El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, de Carlos Bernal Pulido*

Neoconstitutionalism and legal system, from Carlos Bernal Pulido

Leonardo García-Jaramillo**

* Carlos Bernal Pulido, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Escritos de derecho constitucional y filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, 516 páginas.

** Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Universidad EAFIT, Medellín, Departamento de Humanidades. Agradezco a Carlos Bernal Pulido por gentilmente haberme facilitado la versión manuscrita de su libro y por compartirme sus impresiones sobre este texto, el cual se vio posteriormente enriquecido por observaciones concretas y apreciaciones generales de Miguel Carbonell, Juan Jacobo Calderón, Gloria Lopera, Heber Joel Campos y Jorge Fabra. Correo electrónico: Igarciaj@eafit.edu.co

Acaba de publicarse El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, de Carlos Bernal Pulido, quien desde la aparición de El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales se ha constituido en uno de los principales referentes del debate actual sobre diversos temas del derecho y la teoría constitucionales, así como de la filosofía jurídica, en Colombia y otros países donde sus trabajos son continuamente citados y ponderados como materiales de gran valía académica y doctrinal. En esta oportunidad reúne catorce textos, agrupados en cinco partes, en los cuales analiza, controvierte y aporta renovados sentidos y aplicaciones sobre cuestiones ya reconocibles en la agenda investigativa del autor, pero avanzando en forma interesante por la senda iusfilosófica en esta oportunidad.

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En la primera parte ("Una defensa de la ponderación y del neoconstitucionalismo"), aunque no defiende el neoconstitucionalismo como corriente teórica (por los problemas de fundamentación que implicaría acometer esta tarea) o, menos contundentemente, considera que la heterogeneidad en el recurso al concepto es un argumento que desaconseja su uso, contribuye de singular modo en el cometido de dotar de solidez a la categoría (capítulo tercero). Reconstruye algunos de los principales puntos de debate, clarifica cuestiones medulares y defiende partes estructurales de aquel, tales como el efecto horizontal de los derechos fundamentales, la ponderación y los límites y grados de su racionalidad, así como el papel de la Corte Constitucional en el control de los actos del legislativo en clave del principio de proporcionalidad, el cual a su vez es analizado respecto a su naturaleza, presupuestos de aplicación y estructura. Una idea resulta al respecto cardinal en su narrativa: los derechos fundamentales constitucionales tienen estructura de principios jurídicos y se aplican judicialmente mediante la ponderación.

Su reconstrucción no solo presenta las partes estructurales del neoconstitucionalismo como descripciones apropiadas de la práctica jurídica, sino también como modelos normativos sólidos, particularmente respecto a la ponderación. Como es característico de los trabajos del profesor Bernal, la apología está precedida de una exposición exhaustiva de la crítica y de su propia valoración de esta. En el primer capítulo, propone un modelo de la construcción ponderativa a partir de dos elementos centrales: su concepto y su estructura, y respecto a la fórmula del peso, su función y estructura. En esta defensa, digamos, no "se le bota en brazos" a modelos como el defendido por Alexy (ya que ha presentado críticas reconocidas por el propio autor germano),¹ más bien contribuye al esfuerzo teórico y doctrinal trasnacional por dotar de solidez a las nuevas doctrinas sobre el constitucionalismo, tanto aquellas que provienen de los países cuyos autores han conformado los principales temas y problemas en torno a los cuales gira el canon, como a aquellas relativas a las recepciones latinoamericanas de los elementos más pertinentes para concebir y, así, interpretar y aplicar el derecho.

Al proponer un modelo para la ponderación a partir de su concepto y estructura, pero complementando la función y estructura de la fórmula del peso mediante la especifica ción del tipo de variables fácticas y normativas que el juez debe tener en cuenta en su decisión cuando se halla frente a un caso difícil, se sofistica dicho mecanismo metodológico para la aplicación de derechos fundamentales, y se contribuye así a la estructuración del neoconstitucionalismo como doctrina. Las objeciones acerca de la racionalidad de la ponderación tienen que ver con su indeterminación, inconmensurabilidad y la imposibilidad de predecir los resultados. De los elementos presentados por Alexy para determinar la relación de precedencia condicionada entre los principios que se enfrentan en la solución del caso concreto, se examina en particular si la fórmula del peso –como reconstrucción lógica de la ponderación– puede considerarse un modelo para solucionar los problemas filosóficos y constitucionales relativos a la racionalidad de la ponderación en la mayor medida posible.

En el segundo capítulo, responde y descarta unas objeciones que, relativas a su reconstrucción de la estructura del principio de proporcionalidad en la interpretación de los derechos fundamentales, recibió por su libro El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Concretamente, replica a Gloria Lopera el cargo según cual su reconstrucción deteriora la fuerza normativa de los derechos fundamentales por ser deferente en exceso con el legislador. La pretensión fundamental de ese libro fue exponer y sustentar un modelo sólido de aplicación de los derechos que permita darle efectividad a su fuerza normativa, patentizar su función limitadora al poder legislativo y determi nar cuál es el ámbito de acción que la Constitución demarca al tribunal constitucional.

El modelo que sustenta excluye la concepción para la cual la función de los tribunales constitucionales se reduce a un control de mínimos, pues cuando se aplica el control material intensivo puede ser de máximos. La restricción estaría enfocada en que, para que el control de constitucionalidad sea un control jurídico, los tribunales no pueden extender indebida mente su competencia para derivar órdenes o prohibiciones de los derechos que no estén comprendidos por sus ámbitos normativos, razón por la cual dicha institución debe determinar con claridad qué ordenan, prohíben o permiten los derechos fundamentales frente a cada intervención legislativa. En su libro sobre el principio de proporcionalidad, Bernal presentó una versión particular de la ley de la ponderación que avanza respecto a sus primeras utilizaciones por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán y la posterior reconstrucción de Alexy, pues se concentra en el examen iusfundamental de las intervenciones legislativas. Dicha ley, al orientar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, establece a partir de la referida versión que: "cuanto mayor sea el grado de afectación del derecho fundamental, tanto mayor ha de ser la importancia de la realización del principio constitucional que fundamenta la intervención legislativa".²

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Inicia la segunda parte ("En torno a cuatro temas constitucionales") ampliando el espectro de cuestiones constitucionales al abarcar el concepto de libertad en la teoría política de Bobbio. Plantea una meta-reconstrucción crítica de los conceptos descriptivos de libertad, en la que evalúa si la reconstrucción del profesor turinés resulta adecuada o no respecto al objeto mismo "libertad". Si bien se reconoce en este cuarto capítulo el significativo aporte en la elucidación de tal concepto, Bernal señala tres aspectos que dan lugar a algunas consideraciones críticas, tal como la dicotomía entre libertad negativa y positiva, el hecho de que la libertad negativa no se pueda perfilar como una libertad reforzada mediante el derecho fundamental y de que no se puedan concebir los derechos sociales como concreción de la libertad.

Analiza también la problemática cuestión del carácter de precedente de las sentencias judiciales en Colombia, y cuál sería su fundamento, sus características y el alcance de ese carácter. Siguen en el capítulo quinto dos ideas que, conforme a John Bell, conforman el concepto de precedente: tratar a las decisiones previas como enunciados autoritativos del de recho que son buenas razones para decisiones posteriores, y exigir a los tribunales que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como razones vinculantes. A partir de este concepto, se sustenta que la evo lución en nuestro sistema jurídico posterior a la Constitución de 1991 ha configurado con solidez el reconocimiento del carácter de precedente que tiene la jurisprudencia, lo cual a su turno ha transformado el referente constitucional sobre las fuentes del derecho debido a la progresiva vinculación al precedente judicial en nuestro sistema jurídico.

En su reconstrucción del proceso conducente a tal reconocimiento a partir de la consagración constitucional de la jurisprudencia como fuente de derecho, y del papel activista de esta en la labor de creación y desarrollo del derecho en Colombia, se analizan los fundamentos jurídicos de ese carácter, se observa qué significa el derecho de precedentes, cómo debe aplicarse y cuál es su alcance en el derecho colombiano, fundamentalmente a partir de cuestiones relativas a cómo se identifican, in-aplican y modifican los precedentes. Se avanza poderosamente hacia una teoría en tal sentido, la cual resulta de singular relevancia teórica y práctica para contribuir a articular y dotar de fuerza al derecho de precedentes en sistemas, como el nuestro, de derecho legislado.

Una de las más acuciantes concreciones de la dogmática del derecho público en Colombia, que evidencia las dramáticas condiciones de vida del grueso de la población, tiene que ver no solo con la naturaleza de los derechos fundamentales en abstracto, sino con la manera en la cual el Estado debe satisfacerlos. En el libro se articula esta cuestión con la prestación de los servicios públicos domiciliarios y con la subsidiariedad de la jurisprudencia en dicha tarea, en razón de la negligencia de las instituciones obligadas a cumplir tal satisfacción. En el capítulo sexto, después de estudiar el origen y el desarrollo del concepto de servicio público domiciliario, se propone una acepción más adecuada a nuestro ordenamiento jurídico al establecer una forma de conciliar las dos concepciones constitucionales que existen de los servicios públicos. La dicotomía se suscita por la indefinición constitucional y legal de la noción de servicio público domiciliario: una se funda en el Estado social y la otra en la liberalización de los servicios públicos. La complejidad de esta dicotomía aumenta porque mediante fallos de tutela los jueces han inaplicado la ley que desarrolla los servicios públicos (Ley 142 de 1994), por hacer efectiva alguna de las dos concepciones contenidas en los mandatos constitucionales.

La Constitución no definió la noción de servicio público domiciliario, sino que atribuyó la com petencia al legislador para desarrollar la materia, lo cual fue realizado mediante dicha ley, pero sin definir expresamente la noción, limitándose a enumerar los servicios. Posteriormente, la Corte, al observar este bache, los definió con fundamento en el artículo 367 constitucional como una categoría especial de servicios públicos y sostuvo que según su finalidad se caracterizan por ciertas propie dades. La indeterminación de las disposiciones constitucionales que regulan los servicios públicos domiciliarios, y no propiamente su concepto, ha generado una problemática por las interpretaciones contradictorias que subyacen en su aplicación.

Si bien el capítulo se intitula "El concepto de Servicio Público Domiciliario en el ordenamiento jurídico colombiano", el estudio trasciende la mera cuestión analítica para abocar varios aspectos: el histórico, ya que parte por estudiar el origen y desarrollo del concepto de servicios públicos; el comparativista, pues articula estos aspectos con las tendencias afines del derecho comparado; y el propio del derecho local, al explicitar la manera como fueron receptadas tales tendencias en el ordenamiento jurídico colombiano y, a partir de allí, fue formulado un concepto "propio" de servicio público domiciliario. La evolución de tal concepto se traza con respecto a dos concepciones constitucionales sobre los servicios públicos para proponer una articulación entre la proporcionalidad y las concepciones sobre tales servicios, de lo cual surgen tres elementos centrales: la identidad de estatus y la proporcionalidad de las concepciones, el fortalecimiento de la liberalización y la intervención del Estado en la materia.

Esta cuestión se articula con otros aspectos estudiados previamente en el libro, como el carácter vinculante de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano, y la concepción y aplicación de los derechos fundamentales por vía judicial. Para ilustrar este punto basta recordar una de las sentencias de tutela más importantes que ha proferido la Corte Constitucional en su historia, la T-406 de 1992, en la cual ordenó a las Empresas Públicas de Cartagena concluir la construcción del alcantarillado de un barrio, estableció un plazo límite para tal efecto y, mientras dicha obra concluía, mandó adoptar medidas provisionales para cesar las molestias y los perjuicios a los habitantes del barrio.

La segunda parte del libro concluye con un estudio sobre la prohibición de discriminación y el deber de protección en lo relativo al principio y derecho a la igualdad, sus proyecciones sobre el trabajo y la protección que ofrecen las normas de la OIT. Para indagar en la igualdad en el trabajo y el juicio de igualdad respecto a la discriminación laboral, el autor se ocupa del principio de igualdad en sí, de su indeterminación y de los mandatos que se derivan él. El deber estatal de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, se concreta en cuatro mandatos en los que a su vez se define el principio de igualdad: trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; trato diferenciado a desti natarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; trato proporcional a destinatarios que presenten similitudes y diferencias en sus situaciones, pero cuyas similitudes sean más relevantes que las diferencias; y trato diferenciado a destinatarios que se encuentren en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Pero son los dos últimos los que comportan los casos difíciles y sobre los que se ocupa Bernal, pues cuando se aplican exigen definir si las similitudes en las situaciones de los individuos afectados deben prevalecer sobre las diferencias y justifican así un trato proporcional, o si las diferen cias deben primar sobre las similitudes y exigen un trato diferenciado.

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El constitucionalismo y la globalización son los temas estudiados en la tercera parte. La cuestión es si la democracia re presentativa ha logrado resolver adecuadamente en América Latina sus tensiones con los más significativos principios constitucionales: el presidencialismo, el principio de constitucionalidad y el principio del Estado social; o si el predominio de estos principios ha hecho que la democracia representativa continúe rezagada en la práctica del sistema político. Desde una perspectiva de acuciante vigencia en Colombia y la región, se defiende la hipótesis de que la democracia entendida solo formalmente es una mera fachada que posibilita un autoritarismo de baja intensidad que se esconde tras el ejercicio de las funciones democráticas, por lo que se puede perpetuar e inmunizarse a la crítica. Siguiendo concepciones normativas de la democracia como la deliberativa, Bernal sustenta que la forma democrática debe acompañarse de genuinos procedimientos deliberativos de toma de decisiones.

Respecto a la posición de América Latina en el contexto de la globalización, se analizan tres déficit relativos a la igualdad en la representación política que se padecen en la región debido a los procesos de globalización, a saber: déficit de representación política en lo relativo a la construcción del marco de la globalización y al disfrute inequitativo de libertades y derechos sociales, así como déficit de representación política originado por la emigración. Tales cuestiones generan un déficit de representación porque impiden la participación de los ciudadanos del subcontinente en condiciones de igualdad en la toma de decisiones de alcance global, y de esta manera es afectada la legitimidad de las decisiones que se adoptan. Los tres factores señalados impiden que los ciudadanos, a pesar de resultar afectados por ciertas decisiones y normas propias de la globalización, demos o podamos dar nuestro asentimiento a ellas. Al final son indicadas algunas posibles vías de solución.

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Estudios jurisprudenciales comparados en los cuales el principio de proporcionalidad se ha aplicado al control de medidas estatales ambientales de efecto equivalente en el derecho europeo, ocupan la cuarta parte del libro, así como el juicio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú. Se analiza primero, en el capítulo décimo, la proporcionalidad en el control de las restricciones a la libre circulación de mercancías y su aplicación en el control judicial de las medidas de efecto equivalente en materia ambiental. Se clarifican la naturaleza, los presupuestos de aplicación y la estructura de dicho principio, y posteriormente se aplica al control.

En el siguiente capítulo es estudiado un caso que resolvió una situación en la cual se solicitaba la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición que regulaba las bonificaciones salariales del poder judicial, ya que presuntamente vulneraba el principio y derecho fundamental a la igualdad, en su dimensión de igualdad ante la ley. Se sintetiza la decisión del tribunal (antecedentes, la demanda, sus fundamentos y la contestación), se precisa el problema jurídico y se analiza la fundamentación de la sentencia respecto al caso y la forma en la cual se aplicó el juicio de igualdad. En clave del principio de proporcionalidad el tribunal conside ró que la intervención en la igualdad constituía una intensidad gravísima, por lo cual declaró fun dada la demanda y declaró inconstitucional la disposición demandada. Recalca Bernal sin embargo que en la sentencia, si bien se decidió con buen uso del principio, no se argumentó debidamente el por qué en efecto la intensidad de la intervención era gravísima en el caso, lo cual conculcaba su vin culación con los derechos fundamentales y con los criterios potencialmente discrimina torios de la Constitución.

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En la quinta y última parte del libro se reúnen tres escritos sobre filosofía del derecho. El primero analiza las decisiones judiciales con base en la teoría de los actos de habla de Searle, conforme a la cual tales actos constituyen acciones porque quien dice algo, hace algo, y en este sentido cuando en una decisión judicial se expresa algo, quiere decir que se hace algo. La decisión es un acto por el cual el juez soluciona un caso conforme a derecho y en ejercicio de la autoridad conferida por el Estado. Diciendo algo acerca del derecho, de los hechos del caso y de las consecuencias que el sistema jurídico imputa a las partes, el juez lleva a cabo actos de habla, o más exactamente actos ilocucionarios, que se relacionan con la atribución de la solución a los casos concretos. Se explican las decisiones judiciales desde la teoría de los actos de habla para contribuir a revelar su naturaleza y estructura.

La función de estatus propia del juez consiste en un extendido acuerdo en virtud del cual tal persona tiene la capacidad de cambiar la realidad social por la realización de ciertos actos en el contexto adecuado y de acuerdo con las normas adecuadas. Las funciones de estatus de los enunciados que forman parte de una decisión judicial se estudian en el texto, estas funciones tienen que ver con la clase de actos ilocucionarios que realiza el juez en una sentencia. Este camino es transitado en procura de determinar la naturaleza de la decisión judicial y su estructura, así como de explicar los criterios que se utilizan para evaluar las decisiones judiciales desde dicha teoría. Se explica que una decisión judicial es una compleja secuencia lógica de actos ilocucionarios que entonces pueden evaluarse desde varios puntos de vista: verdad - falsedad, corrección - incorrección y validez - invalidez.

Los elementos conceptuales de la teoría de los actos de habla son utilizados en un análisis final, por lo que este es el marco teórico que posteriormente se desarrolla en un caso concreto. El autor sintetiza los hechos y la justificación de Riggs v. Palmer, una sentencia de la Suprema Corte estadounidense que se reconoce en la teoría jurídica por haber Dworkin recurrido a ella en sustento de sus tesis. Bernal explica los tres elementos de la estructura lógica de una decisión judicial, para determinar la diferencia entre el contenido proposicional y la fuerza ilocucionaria que implica la emisión de los tres elementos estructurales de la decisión judicial.

El segundo escrito de la quinta parte se ocupa de las normas de competencia en la teoría de Kelsen, las cuales representan una modalidad normativa fundamental, pero son además importantes porque permiten compatibilizar la normatividad con la separación entre el derecho y la moral, lo cual a su vez constituye la posibilidad de que el derecho regule su propia producción y aplicación, y se distinga de la moral. No obstante, no es claro cuál es el rol que desempeñan en la estructura del ordenamiento jurídico. Se analizan este y otros interrogantes que suscita dicha modalidad, tales como la estructura, tanto de las normas de competencia como de la posición jurídica correlativa, el titular de esta posi ción y su destinatario, su objeto, entre otros; se articula además la relación entre tales normas y otros conceptos del andamiaje teórico kelseniano, como deber ser, imputación y la idea de la norma entendida como un esquema aclarativo. Primero se aborda la estructura de las normas de competencia en la Teoría pura del derecho, luego se analizan las hipótesis de la reducción de la competencia al mandato y de la reducción de todas las normas a las normas de competencia, y se considera también la posibilidad de concebir dicha obra como una teoría de las normas como normas de competencia.

El último texto del libro examina algunas de las múltiples relaciones entre la argumentación jurídica y el concepto de normatividad, tales como el importante rol que este concepto desempeña en aquella disciplina, debido naturalmente al entendimiento de las normas como el material fundamental en la argumentación jurídica. Se demuestra que es problemática la cuestión por el peso relativo de los argumentos sobre las normas jurídicas, ya que bien pueden tener un peso particular en la ar gumentación o tener el mismo peso que otros argumentos del discurso práctico. Dos elementos estructuran el texto, uno analítico que se pregunta por los conceptos de normatividad y de argumentación jurídica, y otro práctico que indaga por el papel de la argumentación jurídica en la normatividad y viceversa. Como la normatividad no se basa exclusivamente en la autoridad sino también en la corrección del derecho (ya que las normas jurídicas no se pueden concebir solo como la consecuencia del ejercicio del poder, sino que también implican una pretensión de corrección), la argumentación está llamada a desempeñar un importante papel en la pretensión misma de justificabilidad del sistema. Cuando las normas determinan cuáles acciones están prohibidas, ordenadas o permitidas, pretenden institucionalizar aquello que es correcto jurídicamente respecto al caso concreto. Igualmente, cuando se interpreta el sentido de las disposiciones jurídicas, se desarrolla un discurso cuyo objetivo es fundamentar una interpre tación correcta dentro de las muchas posibles en el caso concreto.

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Autores como Alexy y Dworkin, centrales en el neoconstitucionalismo, han insistido que el ejercicio del derecho no es exclusivamente el ejercicio del poder, y por ello, particularmente cuando tal ejercicio es desarrollado por la institución sin representación democrática, como se destaca en varios textos del libro, la argumentación se constituye en el principal instrumento para fundamentar la corrección de las interpretaciones. La pertinencia de estas cuestiones está dada además porque, no obstante ser la autoridad y la corrección fenómenos relevantes en la argumentación jurídica, sus relaciones no son claras del todo. La cuestión central es que la corrección se evalúa y fundamenta mediante el discurso, el cual es limitado por la autoridad. Tal como sucede en otro libro de autoría de Bernal que puede concebirse como el primer volumen de esta obra, El derecho de los derechos,³ cada capítulo que integra El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho se articula con cuestiones y problemáticas afines a varios de los aspectos centrales y más actuales del derecho constitucional y de la filosofía del derecho, con originales diálogos entre ellos, y por otra parte cada uno es autosuficiente en su lectura, es decir, cada texto puede abordarse tal y como se concibió originalmente.

En este sentido, la obra responde muy bien a uno de los principales riesgos que se enfrentan al momento de organizar una compilación de trabajos, la mayoría ya publicados: en tanto partes individuales, tal como fueron concebidos para aparecer por vez primera en revistas especializadas u otras obras colectivas, los textos bien pueden ser intrínsecamente interesantes, pero su reunión puede no lograr justificarse en el marco de un proyecto bibliográfico independiente que debe ser coherente. Los libros que no pueden justificar la línea editorial que une sus contenidos no son más que compilaciones artificiales de textos disfrazadas de libros. La coherencia interna de los textos, entre ellos y en las secciones en las que se encuentran, determinan la unidad temática que en últimas es la que le da estructura a la obra. Desde el canon literario podríamos decir al respecto que no toda compilación llega a ser una antología.

Los cambios recientes en los textos constitucionales de muchos países de la región, incluido Colombia, como bien sabemos desde 1991, han tornado imperativa la atención a instituciones y figuras doctrinarias extranjeras para concebir adecuadamente, interpretar y aplicar los ordenamientos jurídicos que ingresaron al neoconstitucionalismo en las oleadas posteriores a la Segunda Guerra y al derrocamiento de las dictaduras. En ese proceso de adaptación no puede perderse de vista que toda una ideología se halla tras los cambios en los textos y tras la renovación jurisprudencial que ha materializado en garantías las provisiones consignadas en las constituciones. Como característica se encuentra la naturaleza normativa de la Constitución, lo cual implica una fuerte sustanciación de su normatividad al establecer no solo ya las condiciones para la promulgación de las normas inferiores, sino al ser ella misma norma directamente aplicable. Una vez superada la racionalidad de la ponderación, surge la cuestión de su necesidad al interior de los Estados constitucionales de derecho con amplios catálogos de derechos que además tienen fuerza de irradiación hacia todo el ordenamiento, con una concepción garantizada de la Constitución que está presente en la jurisprudencia de la Corte y con un ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Lo anterior implica reconocer otros cambios trascendentales en el derecho occidental, en los cuales este libro se articula y a cuya configuración, junto con la obra previa del autor, sigue contribuyendo.

Dentro de tales cambios podrían destacarse, brevemente, la concepción integrada de las normas en virtud de la cual los sistemas jurídicos no contienen solo reglas sino también principios que se revelan en la Constitución como derechos fundamentales; mecanismos judiciales para aplicar los derechos de forma directa; sistemas jurídicos con garantías plenas, es decir, como acabamos de señalar, no solamente con principios y mecanismos procesales para aplicarlos, sino con un decidido compromiso del tribunal constitucional por cuya jurisprudencia se han establecido subreglas que tornan en verdaderas garantías las provisiones constitucionales; esto último ha implicado sin duda un nuevo rol en la función judicial.

La implementación de estas transformaciones y la evaluación de sus alcances requieren sólido sustento teórico por parte de una academia verdaderamente comprometida con el mejoramiento de las condiciones actuales de nuestros sistemas jurídicos, en lugar de estarlo únicamente con la sofisticación de sus debates. Las características de la concepción neoconstitucional del derecho, fundamentalmente las relacionadas con la dogmática del derecho público y una renovada filosofía del derecho que les corresponda, constituyen cambios dramáticos en la forma en que debemos entender el constitucionalismo y la nor matividad del derecho.

En este punto es de singular relevancia destacar que los análisis y las propuestas del libro son normativas y no solo meramente descriptivas. Si bien la obra de Bernal, es decir este libro y los precedentes, se inscribe en el que podría denominarse "núcleo común" del neoconstitucionalismo al representar de manera fidedigna los elementos cardinales que permiten (no obstante los asuntos por resolver) hablar de un modelo doctrinal, trasciende los componentes más abstractos de las teorías para articularlas con problemas que agobian a las sociedades. Es decir, si bien la obra analiza con fidelidad y rigor elementos medulares del canon, al articular sus preocupaciones académicas con asuntos acuciantes del constitucionalismo, sus aportes redundan en contribuciones superiores al ensimismado estudio de autores y la repetición de debates. Por esta forma exegética y meramente divulgativa de concebir la academia jurídica, muchos críticos pueden decir, con razón, que académicos colombianos debaten como si estuvieran en Frankfurt, Cambridge o en la misma Atenas, cuando las propias obras que estudian tienen un marcado interés en contribuir a las sociedades más que solo a los grupos de especialistas.

La obra se sustenta en teorías iusfilosóficas y constitucionales de influencia transnacional, pero lo que debe señalarse es que sus análisis no son dependientes de ellas, pues cometidos críticos y el intento de receptar elementos de útiles para la agenda del neoconstitucionalismo local, la diferencian de meras reconstrucciones académicas que únicamente procuran insertarse como interlocutoras en el canon, sin atender las demandas de las propias teorías en sus intentos de fundamentación y justificación del derecho y de la práctica jurídica particular. El autor revela en sus análisis una gran capacidad de síntesis al exponer las tendencias teóricas de las cuales se asiste de una forma descriptivamente detallada y analíticamente rigurosa; muestra la exhaustividad de sus investigaciones en el estudio de las principales fuentes primarias y de las secundarias más relevantes; y exhibe un tratamiento pertinente de extensa jurisprudencia nacional y extranjera.

Estos atributos se aúnan a lo aleccionador que resulta el libro en cuanto ostenta un estilo que no crea distanciamientos artificiales por la ampulosidad en el lenguaje ni la sofisticación retórica que, desafortunadamente, no son infrecuentes en los escritos sobre el derecho constitucional y la filosofía jurídica, las disciplinas en cuya área de intersección se halla el libro. Los textos no revisten interés solamente para especialistas en tales campos, sino también para los profesores y estudiantes interesados en profundizar sus conocimientos sobre la materia, ahondar en las cuestiones trazadas por la obra y desarrollar las líneas de investigación que sugiere.

NOTAS AL PIE

1. En octubre de 2008 la Universidad de Buenos Aires confirió a Robert Alexy el Doctorado H.C., y en un seminario posterior a la ceremonia con algunos discípulos y colegas suyos, ante algunas críticas relativas a la solidez y real pertinencia de la fórmula de peso, Alexy refirió a los trabajos de Bernal Pulido que, conservado la fórmula del peso dentro de la ponderación, procurara mejorarla.

2. Recuérdese que la ley de la ponderación conforme a la elaboración de Alexy, preceptúa que "[c]anto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro". Ver su obra Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 161 y ss.

3. Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.

BIBLIOGRAFÍA

1. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 161 y ss.

2. Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005.

3. Carlos Bernal Pulido, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Escritos de derecho constitucional y filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009.