Introdução

A teoria criminal da associação diferencial e o termo ‘delitos de colarinho branco’ foram elaboradas por Edwin Hardin Sutherland. Embora não sejam necessariamente vinculados, apresentam importantes conexões. Em sua obra Principles of Criminology (Princípios da Criminologia), Sutherland buscou explicar os processos de formação delinquente, organizando as bases de sua teoria da associação diferencial claramente influenciado pela Escola de Chicago, o autor desenvolveu uma análise sociológica do crime. Originado em pesquisa desenvolvida no Programa de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, este trabalho examina a atualidade dessa teoria na análise da criminalidade contemporânea.

No início de seus estudos, o autor observou que grande parte das pesquisas criminológicas nos Estados Unidos se baseava em condenações registradas pela justiça criminal. Constatou que, a criminalidade era comumente associada à pobreza e a condições sociais ou individuais estigmatizantes. Propôs, então, uma mudança metodológica: a análise de dados oriundos de acordos extrajudiciais, decisões administrativas, processos arquivados sem julgamento de mérito, documentos empresariais internos e informações de órgãos estatais ligados à economia. Esse procedimento revelou que indivíduos pertencentes às classes sociais mais altas também cometiam delitos com frequência, mas, quando punidos, recebiam apenas sanções administrativas (^{Sutherland, 1999}).

Os rumos de sua pesquisa passaram a se concentrar na criminalidade das elites, sobretudo a partir de 1939, quando Sutherland assumiu a cadeira de presidente da Sociedade Sociológica Americana (American Sociological Society). Esse enfoque provocou mudanças em sua perspectiva teórica. A constatação de que a prática criminosa também se difundia entre as classes sociais mais altas levou-o a reformular sua visão geral da delinquência. O resultado desse esforço teórico foi a publicação, em 1949, do livro White Collar Crime (Crime de colarinho branco), no qual reuniu dados coletados sobre as práticas criminosas das setenta maiores empresas norte-americanas da época (^{Sutherland, 2015}

De forma geral, entendem-se como crimes de colarinho branco os delitos praticados por agentes que detêm algum tipo de status social e que os cometem no exercício de sua atividade profissional, atentando contra o sistema tributário (sonegação), as relações de consumo, a administração pública (corrupção) ou ainda a ordem econômica e financeira (uso de informação privilegiada). Embora tais atos produzam graves efeitos sociais difusos, seus autores frequentemente permanecem impunes por não se enquadrarem no estereótipo que compõe a ‘clientela’ do sistema penal e pela ausência de comoção social, já que essas práticas não envolvem violência física.

Entre os crimes de colarinho branco, um que merece especial atenção, não só no contexto nacional, é o delito de lavagem de dinheiro. Inicialmente relacionado ao tráfico de entorpecentes e às organizações criminosas, a lavagem de dinheiro tornou-se uma forma de ocultar a origem ilícita de ativos recebidos por políticos e empresários. O tema ganhou ainda mais relevância com o julgamento da Ação penal originária n. 470 (Caso “mensalão”), julgada pelo Supremo Tribunal Federal e das ações relacionadas à chamada “Operação Lava Jato”. Para alcançar esses objetivos, é importante avaliar se as clássicas proposições de Sutherland se mantêm neste contexto.

1. A teoria da associação diferencial

A teoria da associação diferencial, concebida como uma superação das explicações de caráter biológico ou psicológico do criminoso, surge em um momento de transformação da criminologia, fortemente influenciada pela sociologia criminal. Após a Primeira Guerra Mundial, os Estados Unidos vivenciaram um período de expressivo crescimento econômico. A década de 1920, que representou o auge desse processo de expansão, também foi marcada por escândalos financeiros, corrupção generalizada e pela grave quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em outubro de 1929. Nesse cenário, agravado pela Lei Seca, o aumento da criminalidade organizada tornou-se evidente. O intenso movimento migratório decorrente da industrialização também modificou a composição demográfica das cidades, aprofundando os problemas sociais (^{Anitua, 2008}). Internamente, esse período registrou aumento da miséria e da criminalidade organizada, intensificada pela ‘Lei Seca’. Paralelamente, o movimento migratório decorrente da industrialização provocou mudanças demográficas nas cidades, agravando os problemas sociais (^{Anitua, 2008}). Esse conjunto de fatores despertou o interesse da Escola de Chicago, que se dedicou a estudar os problemas sociais subjacentes a essa realidade.

Influenciado pela Teoria da desorganização social e pela noção tardiana de imitação¹, Edwin Sutherland buscou elaborar uma explicação para o fenômeno da delinquência. Surge, então, a Teoria da Associação Diferencial, cujo pressuposto central é a ideia de que o delito não pode ser definido apenas como disfunção ou inadaptação de pessoas das classes mais pobres, mas sim como prática apreendida no meio social. Segundo essa teoria, ninguém nasce criminoso: o comportamento delituoso é desenvolvido mediante interação com outras pessoas. Como os valores dominantes no grupo ‘ensinam’ tanto o delito quanto os meios de executá-lo, uma pessoa passa a delinquir quando as definições favoráveis à violação superam as desfavoráveis (^{Shecaira, 2013}). Essas ideias foram sistematizadas em sua obra Principles of Criminology, obra em que Sutherland reformulou suas concepções sobre o aprendizado criminoso, estabelecendo os nove princípios da Teoria da Associação Diferencial, vinculados ao processo de inserção de uma pessoa no comportamento criminoso.²

Isso demonstra que, para Sutherland, todo comportamento, lícito ou ilícito, é aprendido em decorrência de associações com outros indivíduos (1 e 8) e do processo de aprendizado decorrente da imitação desses comportamentos (2). Como a parte decisiva desse aprendizado se desenvolve nas relações mais íntimas, a influência criminógena resulta do grau de proximidade entre as pessoas (3). Por essa razão, se um indivíduo nunca aprende os códigos de conduta de determinada prática criminosa, dificilmente se envolverá nela (4).

Nesse sentido, como as sociedades se compõem por diversas culturas (sociedades diferenciadas), o choque de valores é inerente ao sistema, produzindo conflitos em relação aos códigos legais. É comum o indivíduo estar cercado tanto por pessoas que frequentemente descumprem a norma quanto por aquelas que consideram conveniente cumpri-la (5). Assim, uma pessoa torna-se criminosa quando os modelos criminais superam os não criminais (6). Aqui se encontra o principio o princípio da associação diferencial, segundo o qual as fontes motivacionais da delinquência não são explicadas por necessidades ou valores (9). O comportamento lícito e o criminoso desenvolvem-se pelos mesmos princípios de associação, mas diferem quanto ao conteúdo dos padrões transmitidos. Esse processo de interação denomina-se- associação diferencial (6), podendo variar em frequência, duração, prioridade e intensidade (7).³ A partir dessa formulação, Sutherland aplica a associação diferencial ao ambiente socioeconômico, considerando-o propício à aprendizagem de técnicas de criminalidade sofisticada. Surge, assim, um novo conceito, específico para os chamados ‘criminosos do colarinho branco’.

Na formulação de Sutherland, o que causa a delinquência são as ideias. Esse entendimento modificou radicalmente a forma como o criminoso passou a ser interpretado pela Criminologia, já que as escolas anteriores o concebiam como alguém doente (explicação biológica), ou como alguém pobre (explicação sociológica). Em outros termos, considerava-se que o crime estava sempre ligado a patologia, fosse ela pessoal ou social. Essa mudança de perspectiva relaciona-se à análise social de Sutherland sobre os crimes de colarinho branco, tema que será abordado no item seguinte.

2. Os delitos de colarinho branco

Como mencionado, a expressão ‘crimes de colarinho branco’⁴ foi utilizada pela primeira vez em um discurso de Sutherland, intitulado The White Collar Criminal na reunião anual da American Sociological Society em dezembro de 1939. A palestra tinha o intuito de aproximar a criminologia da economia. O autor buscava comparar a criminalidade atribuída às classes sociais inferiores, compostas por pessoas de baixo status socioeconômico e grupos marginalizados, com aquela praticada pelas classes superiores, formadas por empresários e profissionais respeitáveis (White Collar Class). Mais do que uma constatação empírica, o objetivo de Sutherland era desenvolver uma teoria geral da criminalidade, demonstrando que a própria definição de crime - e, portanto, de criminalidade - resulta de um processo institucional guiado por fatores econômicos e político.⁵

Crimes de colarinho branco são, portanto, definidos como delitos cometidos por uma pessoa respeitável e de elevado status social, no curso de sua ocupação. Para ^{Sutherland (2015)}, a expressão designa crimes - até então não considerados como tais - antes disso essas ações não eram vistas como criminosas - praticados por pessoas respeitáveis dentro da comunidade, com elevado status social, no exercício da profissão, o que ocorre, geralmente, com uma violação de confiança em razão do trabalho por eles exercido.

A tarefa de delimitar esse conceito não é simples, pois tais delitos não se vinculam a um bem jurídico específico, mas têm por referência um critério subjetivo: a pessoa do infrator, que deve ser respeitável, de status social elevado e cometer o crime no exercício de sua profissão. Ressalta-se, ainda, que se trata de uma definição sociológica, sem correspondência direta com um tipo penal específico, o qual deve obedecer aos limites impostos pelo princípio da legalidade. Nesse sentido, alguns autores chegam a afirmar que se trata de um conceito “inaceitável cientificamente” (^{Serrano Maíllo, 2004, p. 87}).

Apesar da dificuldade de definição, a tese central apresentada por Sutherland sustenta que o estudo dos crimes de colarinho branco leva à conclusão de que sua descrição é semelhante à da criminalidade das classes baixas, com a diferença fundamental de que, nestes casos, o sistema criminal é efetivo e segregador. A distinção é, portanto, incidental, ligada sobretudo à aplicação frequentemente rigorosa das leis penais. Enquanto os crimes da classe baixa são investigados por policiais, apurados por promotores e julgados com severidade por juízes, resultando em penas de multa, prisão e até mesmo de morte, os crimes praticados por poderosos permanecem impunes ou resultam em ações indenizatórias no âmbito administrativo ou civil, com sanções penais mais brandas, como advertências, ordens de cessão de atividades, perda de licença e, raramente, aplicação de multas ou penas privativas de liberdade.

Assim, apesar da condescendência da legislação e da menor reprovabilidade social desses crimes, Sutherland defendia que essa criminalidade produzia consequências mais graves em comparação com a criminalidade comum. Nesse sentido, asseverou: “crimes de colarinho branco violam a confiança e, consequentemente, geram desconfiança, isso diminui a moralidade social e produz desconfiança em larga escala. Crimes comuns, por outro lado, produzem pouco efeito nas instituições e organizações sociais” (^{Sutherland, 2015, pp. 37-38}).

Conclui-se, portanto, que, em termos práticos, os criminosos de colarinho branco não são considerados como verdadeiros criminosos pela sociedade ou mesmo por criminólogos (^{Sutherland, 2015}). Partindo dessa premissa, Sutherland afirma que as estatísticas criminais se baseiam em mostras enviesadas, obtidas exclusivamente a partir do sistema penal de justiça. Como resultado, as conclusões acabam apresentando equivocadamente o crime como fenômeno associado à pobreza e aos fatores correlatos, como enfermidades mentais, desvios psicopáticos, bairros carentes e famílias “degeneradas”.

A crítica às estatísticas criminais pode ser considerada um dos principais méritos da obra de Sutherland. A elevada incidência de crimes entre as classes sociais mais baixas da população explicava-se em razão pela chamada “cifra dourada da criminalidade”, de acordo com a qual “pessoas da classe econômica mais alta são mais poderosas política e financeiramente e escapam da prisão e da condenação em maior escala do que aquelas que carecem desse poder” (^{Sutherland, 2015, p. 32}). Sua tese sustenta, que a explicação adequada do comportamento criminoso deve seguir um caminho distinto, negando o pressuposto central da teoria criminológica tradicional, que via o criminoso como desajustado social e o crime como um mal a ser extirpado. A base fática dessa conclusão encontra-se justamente na análise do fenômeno da criminalidade do colarinho branco.

Nesse ponto Sutherland propõe uma mudança na compreensão dos dados relativos à criminalidade. Além incluir novas fontes de informação sobre a delinquência, como conselhos, agências e comissões administrativas, defende que, mesmo sem condenação formal, determinadas condutas da classe de colarinho branco deveriam ser reconhecidas como crimes para fins de análise criminológica, tal como ocorre com a criminalidade comum. Para aferição da criminalidade, deveriam ser considerados criminosos os comportamentos com alta probabilidade de condenação, independentemente do órgão responsável pela investigação.

Isso não implica uma antecipação ou presunção da pena: se os criminólogos aceitam considerar criminosos indivíduos nunca condenados indivíduos nunca condenados formalmente, seria justificável nesse rol os autores de crimes de colarinho branco que escaparam da condenação, desde que existam evidências confiáveis⁶. Da mesma forma, devem ser reconhecidos como criminosos os agentes cuja condenação foi evitada em função da pressão exercida sobre a corte ou agência substituta, independentemente de tal coação decorrer de violência, como na máfia, ou de influências sociais ou políticas, como nos casos de colarinho branco. Em síntese, todos os que, de alguma forma, participam do ato devem ser incluídos entre os criminosos de colarinho branco, de modo análogo ao que ocorre com outros criminosos

Quanto aos tipos de crimes de colarinho branco, o Sutherland afirma que eles podem ser reduzidos a duas categorias: (i) adulteração de patrimônio (fraude ou estelionato) e (ii) duplicidade na manipulação de poder (traição). Essas condutas caracterizam-se, principalmente, pela quebra de confiança conferida ao infrator, que ocupa duas posições antagônicas: por um lado, detém a posição de confiança; por outro, utiliza essa prerrogativa para agir em benefício dos interesses ocultos. Quando compelido a separar tais dimensões de sua conduta, o criminoso de colarinho branco o faz apenas de maneira aparente, mantendo por meio de subterfúgios as vantagens de ambas as posições.

São exemplos de delitos de colarinho branco nos negócios: a deturpação de demonstrativos financeiros, a manipulação na bolsa de valores, a corrupção pública e privada, as vendas e publicidades enganosas, a apropriação indébita e uso indevido de ativos, a adulteração de pesos e medidas e falsificação de mercadorias, as fraudes fiscais e o uso impróprio de valores em recuperações judiciais e falências (^{Sutherland, 2015}).

No âmbito da ação política, a criminalidade de colarinho branco chegou a ser utilizada como um indicador destinado a medir sua ocorrência nos negócios. Contudo, como em 1939 não havia estatísticas sobre o tema, Sutherland concluiu que inúmeros casos evidenciavam a insuficiência do argumento socioeconômico para explicar essa modalidade de delinquência, já que ela não poderia ser atribuída exclusivamente ao fator classe. Como alternativa, o autor propõe explicar a criminalidade - fosse ela do colarinho branco ou de outra natureza - a partir da teoria da diferenciação social, traçando o seguinte paralelo:

Aqueles que se tornam criminosos de colarinho branco, na maioria das vezes, iniciam suas carreiras em bons bairros e lares, são graduados em universidades com algum idealismo e, com pouca escolha por parte deles, participam de certas situações negociais em que a criminalidade é praticamente um costume e são introduzidos naquele sistema de comportamento como em qualquer outro costume. Os criminosos da classe baixa geralmente começam suas carreiras em bairros e famílias decadentes, encontram delinquentes disponíveis de quem adquirem as atitudes e técnicas do crime ao se associar com aqueles e em segregação parcial de pessoas que respeitam a lei. O essencial do processo é o mesmo para as duas classes de criminosos. Isso não é um processo de assimilação na sua totalidade, uma vez que inovações são feitas, talvez, com maior frequência no crime de colarinho branco do que no da classe baixa. Os gênios inventivos para os criminosos da classe baixa via de regra são criminosos profissionais, enquanto que os para várias espécies de crime de colarinho branco geralmente são operadores do Direito. (^{Sutherland, 2015, pp. 102-103})

A ênfase no domínio do Direito tem papel específico no sistema explicativo de Sutherland: indica que diferenciação entre a criminalidade de colarinho branco e a criminalidade comum não reside em elementos psicológicos ou sociais, como pressupunha na criminologia tradicional, mas sim na capacidade de os agentes da primeira categoria de ação criminosa utilizarem o sistema político e judicial para evitar condenações definitivas, mesmo após a prática de atos criminosos. Essa conclusão foi revisitada por Sutherland, em sua última obra, White Collar Crime, na qual aprofundou sua tese relativa aos crimes praticados por pessoas das classes altas. O estudo analisou crimes cometidos por executivos das setenta maiores empresas norte-americanas, bem como as decisões judiciais relacionadas. Como resultado, verificou-se que, das 980 decisões contrárias às corporações observadas, 779 confirmavam a prática de crimes. No entanto, essa delinquência era ocultada por procedimentos especiais que permitiam abrandamento ou até mesmo o desaparecimento do estigma do crime. Mais uma vez Suntherland concluiu que o sistema jurídico, como um todo, tende a favorecer a prática da criminalidade de colarinho branco.

Para Sutherland, três fatores explicam a implementação diferencial da lei penal às grandes corporações: i) o status dos homens de negócios, que possuem influência econômica e política; ii) a tendência à não-utilização de métodos penais, em razão da homogeneidade cultural entre empresários, legisladores e magistrados, bem como ausência do estereótipo do criminoso e da consequente periculosidade; e iii) o ressentimento relativamente inorganizado do público contra crimes de colarinho branco, dado o caráter difuso contra ao bem jurídico, a ausência de comoção popular dada a desatenção da mídia, e especificidade das normas infringidas (^{Sutherland, Cressey & Luckenbill, 1992}).

Além do processo de imitação e aprendizagem do delito, Sutherland considerava que desorganização da comunidade como outro fator responsável pela criminalidade. Segundo ele, “a associação diferencial culmina no crime porque a comunidade não é organizada o bastante contra aquele comportamento. A lei age em uma direção, enquanto outras forças atuam em sentido contrário” (Sutherland, 2014, p. 103).

Independentemente de classe, os grupos sociais e seus membros tendem a priorizar os próprios interesses em detrimento do bem-estar comum. Em sociedades desorganizadas não há condições de oferecer oposição firme ao crime. Nesse contexto, Sutherland revolucionou a criminologia ao evidenciar que as teorias tradicionais estavam equivocadas, não apenas por se basearem em estatísticas enviesadas, que ocultavam a prática de delitos por indivíduos pertencentes à alta sociedade, mas também porque desconsiderarem que o estigma da condenação criminal está condicionado, na prática, à configuração política e institucional do sistema de justiça.

O crime passa, então, a ser visto como um instrumento de controle e segregação social. Assim, a tarefa da criminologia deixa de ser a verificação de condições sociais ou individuais que levam à prática criminosa e passa a ser a análise de como o sistema jurídico seleciona e segrega condutas, pessoas e corpos, não para preservar a paz ou a convivência social, mas para manter um sistema de marginalização e perseguição de grupos oprimidos e vulneráveis.

3. Um exemplo: o delito de lavagem de dinheiro

A lavagem de dinheiro, dentre as possibilidades de regulamentação e conceituação⁷, pode ser definida como “o processo de ocultação de bens de origem delitiva, com o fim de dotá-los com uma aparência final legítima” (^{Cordero, 2012 p. 86}.). O termo foi cunhado por autoridades policiais estadunidenses na década de 1930 para descrever o uso, pela máfia, do serviço de máquinas de lavar roupa para justificar seus recursos ilícitos⁸. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos Estados Unidos, em 1982, e a partir de então ingressou na literatura específica e em textos normativos⁹.

Do ponto de vista criminológico, o delito de lavagem encontra-se estritamente ligada à criminalidade organizada. Sua expansão e conteúdo refletem a evolução do comportamento delitivo “tradicional”, - de caráter individual e local - para outro, de caráter coorporativo, organizado e, em geral perpetrado em nível internacional. Nesse cenário, as organizações criminosas que atuam em diversas atividades delitivas além das fronteiras nacionais, valem-se do mercado financeiro internacional para maximizar seus ganhos e praticam com frequência a lavagem. Com a desregulamentação dos fluxos financeiros em nível internacional e a “captura” de Estados e agentes públicos por grupos econômicos capazes de ditar a agenda política, a corrupção assume caráter sistêmico e as operações de lavagem de capitais passam a ter amparo institucional.¹⁰

Essa evolução tem reflexos diretos na sofisticação do processo de lavagem¹¹. Quando essa atividade atinge níveis globais ela agrega métodos complexos de transferência de valores e informações, o que exige de seus operadores uma profissionalização em técnicas jurídicas, econômicas e contábeis. Esse avanço em complexidade e tecnicidade tem como contraponto o aprimoramento das estratégias de fiscalização e controle estatais.

Em paralelo, a utilização de instrumentos que possibilitam a troca de informações e a transferência de provas entre Estados tem se mostrado necessária para o controle de tal atividade criminosa. Sem ela, os atos que compõem a cadeia do delito de lavagem não podem ser interrelacionados, muito menos comprovados. Nesse contexto, a cooperação jurídica internacional surge com um novo arsenal destinado a combater o branqueio de capitais. Com essa finalidade foi criado um verdadeiro “regime internacional”¹² capitaneado pelo Grupo de Ação Financeira Internacional contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo - GAFI¹³ (Financial Action Task Force on Money Laundering - FATF)¹⁴.

Criado em 1989, o Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) tem como finalidade central a proteção do sistema financeiro e da economia global contra ameaças relacionadas à lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo e à proliferação de armas de destruição em massa. Para cumprir esse propósito, o organismo intergovernamental elabora e promove, por meio de suas recomendações, políticas e padrões internacionais voltados à prevenção da lavagem de capitais e ao combate ao financiamento do terrorismo (PLD/CFT). Tais medidas buscam fomentar a vontade política necessária à implementação de reformas legislativas e regulatórias pelos Estados. O Brasil passou a integrar o GAFI em 2000, embora já tivesse assumido compromisso internacional com a criminalização da lavagem de dinheiro em 1988, ao ratificar a Convenção de Viena (Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas), incorporada ao ordenamento jurídico nacional por meio do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991. Posteriormente, o país aderiu a outros tratados relevantes sobre o tema, como a Convenção de Estrasburgo (1990), a Convenção de Palermo (2000) e a Convenção de Mérida (2003). Foi nesse contexto normativo e internacional que, em 3 de março de 1998, editou-se a Lei nº 9.613, destinada a tipificar o crime de lavagem de dinheiro.

A primeira norma internacional a prever a criminalização da lavagem de capitais foi a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, de 1988. Nela foi estabelecida “uma base para inclusão de controles internacionais, bem como um padrão para os esforços internacionais de lavagem de dinheiro. (...). A Convenção obrigou cada Estado signatário a criminalizar a lavagem de ativos fruto do tráfico de drogas”¹⁵. Nesse aspecto, o tráfico estava tipicamente relacionado à máfia ou a criminosos de baixo status social, o delito de lavagem de dinheiro, por mais que envolvesse profissionais especializados ou mesmo políticos, ainda não entendido como um crime de colarinho branco, ao menos nos termos da noção de Sutherland.

A intensificação e a sofisticação das atividades da criminalidade organizada evidenciaram a necessidade de ampliar os mecanismos de combate à lavagem de dinheiro. Em resposta a esse cenário, foram instituídas normas que, embora mantendo caráter taxativo, expandiram o rol de crimes antecedentes. Nesse contexto, a Lei nº 9.613/1998 tipificou seu artigo 1º, incisos I a VIII, como crime a ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores provenientes: (i) tráfico ilícito de entorpecentes; (ii) terrorismo e seu financiamento; (iii) contrabando ou tráfico de armas, munições ou materiais destinados à sua produção; (iv) extorsão mediante sequestro; (v) crimes contra à Administração Pública; (vi) crimes contra o sistema financeiro nacional; (vii) crimes praticados por organizações criminosas; e (viii) crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira.

Por ser praticada por membros das classes sociais mais abastadas, a lavagem de dinheiro pode ser considerada como um crime de colarinho branco. Esse processo foi consagrado com a terceira geração de leis antilavagem, que deixaram de prever rol taxativo de crimes antecedentes. A legislação brasileira encontra-se atualmente nessa fase, após as modificações introduzidas pela Lei nº 12.683/2012.

De fato, afastando-se da discussão sobre necessidade de comprovação do delito anterior, o art. 2º, II, da Lei nº 9.613/1998 estabelece o princípio da autonomia relativa do processo e julgamento da lavagem de dinheiro. Desse modo, a persecução penal independe “do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país; […]”. O § 1º do mesmo dispositivo prevê que “a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, mesmo que o autor seja que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente”.

Portanto, pode haver condenação por crime de lavagem de dinheiro sem condenação no processo antecedente. Contudo, tratando-se de autonomia apenas relativa, é imprescindível demonstrar que o objeto da lavagem constitui produto ou provento de crime anterior.

Além de aspectos penais, esta legislação traz normas de cunho processual e administrativo, que, seguindo as 40 Recomendações do GAFI,¹⁶ preveem: i) a criminalização da conduta de branqueamento de capitais (de acordo com a Recomendação 3 do GAFI - R.3, e artigo 1^o da Lei 9.613/98); ii) a constrição cautelar de bens e os efeitos da condenação (de acordo com a Recomendação 4 do GAFI, e arts. 2^a a 7^a da Lei); iii) a obrigações de identificar clientes e manter registros de operações suspeitas (Recomendações 10 a 19 do GAFI, e arts. 9^o, 10 e 12); iv) a obrigação de comunicar transações financeiras e comerciais aos órgãos competentes (Recomendações 20 a 23 do GAFI, e art. 11 da Lei); e v) a criação de Unidade de Inteligência Financeira - UIF (antigo Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF) (Recomendação 29 do GAFI e arts. 14 e 15 da Lei).

Configurada nestes termos, a lavagem de fato pode ser vista como um crime do colarinho branco em termos normativos. Resta saber, como propõe a reflexão de Sutherland, se essa característica tem reflexos substantivos na configuração do sistema de justiça brasileiro, não só no que diz respeito à aplicação de normas penais incriminadoras, mas também e sobretudo quanto à proteção dos direitos humanos de grupos marginalizados e afetados por processos de segregação social sistemática. Esses pontos serão abordados no item subsequente, por meio do exemplo do julgamento da ação penal n. 470.

4. Combate à corrupção e proteção dos direitos humanos: o caso brasileiro

Ao longo dos anos, o Brasil tem sido o palco de escândalos envolvendo políticos, grandes empresários, celebridades e até mesmo integrantes do sistema de justiça (dentre eles, juízes).¹⁷ Pela recorrência e pelos valores envolvidos, tais casos passaram a atrair a atenção internacional e gerar desconfiança quanto à capacidade do sistema de justiça e da democracia brasileira de estancar os mecanismos que possibilitam a apropriação sistemática de bens públicos em favor de interesses privados.¹⁸ Entre os casos que ganharam notoriedade, está o “Caso Mensalão”, que veio à tona após uma gravação do chefe do departamento de contratação dos Correios, Maurício Marinho, recebendo propina do deputado federal Roberto Jefferson.¹⁹ Após investigações em Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI e no Inquérito 2245, foi proposta a Ação Penal nº 470, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal.

A ação contou, incialmente, com 39 réus e prosseguiu com 38 após o falecimento de um dos indiciados. Em 2 de agosto de 2012, iniciou-se o julgamento pelo plenário do STF, que resultou em 24 condenações: 4 com penas restritivas de direitos e 20 com penas privativas de liberdade, (7 no regime aberto). No tocante à lavagem de dinheiro, houve 20 condenações.

À luz da teoria de teoria Sutherland, é possível extrair as seguintes lições do Caso Mensalão Sob o aspecto subjetivo, tratou-se de um caso que atingiu o alto escalão da sociedade e da política brasileira, frequentemente associado à expectativa de que o sistema penal pudesse sanejar o sistema político nacional. Transformado em uma arma, o sistema penal alimenta o punitivismo que ele mesmo cria, em um círculo de retroalimentação voltado a gerar mais controle e mais poder punitivo. Por outro lado, sob o ponto de vista da seletividade, seria possível pensar que, ao contrário do que sustenta Sutherland, algumas condenações rigorosas indicariam uma mudança de paradigma em relação à criminalidade praticada pelos poderosos.

Marcos Valério, por exemplo, foi condenado em 2013 a 37 anos de prisão, cumprida inicialmente em regime fechado. Em 2019, obteve progressão de regime e, em 2020, em razão dos riscos à saúde decorrentes da pandemia do Covid-19, passou colocado à prisão domiciliar.²⁰ Pouco mais de seis anos após da finalização de um dos julgamentos penais mais de maior repercussão do pais, e todos os condenados estavam soltos.²¹

O “Caso mensalão” e seus desdobramentos parecem confirmar a hipótese da teoria Sutherland, segundo a qual há maior condescendência do sistema penal com crimes do colarinho branco. Isso porque os condenados foram inclusive beneficiados por medidas (foi, inclusive, concedido indulto a muitos deles)²² inatingíveis aos demais condenados, o que evidencia ser o sistema penal brasileiro repressivo e persecutório.

O julgamento confirma a seletividade em níveis primários e secundários de criminalização, com a consequente marginalização de amplos segmentos da população (^{Baratta, 2002}) classificados pelo sistema de justiça como desviantes, insanos, perigosos ou como “consumidores falhos” (^{Wermuth & Campos, 2020}). Além disso, o caso brasileiro indica a possibilidade de radicalização das constatações da teoria da associação diferencial, sendo novamente o crime de lavagem um exemplo ilustrativo.

Ao julgar o “núcleo financeiro”, o acórdão chega ao resultado da condenação de agentes que tenham, de alguma forma, participado do processo de concessão “fraudulento” de empréstimos. A simples participação em procedimentos de verificação de conformidade (compliance) dos procedimentos bancários realizados foi suficiente para gerar a condenação.²³ Disso decorrem duas consequências. A primeira delas é a generalização, ou banalização, da noção de responsabilidade penal, que passa a incidir em situações em que os agentes não participaram dolosa e ativamente dos atos criminosos,²⁴ mas também não tinham poder decisório sobre a situação.²⁵ O resultado dessa expansão do poder punitivo é a presunção geral de culpa, que passa a existir sobre toda e qualquer operação de circulação de valores ou operações financeiras.²⁶ E disso resulta a segunda consequência, essa ligada ao poder de investigação e averiguação em situações envolvendo a prática de crimes financeiros e lavagem de capitais.

Como já mencionado, o GAFI recomenda a manutenção de registros pelas instituições financeiras, por meio das quais se torne possível “identificar clientes e manter registros de operações suspeitas”. Com a determinação do Banco Central (Circular 3.978/20) para registrar todas as operações superiorires a dois mil reais, o sistema bancário se tornou um acumulador universal de dados pessoais, entre eles, nome e identificação fiscal do portador e dos destinatários de recursos. O resultado é a construção de um sistema de vigilância panóptico, que ficha e cataloga a vida financeira de toda a população, sem que exista uma finalidade específica para a coleta de dados que não antecipação da prática de crimes do colarinho branco.

É neste ponto que a crítica de Sutherland volta a ter relevância, não só porque a noção de criminalidade financeira fez com que o conceito de crime do colarinho branco fosse banalizado, mas também e sobretudo em virtude do que o autor afirma em um dos princípios fundamentais de sua teoria da associação diferencial “[s]e o comportamento criminoso é expressão de necessidades e valores gerais, não se explica por estes, posto que o comportamento não criminoso também é expressão dos mesmos valores e necessidades” (^{Sutherland, 1949, p. 15}).

O pressuposto fundamental desta teoria está na ideia de que a ação criminosa resulta de um processo de aprendizado, que decorre de interações sociais, na qual os agentes valoram positiva e negativamente a sua participação em atividades lícitas e ilícitas. O problema que surge com a regulação do fluxo de capitais decorrente da criminalização das atividades que, potencialmente, configurem condutas de lavagem de capitais, está na indistinção entre o que é lícito e ilícito sob o ponto de vista penal. Afinal, se toda e qualquer transferência de valores é vista a priori como um ato de potencial lavagem de capitais, o sistema trata todos como potenciais criminosos, o que, na perspectiva do próprio Sutherland, é uma generalização do valor do ilícito.

Do ponto de vista da teoria de Sutherland, trata-se de uma vulgarização do estigma penal; sob a perspectiva prática essa consequência tem efeitos especialmente perversos sobre grupos vulneráveis. Nessa situação estão, por exemplo, o estudante que, residindo no exterior para realizar pesquisa científica ou estágio profissional, depende de remessas frequentes de sua família; o idoso que, acesso a meios eletrônicos e sem familiaridade com o sistema bancário, tem sua conta bloqueada em razão de transferências consideradas suspeitas; e o migrante que, refugiado no país em virtude de perseguições políticas, necessita de auxílio financeiro vindo do exterior.

Esses exemplos demonstram que o sistema de prevenção antilavagem implementado no país com apoio de organismos internacionais como o GAFI, não apenas reforça a tese de Sutherland - segundo a qual, à luz da teoria da associação diferencial, a generalização da política criminal tende a intensificar a marginalização de grupos já desfavorecidos -, como também não se mostra neutro. Ele favorece atores que, por deterem acesso a instâncias decisórias e conhecimento técnico do sistema financeiro, conseguem atuar sem sofrer que o sistema de prevenção antilavagem os afete. Confirma-se, assim, a conclusão de Sutherland: o sistema não apenas discrimina e exclui, mas também consolida um mecanismo de dominação que o próprio sistema utiliza para se sustentar.

Conclusões

Atualmente, as infrações que se enquadram no conceito sociológico de crimes de colarinho branco estão previstas em grande parte das legislações contemporâneas, inclusive na brasileira. A Criminologia crítica tem denunciado a tendência de expansão do Direito Penal e o uso da criminalização de condutas como forma de construir um sistema de controle social amplo, voltado não apenas à redução da prática ilícita, mas também à imposição de padrões moralizantes de conduta. Essa situação que revela um uso simbólico do Direito Penal, incidindo igualmente os crimes de colarinho branco. A ação penal nº 470 demonstrou que, hoje, é mais comum a prisão de criminosos poderosos no Brasil. Contudo, essas privações de liberdade não costumam ser definitivas, configurando-se, em grande medida, como reflexo da repercussão midiática dos crimes. Observa-se, assim, que, à medida que os casos deixam as páginas de jornais, os poderosos são libertados, transferidos para regimes menos severos, ou até mesmo perdoados.

Nesse contexto, justamente por seu caráter excepcional e pouco recorrente, tais casos atraem grande visibilidade, sobretudo quando comparados ao expressivo volume de delitos tradicionais registrados nas estatísticas oficiais. Essa exposição evidencia, porém, que apenas uma parcela restrita culmina em condenações efetivas, o que reforça o discurso dos acusados de que seriam vítimas de perseguição, arbitrariedades ou da ineficiência das instâncias de controle penal (^{Machado, 2001}).

A persecução de agentes poderosos, portanto corrobora a tese de Sutherland: o sistema político se vale da legislação penal para transmitir à população a ideia que algo está sendo feito contra essa modalidade de criminalidade, quando, na realidade, a legislação se mostra “bastante indulgente”. Em outros termos, a persecução de crimes do colarinho branco, alçada à condição de ideal de moralização da sociedade, acaba por legitimar a exclusão de camadas mais vulneráveis da sociedade e revelar, mais uma vez o caráter seletivo do sistema penal. Nesse sentido, Machado questiona “até que ponto o ‘sacrifício’ de alguns autores de delitos econômicos não representa parte do esquema que necessita de respostas isoladas das agências penais para a manutenção de um discurso ideológico?” (^{Machado, 2001, p. 67}). No caso dos crimes de colarinho branco e do julgamento da AP 470, a resposta parece ser evidente: a persecução penal nesses casos não só serviu para manter o discurso punitivista, mas também intensificou o caráter arbitrário e excludente do aparato repressor do Estado.