A. La regla mayoritaria es el instrumento previsto por la ley para agilizar la toma de decisiones en el máximo órgano social

El máximo órgano social -también llamado órgano de decisión- es aquel donde se crea o se forma la voluntad de la sociedad comercial²⁵, como persona jurídi ca, beneficio obtenido por haber sido constituida en cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, según el régimen aplicable²⁶. En las sociedades de personas, este órgano recibe el nombre de junta general de socios, mientras que en las sociedades de capital se llama asamblea general de accionistas y, por regla general, todos los socios lo integran, de manera que la voluntad de la sociedad se forma con las decisiones tomadas respecto de cada una de las propuestas sometidas a su consideración, previa deliberación. Esta implica un análisis de los beneficios y perjuicios que podrían causarse a la sociedad, en atención a las diferentes alternativas de decisión²⁷. De manera que, para que la voluntad de la sociedad nazca sin defectos que puedan incidir, de modo negativo, en su eficacia²⁸, es necesario, por un lado, que los socios sean convocados en la forma ordenada por los estatutos, o en su defecto, por la ley, en cumplimiento de los requisitos fijados para cada una de las diferentes clases de reuniones previstas en las normas estatutarias o legales²⁹; y, por otro, que mediante el llamado a lista correspondiente se verifiquen el quórum para deliberar y, en el momento de tomar la decisión, la mayoría exigida por las reglas estatutarias, o en su defecto, por la ley, para cada una de las propuestas sometidas a su consideración³⁰.

En este contexto, las decisiones sobre las propuestas sometidas al conocimien to del órgano de decisión son tomadas por los socios en ejercicio de su derecho de voto, dentro del marco de la regla mayoritaria³¹, de acuerdo con la cual, las decisiones en el máximo órgano social deben ser tomadas por mayoría de votos, en atención a las reglas fijadas por la ley para cada tipo societario, así: en las sociedades colectivas, de acuerdo con el artículo 316 c. co., por regla general, las decisiones se toman por mayoría absoluta de votos y, de manera excepcional, se exige la unanimidad para la negociación de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, las reformas de estatutos y la enajenación, total o de una parte importante, de los activos de la sociedad.

En las sociedades de responsabilidad limitada, de conformidad con el artículo 359 c. co., de forma general, las decisiones en la junta de socios se toman con un número plural de ellos que represente la mayoría absoluta de la totalidad de cuotas en que está dividido el capital social, entendiendo que por cada cuota que posea el socio en la sociedad se le reconozca un voto, de manera que cada socio tiene tantos votos cuantas cuotas sociales tenga.

En las sociedades anónimas, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 ordena que las decisiones de la asamblea general de accionistas se tomen con la mayoría de los votos que se encuentran presentes en la reunión, de manera que a cada accio nista se le reconoce un voto por cada acción de la que sea titular, por lo que tiene tantos votos cuantas acciones tenga. Una regla similar a la anterior se prevé, para las sociedades por acciones simplificadas (SAS), en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, con la salvedad de que las acciones con voto múltiple sólo podrán darse en este tipo societario si así se ha estipulado, de forma expresa, en sus estatutos³².

Por último, respecto de las sociedades en comandita, de acuerdo con el ar tículo 336 c. co., las decisiones relacionadas con la administración de la sociedad sólo las toman los socios gestores o colectivos, y las demás decisiones se toman con las mayorías previstas para las sociedades de responsabilidad limitada³³ o para las sociedades anónimas³⁴, según se trate de una en comandita simple o por acciones, respectivamente.

Como se desprende de las reglas mencionadas, el legislador ha optado por un modelo de toma de decisiones estructurado a partir de la regla mayoritaria, porque comprende que este aspecto puede afectar, de forma positiva o negativa, la participación de la sociedad en el mercado, toda vez que la rapidez en la toma de sus decisiones le puede otorgar una ventaja competitiva respecto de sus competidores³⁵. Es por esta misma razón que no es deseable un modelo de toma de decisiones edificado sobre la unanimidad, ya que, al requerirse el voto favorable de todos los socios, se aumentaría el riesgo de bloqueo o parálisis del órgano de decisión³⁶, a la vez que el riesgo de ineficiencia económica por la lentitud en la toma de decisiones generaría una desventaja competitiva en el mercado³⁷.

Habiéndose precisado que las decisiones sobre las propuestas sometidas al conocimiento del órgano de decisión son tomadas por los socios, en ejercicio de su derecho de voto, surge la siguiente pregunta: ¿cuál es la naturaleza del dere cho de voto? La doctrina le reconoce la naturaleza de un derecho subjetivo³⁸, otorgado a las personas que ostentan la calidad de socio, tanto en las sociedades de personas como en las sociedades de capital, cuyo propósito consiste en permi tirles participar en la formación de la voluntad del ente societario. Esto implica que cada socio lo podría ejercer de la forma que mejor sirva a la realización de sus intereses individuales, siempre que no cause daño alguno al interés de la sociedad³⁹. Entonces, se impone a los socios, de forma previa al ejercicio de su derecho de voto, tener en cuenta los intereses de la sociedad, de manera que si su interés individual es contrario al interés social, y a pesar de ello ejercen su voto para privilegiar su propio interés, causando con ello daños a la sociedad, nacería a su cargo la obligación de indemnizarlos⁴⁰. Esta consideración se fundamenta, desde una perspectiva contractualista, en el postulado constitucional que hace prevalecer el interés general sobre el interés particular, en especial cuando estos intereses se encuentran en conflicto⁴¹, situación que implica asimilar el interés de la sociedad al interés general -es decir, el de todos los socios-.

Ahora bien, si el derecho de voto es un derecho subjetivo, se trataría de un derecho-función, ya que, este derecho es otorgado por la ley a cada socio, desde el momento en que la persona adquiera esta calidad, con el fin de que sea ejercido para satisfacer sus intereses individuales en beneficio del interés social en cada una de las propuestas sometidas al conocimiento del máximo órgano social. De esta manera, se evidencia una de las formas en que los intereses individuales se colocan al servicio del interés general, representado este último en el interés de la sociedad⁴². Esta forma de comprender el derecho de voto guarda coherencia con el postulado del Estado social de derecho (art. 1.° de la Constitución Política), ya que no sólo reconoce la individualidad de las personas y vela por la satisfacción de sus intereses individuales, sino que además utiliza la realización de sus intereses particulares como el medio más eficaz para satisfacer el interés general. Así las cosas, en aquellas situaciones en las cuales la realización del interés individual de algunos o todos los socios implique un perjuicio al interés de la sociedad habría un ejercicio abusivo del derecho de voto, porque se ha excedido su límite teleológico⁴³.

Una vez precisado el modelo de toma de decisiones en el máximo órgano social, estructurado a partir de la regla mayoritaria, y de demostrar que el derecho de voto es un derecho-función, a continuación se analiza el criterio del interés social como instrumento para identificar el ejercicio excesivo del derecho de voto por los socios mayoritarios.

B. El interés social es el criterio utilizado por los jueces para identificar el abuso del derecho de voto ejercido por los socios mayoritarios

A partir del artículo 379 c. co. se afirma que con la calidad de socio se adquieren unos derechos, dentro de los cuales por regla general se encuentra el de parti cipar en las reuniones del órgano de decisión -o máximo órgano social-. Esta participación se concreta, por un lado, en deliberar o discutir sobre cada una de las propuestas sometidas a su consideración; y, por otro lado, en ejercer el voto sobre la proposición que considera adecuada para la satisfacción de sus intereses individuales sin causar daño alguno a la sociedad⁴⁴. Sin embargo, en las sociedades comerciales cuyo capital está dividido en acciones existe la posibilidad de que a algunos accionistas se les restrinja de forma válida el derecho de voto. Ello sucede, por una parte, con aquellos que son titulares de acciones con dividendo preferen cial y sin derecho a voto, en sociedades en las que, de acuerdo con su estructura legal (art. 63 de la Ley 222 de 1995), se concede voto sólo respecto de aquellas propuestas que tengan por objeto, o como efecto, la desmejora de los beneficios obtenidos por la titularidad de esta clase de acciones, o cuando se proponga su conversión en acciones ordinarias⁴⁵, o en los demás eventos previstos en el regla mento de emisión y colocación respectivo. Y, por otro lado, con fundamento en los artículos 137 y 380 c. co., para todos los tipos societarios, a los socios que han realizado aportes de industria sin estimación anticipada de su valor -en trabajo, en know how, en secretos industriales o comerciales o, en general, representados en cualquier obligación de hacer a su cargo- se les reconoce el derecho a deliberar las propuestas y se les restringe el derecho de voto, en razón a que su aporte no integra el capital social, sino que entra al patrimonio de la sociedad⁴⁶.

También se restringe el derecho de voto a algunos socios cuyos intereses individuales están en conflicto con los intereses de la sociedad, como ocurre, por ejemplo, cuando el administrador de una determinada sociedad es al mismo tiempo su socio, evento en el cual la ley le restringe su derecho de voto sobre las propuestas que tengan como propósito decidir sobre las cuentas de su gestión, los estados financieros de propósito general, o sobre las autorizaciones que requiera para actuar cuando hay conflicto de intereses⁴⁷, o para que pueda adquirir acciones emitidas o negociadas de la misma sociedad⁴⁸.

Respecto de la SAS, en razón a que el ordenamiento jurídico les reconoce a los accionistas un área más amplia de autonomía privada que a los socios de los demás tipos societarios, los accionistas podrían diseñar o crear cualquier tipo de acción que restrinja o excluya el derecho de voto a sus titulares⁴⁹, con la única condición de especificar, en los estatutos sociales, los derechos de cada uno de los tipos de acciones que los socios desearían crear⁵⁰.

Ahora bien, teniendo claro que, por regla general, el ordenamiento jurídico les otorga el derecho de voto a los socios, como instrumento jurídico que les permite participar en la toma de decisiones en el máximo órgano social, existe una ten dencia que considera problemática la aplicación del interés social como criterio para identificar el abuso en el ejercicio de este derecho. Es así como Dobson⁵¹ afirma que el concepto de interés social es indeterminado, debido a la dificultad que ha presentado para la doctrina la elaboración de un significado concreto. Esta situación implica que el juez asuma la tarea de concretar y determinar su noción, mediante la aplicación que hace de este criterio en cada caso concreto puesto a su conocimiento⁵². De manera que para evitar que el juez ostente el poder que le permita definir el alcance de este criterio, este autor propone que el legislador defina su concepto y limite su alcance en beneficio de la seguridad jurídica. Sin embargo, a juicio de quienes escriben, esta argumentación conlleva para el orde namiento jurídico el riesgo de anquilosamiento, que implica un obstáculo que le impide evolucionar conforme al desarrollo de la sociedad y el mercado. Así las cosas, ante los lentos y rígidos procesos de promulgación de leyes es preferible que el juez ostente ciertos poderes que le permitan contribuir con la evolución y desarrollo del ordenamiento jurídico.

La posición de Dobson se critica, además, porque el hecho de que el concepto de interés social sea amplio e indeterminado no implica, por sí mismo, un problema; se trataría de una cláusula general⁵³ que requiere ser determinada por el juez al momento de su aplicación. De esta forma, el juez asume la tarea de encontrar una regla jurídica, a partir de su interpretación⁵⁴, que se adecúe a la realidad presente en el mercado y a las necesidades actuales del conglomerado social. Así mismo, dotar al juez de este poder implica imprimir dinamismo al ordenamiento jurídico para que brinde soluciones reales a las necesidades existentes en un determinado momento del devenir social.

Por su parte, Castillo Mayorga⁵⁵ sostiene que el interés social, como criterio para identificar el abuso en el ejercicio del derecho de voto, supone la considera ción de intereses de terceros por parte del juez, lo que podría llevar al socio a no tener en cuenta sus intereses individuales frente a cada propuesta que se someta a la decisión del máximo órgano social.

Consideramos que tampoco le asiste razón a Castillo Mayorga porque, si se parte del hecho de que el negocio jurídico de sociedad es un contrato de colaboración⁵⁶, en el cual los intereses individuales de cada uno de los socios están orientados hacia la consecución de un mismo fin, que consiste en realizar aportes en dinero, en especie o en industria para generar ganancias en la explotación eficiente de una actividad económica específica (es decir, producir riqueza)⁵⁷, es imprescindible que el interés particular de los socios ceda ante el interés social sólo en aquellos casos en que estos se encuentran en conflicto y, como consecuen cia de ello, pueda resultar lesionada la sociedad⁵⁸. Entonces, si el socio no actúa de esa forma, cada vez que ejerza su derecho de voto aparece la prohibición del abuso como el mecanismo protector del interés social.

Ahora es momento de preguntarse qué es el interés social o de la sociedad. La respuesta a este interrogante se puede avanzar desde dos perspectivas diferentes. La primera de ellas, denominada contractualista, entiende a la sociedad como un instrumento jurídico orientado hacia la satisfacción exclusiva de los intereses de los socios presentes, de modo que el interés social queda determinado por el socio mayoritario en atención a la causa del contrato de sociedad⁵⁹. Esta postura impli ca la exclusión de otros intereses que confluyen en el desarrollo de la actividad económica organizada que constituye su objeto, lo que significa que los intereses extrasociales no se tienen en cuenta dentro del concepto de interés social⁶⁰. En Colombia, esta tendencia se encuentra consagrada en el numeral 6 del artículo 187 c. co., que respecto de las funciones del máximo órgano social prescribe: "Adop tar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados". Desde esta perspectiva, se observa que el interés social en las sociedades de personas se identifica con el interés de todos los socios debido a que la personalidad jurídica en estas sociedades opera como un mecanismo aglutinador, a través del cual se unifican los intereses individuales de cada uno de los socios para conformar el interés social⁶¹.

La segunda tendencia, llamada institucionalista, considera que la sociedad comercial, al ser una persona distinta de cada uno de los socios que la conforman, persigue su propio interés en el desarrollo de las actividades económicas que con forman su objeto, el cual, por una parte, es diferente del interés común de todos los socios, en tanto no se limita, de forma excluyente, a satisfacer las ansias de riqueza de los socios, sino que, por el contrario, busca la satisfacción de otros intereses, como, por ejemplo, de los trabajadores, proveedores, acreedores, distribuidores, consumidores, del conglomerado social y del Estado⁶² -pago de impuestos, cuida do del medioambiente, protección del ahorro público, entre otros-. En Colombia, esta perspectiva se encuentra consagrada en el numeral 6 del artículo 420 c. co., cuando ordena a la asamblea general de accionistas "[a]doptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad". Si bien es cierto que este precepto se aplica, de forma particular, a las sociedades anónimas, nada impide que se extienda a las demás sociedades por acciones -SAS y en comandita por acciones-. Así las cosas, el interés social, visto desde esta perspectiva institucionalista, se identifi ca con lograr la máxima eficiencia económica, mediante la implementación de estrategias de reducción de costos conformes a la ley, que le permitan competir y permanecer en el mercado, además de crecer, lo que implica un aumento en la producción y distribución de sus productos (bienes y servicios), para consolidar su operación y eliminar a los competidores que no respondan a los estándares de eficiencia económica existentes en cada mercado, que le permita, así mismo, extender su presencia en este⁶³.

Como consecuencia de lo anterior, en el derecho societario colombiano no hay preeminencia de ninguna de las dos tendencias analizadas. Por consiguiente, se puede afirmar que coexisten de la siguiente forma: en las sociedades de personas rige la tendencia contractualista, mientras que en las sociedades de capital o por acciones se impone la tendencia institucionalista⁶⁴.

Ahora bien, es necesario aclarar que la función social de la empresa es dife rente al interés social en las sociedades por acciones, visto desde la perspectiva institucionalista. El artículo 333 de la Constitución Política atribuye a la empresa la finalidad de ser motor de desarrollo económico-social y, a la vez, le ordena cumplir una función social. Desde este punto de vista, según el artículo 25 c. co., la empresa no es una persona jurídica⁶⁵, sino que, por el contrario, se trata de una actividad económica organizada conformada por tres elementos: el empresario, el establecimiento y la organización, siendo la sociedad comercial una forma de empresario⁶⁶.

De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia constitucional⁶⁷ considera, por un lado, que la libertad económica es el fundamento tanto del Estado social de derecho como del desarrollo económico-social, y la define como la posibilidad que se les reconoce a las personas de concurrir en el mercado con el fin de ofrecer sus productos y hacerse a una clientela. Y, por otro lado, afirma que la libertad de empresa se encuentra comprendida dentro de la libertad económica, y la define como la posibilidad que se les reconoce a las personas para destinar cualesquiera tipos de bienes, en especial de capital, para desarrollar o explotar actividades eco nómicas con el fin de generar ingentes riquezas (ganancias, utilidades, beneficios)⁶⁸. Así las cosas, se ha dicho que esta libertad implica varios aspectos, de los cuales se destacan el tratamiento no discriminatorio entre empresarios que compitan en el mercado, la restricción para el Estado de intervenir en la forma de organiza ción y en los métodos de gestión de las empresas, la creación de establecimientos de comercio de conformidad con la ley y la posibilidad para los empresarios de obtener beneficios económicos razonables⁶⁹.

Tanto la libertad económica como la libertad de empresa no son absolutas, sino que, por el contrario, se encuentran limitadas por la ley para que sean ejercidas de conformidad con el interés general⁷⁰. Esto quiere decir que, por regla general, las personas podrían desarrollar en el mercado la actividad económica que elijan, sin someterse a restricciones o requisitos adicionales a los fijados por la ley; y, de manera excepcional, sólo la ley podrá exigir requisitos adicionales para el desarro llo o explotación de ciertas actividades económicas⁷¹, como sucede, por ejemplo, con la actividad financiera que exige la mayor diligencia y profesionalismo en los empresarios dedicados a ella, en salvaguarda del ahorro público y en amparo de la democratización del crédito⁷².

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional⁷³ concibe la función social de la empresa como uno de los límites a la libertad económica y a la libertad de empresa. De esta manera, se produce un cambio de paradigma, a partir del cual la empresa deja de ser concebida, de forma exclusiva, como un generador de rique zas para el empresario, y pasa a ser un motor de desarrollo económico y social, creadora de bienestar general en el conglomerado, que se vería materializado en la protección de la dignidad humana, en el aumento de la calidad de vida de las personas, en la realización de la igualdad y de la solidaridad, en la protección del medio ambiente, entre otras condiciones⁷⁴ necesarias para la convivencia pacífica dentro del conglomerado social.

En suma, mientras el interés social se refiere a la necesidad de la sociedad de ser eficiente en el mercado para permanecer en este y generar utilidades en el desarrollo de las actividades económicas que integran su objeto, la función social de la empresa tiene relación con los fines que la Constitución Política le asigna a la empresa como motor de desarrollo económico-social, en cuanto generador de bienestar general y garante de la dignidad humana de todas las personas que integran el conglomerado social.

Una vez realizado el estudio sobre el interés social como criterio que permite identificar el ejercicio abusivo del derecho de voto, tanto desde la perspectiva contractualista como desde la institucionalista, en el derecho societario colombiano, a continuación se realiza un análisis de algunos casos relevantes resueltos por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, con el fin de identificar la forma como ha venido aplicando el criterio del interés social para reconocer las situaciones de ejercicio abusivo del derecho de voto de los socios.

A. El interés social como punto de partida para el análisis del abuso

La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha establecido que el interés social constituye el punto de partida fundamental para analizar posibles conductas abusivas en el ejercicio del derecho de voto. Sin embargo, en su desarrollo jurisprudencial se evidencia que este criterio, aunque necesario, no es suficiente por sí solo para configurar el abuso del derecho.

En el caso Centro Integral de Atención del Infractor S.A.S. (CIAIT S.A.S.)⁹⁶, la Superintendencia analizó la retención sistemática de utilidades por parte de los accionistas mayoritarios. La sociedad había generado utilidades repartibles por más de dos mil millones de pesos durante los años 2011 y 2012, pero los mayoritarios decidieron no distribuirlas, argumentando la existencia de "diferentes proyectos de crecimiento, expansión, planes de inversión y nuevos negocios". Al examinar el caso, la Superintendencia determinó que no existían pruebas sobre la existen cia de verdaderos proyectos de expansión, ni se encontraron proyecciones que permitieran establecer la viabilidad financiera de los supuestos planes. Este caso ilustra cómo la mera invocación del interés social -materializado en supuestos proyectos de expansión- no es suficiente para justificar decisiones que afectan derechos económicos fundamentales de los accionistas.

Por otro lado, en el caso GSI Construcciones S.A.S.⁹⁷, la Superintendencia desestimó las pretensiones relacionadas con una capitalización que supuestamente buscaba diluir al minoritario. En este caso, aunque la decisión podría parecer con traria al interés del accionista minoritario, la entidad encontró que "la operación en comento no tuvo la potencialidad de restarle potestad decisoria al demandante" y que existía fundamento en "la existencia de pasivos justificados". Este pronun ciamiento evidencia que no toda decisión que afecte los intereses individuales de un accionista puede calificarse como abusiva, aun cuando parezca alejarse del interés social entendido en sentido amplio.

Lo anterior se refuerza con el caso Hoteles SJ S.A.S.⁹⁸, en el que se cuestio nó la decisión de vender activos sociales. La Superintendencia concluyó que no existía un perjuicio contra el accionista minoritario, considerando que "los demás accionistas buscan también obtener mayor rentabilidad al vender los activos de la compañía en el mejor precio posible, toda vez que la ganancia aumenta favo rablemente para todos de igual forma". Este razonamiento demuestra cómo el análisis del interés social debe considerar también la racionalidad económica de las decisiones y sus efectos sobre la totalidad de los accionistas.

La evolución decisional revela que la Superintendencia ha adoptado una postura que podríamos denominar institucionalista moderada frente al interés social. Esta aproximación reconoce que el interés social trasciende la mera suma de los intereses individuales de los accionistas, pero simultáneamente requiere que las decisiones que lo invocan estén respaldadas por justificaciones objetivas y verificables. Como se evidencia en el caso CIAIT S.A.S.⁹⁹, no basta con alegar la existencia de proyectos futuros o planes de expansión; estos deben ser demos trables y económicamente razonables.

Este enfoque se complementa con la exigencia de elementos adicionales para configurar el abuso del derecho. En particular, la Superintendencia ha establecido que debe probarse: (i) que el ejercicio del derecho de voto causó perjuicios a la compañía o a alguno de los accionistas, o que sirvió para obtener una ventaja injustificada, y (ii) que el derecho de voto fue ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos. Sin embargo, es importante señalar que esta exigencia de un elemento subjetivo o intencional constituye un retroceso respecto a la evolución jurisprudencial general del abuso del derecho en Colombia. En efecto, la juris prudencia colombiana ha reconocido tradicionalmente que el abuso del derecho no necesita de un elemento subjetivo para su configuración, siendo suficiente la constatación objetiva de un ejercicio que excede los límites razonables del derecho o que contradice su finalidad social.

La aplicación de estos criterios por parte de la Superintendencia permite distinguir entre decisiones societarias legítimas que pueden afectar intereses individuales y aquellas que constituyen verdaderos abusos del derecho de voto. Esta distinción es crucial para mantener el equilibrio entre la protección de los derechos de las minorías y la necesaria flexibilidad en la gestión empresarial que requieren las sociedades comerciales. No obstante, la exigencia del elemen to intencional limita indebidamente la aplicación de la figura, pues la doctrina moderna coincide en que el abuso puede configurarse con la simple verificación objetiva de un ejercicio anormal o excesivo del derecho, sin necesidad de probar el ánimo de causar daño. En este sentido, aunque el interés social sigue siendo el punto de partida para analizar posibles conductas abusivas, la jurisprudencia de la Superintendencia ha desarrollado un marco de análisis que, si bien es más elaborado, introduce exigencias probatorias que dificultan la protección efectiva de los socios minoritarios. Este desarrollo jurisprudencial, aunque busca encontrar un balance entre la protección de los derechos de los accionistas minoritarios y el respeto por la autonomía empresarial, podría beneficiarse de una aproximación más objetiva al abuso del derecho, en línea con las tendencias contemporáneas del derecho colombiano.

B. Elementos adicionales identificados por la jurisprudencia

La Superintendencia de Sociedades ha desarrollado, a través de su jurisprudencia, un análisis que trasciende la mera verificación de la afectación al interés social, estableciendo requisitos adicionales que deben concurrir para configurar el abuso del derecho de voto. Este desarrollo, sin embargo, resulta cuestionable en cuanto al establecimiento de exigencias probatorias excesivas que pueden dificultar la protección efectiva de los minoritarios.

Un primer requisito adicional impuesto por la Superintendencia consiste en la necesidad de probar la intención lesiva del accionista controlante, lo cual consti tuye un retroceso en materia de protección por abuso del derecho. El caso Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.¹⁰⁰ resulta paradigmático en este sentido. En este caso, se examinó la remoción de un representante minoritario de la junta directiva en el contexto de un agudo conflicto intrasocietario. La Superintendencia analizó el patrón de conducta del bloque mayoritario, evidenciando que la remoción se realizó de manera intempestiva y que el miembro removido fue reemplazado por una persona vinculada al bloque mayoritario. La entidad concluyó que existía "una intención premeditada de perjudicar" al minoritario y "procurar que el bloque mayoritario pudiera ejercer un control irrestricto" sobre la sociedad.

La prueba de la intención lesiva, sin embargo, no puede basarse en meras especulaciones. En el caso Somos TFC S.A.S.¹⁰¹, la Superintendencia desestimó las pretensiones relacionadas con la remoción de un accionista minoritario como representante legal suplente, señalando que "el accionante no logró demostrar que las decisiones adoptadas persiguieron una finalidad ilegítima y con la intención de causar un daño al accionista o a la compañía". Este razonamiento evidencia una problemática fundamental: la carga probatoria sobre la intención lesiva resulta excesivamente onerosa y prácticamente imposible de satisfacer para los socios minoritarios, quienes generalmente carecen de acceso a información interna sobre los motivos reales de las decisiones corporativas.

Esta exigencia contradice la evolución moderna de la doctrina del abuso del derecho, donde la tendencia predominante es abandonar criterios subjetivos en favor de parámetros objetivos. Un enfoque jurídicamente más coherente y equi tativo exigiría, no la demostración de una intención dañina, sino la verificación de en qué medida el ejercicio del derecho de voto contribuye efectivamente a la satisfacción del interés social. Bajo esta perspectiva, correspondería al accionista mayoritario justificar objetivamente cómo sus decisiones promueven el interés colectivo de la sociedad, invirtiendo así la carga probatoria hacia quien tiene mejores condiciones para aportar tales elementos.

El segundo requisito establecido por la Superintendencia -la verificación del perjuicio efectivo- también presenta dificultades conceptuales significativas. En el caso Inversionistas y Gestores S.A.S.¹⁰², la entidad rechazó la demanda argumentando que la situación financiera desfavorable de la compañía no deri vaba de la aprobación de los estados financieros sino de los hechos económicos subyacentes. Esta distinción, aparentemente lógica, desconoce que el abuso del derecho en materia societaria puede manifestarse precisamente en la instrumentalización de decisiones formalmente válidas para convalidar situaciones mate rialmente perjudiciales. Así, consideramos que ha de reconocerse que el abuso del derecho tiene una dimensión preventiva, no meramente reparadora. Exigir la demostración de un daño consumado y cuantificable desnaturaliza la función protectora del instituto, especialmente en el ámbito societario, donde los efectos nocivos de ciertas decisiones pueden manifestarse progresivamente o incluso permanecer ocultos mediante ingeniería financiera. Un enfoque más acorde con la finalidad protectora del ordenamiento jurídico debería admitir la posibilidad de actuar preventivamente frente a conductas potencialmente abusivas, antes de que produzcan daños irreversibles.

Lo que verdaderamente debería probarse es que las decisiones no se justi fican en el interés social, no que el daño se causa con la intención de dañar al minoritario. Si se causa un daño al minoritario, pero está justificado en el interés social, dicho daño no es antijurídico y el socio minoritario tiene que soportarlo. En cambio, si no se demuestra cómo la decisión promueve el interés social, inde pendientemente de la existencia de intención lesiva, debería considerarse abusiva. Como se evidencia en el caso Centro de Atención Mi Renacer S. A. S.¹⁰³, no es suficiente alegar que las decisiones fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario. Para acreditar el abuso, la Superintendencia, errónea mente, exige que el derecho de voto haya sido ejercido con la intención deliberada de causar un perjuicio al minoritario y que dicho perjuicio efectivamente se haya materializado. Adicionalmente, la Superintendencia ha desarrollado un tercer requisito relacionado con la ausencia de justificación económica razonable para la decisión cuestionada. En el caso Golpeautos Colisiones S.A. S.¹⁰⁴, la entidad encontró abusiva la decisión de bloquear una acción social de responsabilidad contra el administrador, considerando que la accionista demandada votó en contra "sin ni siquiera invocar alguna razón que justificara su contundente oposición".

Este desarrollo jurisprudencial evidencia una aproximación problemática al abuso del derecho de voto. Por un lado, reconoce la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios frente a decisiones arbitrarias que, cabe destacar, no necesariamente son dolosas. Por otro, establece requisitos probatorios rigurosos que dificultan la efectiva protección de los minoritarios. La configuración de estos requisitos adicionales refleja una excesiva deferencia hacia la autonomía empresarial a costa de la protección de los derechos de los accionistas minorita rios. En lugar de centrarse en la intencionalidad, el análisis debería enfocarse en la justificación objetiva de las decisiones en relación con el interés social. Así, la jurisprudencia ha establecido un marco de análisis que exige la concurrencia de múltiples requisitos para configurar el abuso del derecho de voto: debe probarse la intención lesiva, verificarse el perjuicio efectivo y demostrarse la ausencia de justificación económica razonable. Este enfoque, lejos de contribuir a la seguri dad jurídica, representa un retroceso en la evolución de la doctrina del abuso del derecho, que en el derecho colombiano contemporáneo se orienta hacia criterios más objetivos y menos dependientes de la intencionalidad.

C. Criterios objetivos desarrollados por la Superintendencia

La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha desarrollado criterios objetivos para evaluar el ejercicio abusivo del derecho de voto, que en principio complementarían el análisis subjetivo de la intención lesiva. Estos criterios permi tirían una evaluación más sistemática y predecible de las conductas potencialmente abusivas. Sin embargo, es importante destacar que esta aproximación representa un retroceso respecto a la doctrina general del abuso del derecho en Colombia, donde tradicionalmente se ha aceptado que bastan los elementos objetivos para evidenciar un ejercicio contrario a derecho, sin necesidad de probar la intencionalidad. La exigencia adicional de un elemento subjetivo por parte de la Superintendencia dificulta innecesariamente la protección de los intereses legítimos en juego.

Un primer criterio objetivo se relaciona con el análisis de proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones societarias. El caso CDA El Arauco¹⁰⁵ resulta ilustrativo. En este, la Superintendencia examinó la creación de una junta directiva generosamente remunerada e integrada por familiares del accionista mayoritario. La entidad identificó una notoria desproporción entre los honorarios de la junta directiva (120 millones de pesos anuales) y las utilidades generadas (30.6 millones de pesos), evidenciando una clara falta de razonabilidad económica. Este caso establece un parámetro objetivo: la remuneración de órganos sociales debe guardar proporción con la realidad económica de la sociedad. La razonabilidad económica se evalúa también en función de la justificación objetiva de las decisiones. La Superintendencia analizó una enajenación global de activos a título gratuito. A pesar de que el accionista mayoritario argumentó que los pasivos superaban los activos, la entidad encontró que la sociedad adquirente continuó la operación sin necesidad de recursos adicionales y logró cumplir con los pasivos existentes. Este análisis establece que la justificación económica debe ser verificable objetivamente y no puede basarse en meras afirmaciones.

Un segundo criterio objetivo se relaciona con la consideración del contexto empresarial y operativo de la sociedad. En el caso FA Uribe S.A.S.¹⁰⁶, la Super intendencia evaluó la decisión de no repartir utilidades en el contexto de la necesidad de "abonar a la deuda" con ciertos accionistas. La entidad consideró que esta decisión respondía a necesidades operativas verificables de la sociedad, descartando el abuso. Este precedente establece que las decisiones deben evaluarse en el contexto integral de la operación empresarial.

La Superintendencia ha desarrollado también criterios objetivos para evaluar las capitalizaciones potencialmente abusivas. En el caso Capital Airports Hol ding Company¹⁰⁷, la entidad estableció que una capitalización puede ser abusiva cuando: (i) se realiza sin sujeción al derecho de preferencia, (ii) se aprueba en una reunión por derecho propio, (iii) tiene como únicos destinatarios a los accionistas minoritarios, y (iv) se produce en medio de un conflicto intrasocietario respecto del control de la sociedad. Estos elementos proporcionan parámetros objetivos para evaluar la legitimidad de las capitalizaciones.

Otro criterio objetivo relevante es la existencia de proyectos o planes verificables que justifiquen las decisiones societarias. En el caso CIAIT S. A. S.¹⁰⁸, la Superintendencia exigió la demostración concreta de los proyectos de expansión invocados para retener utilidades, incluyendo proyecciones financieras y análisis de viabilidad. Este precedente establece que las justificaciones de decisiones societarias deben estar respaldadas por evidencia documental y análisis técnicos verificables. La existencia de un conflicto intrasocietario previo, aunque no deter mina por sí sola el abuso, se ha convertido en un elemento objetivo de análisis. En el caso Janna Construcciones S. A. S.¹⁰⁹, la Superintendencia consideró el contexto del conflicto entre socios, pero enfatizó que debe demostrarse objetivamente cómo este conflicto se tradujo en decisiones contrarias al interés social.

Los criterios objetivos desarrollados por la jurisprudencia cumplen una doble función. Por un lado, proporcionan parámetros claros para evaluar conductas potencialmente abusivas, contribuyendo a la seguridad jurídica. Por otro, establecen estándares probatorios que permiten distinguir entre desacuerdos legítimos entre socios y verdaderas conductas abusivas. Así, la Superintendencia ha establecido un marco de análisis que combina elementos subjetivos y objetivos. Los criterios objetivos incluyen la proporcionalidad económica de las decisiones, la verificabilidad de las justificaciones empresariales, la consideración del contexto operativo y la existencia de evidencia documental que respalde las decisiones societarias. Este desarrollo jurisprudencial proporciona herramientas concretas para evaluar el ejercicio del derecho de voto, contribuyendo a una mayor previsibilidad en la resolución de conflictos societarios.