodríguez de Santiago, J. M., Doménech Pascual, G. y Arroyo Jiménez, L. (eds.). Tratado de Derecho administrativo, vol. i. Introducción. Fundamentos. Madrid: Marcial Pons, 2021, 641 y ss.

⁷³Velasco Caballero, F. Derecho público más Derecho privado, cit., 17.

⁷⁴Schmidt-assmann, E. "Reflexiones sobre la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado", en Revista de Derecho Administrativo Económico, n.° 30, 2019, 237-242.

⁷⁵Artículos 209 y 267.

⁷⁶Velasco Caballero, F. "Metodología comparativa para el Derecho administrativo", en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 200, 2019, 55-70.

⁷⁷Velasco Caballero, F. Derecho público más Derecho privado, cit., 17-20.

⁷⁸Utrilla, D. "La relación jurídica en el sistema de Derecho administrativo", en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 2, 2020, 75-76.

⁷⁹En contra de esta tesis y considerando, implícitamente, que el Derecho administrativo y el Derecho privado son conceptos binarios -que se repelen- al definir el acto administrativo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencias de unificación jurisprudencial del 3 de septiembre de 2020 [C. P. Alberto Montaña Plata. Rad.: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42.003)] y del 9 de mayo de 2024 [C. P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad.: 76001233100020060332003 (53.962)].

⁸⁰Díez Sastre, S. La formación de conceptos en el Derecho público. , cit., 99 y ss.

Para citar el artículo: Díaz Díez, C. A. "Definición gradual del derecho administrativo en la metodología académica: construcción sistemática y análisis del lenguaje", Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.° 62, mayo-agosto de 2025, 317-344. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n62.12

SUMARIO Introducción. 1. Definiciones tradicionales. 1.1. Teorías materiales, objetivas o funcionales. 1.1.1. Función administrativa. 1.1.2. Servicio público. 1.1.3. Actos de autoridad, prerrogativas o poderes exorbitantes. 1.1.4. Interés general. 1.2. Teorías orgánicas, subjetivas o estatutarias. 1.3. Definiciones mixtas, eclécticas o sincréticas. 2. Tesis escéptica. 3. ¿Por qué definirlo? 4. Definición gradual del derecho administrativo en la metodología académica. 4.1. Construcción sistemática. 4.2. Lenguaje. 4.3. Concepto gradual. 4.4. Concreción de la propuesta. Conclusiones. Referencias

Recibido: 27 de Junio de 2024; Aprobado: 22 de Julio de 2024

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