¿Qué son los crímenes de sistema?

Los crímenes de sistema han sido definidos y tipificados por el derecho penal internacional. El Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) (^{Corte Penal Internacional, 1998}) hace referencia a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, estos son: (a) Crímenes de genocidio (art. 6, ECPI); (b) Crímenes de lesa humanidad (art. 7); (c) Crímenes de guerra (art. 8); (d) Conflicto armado no internacional (arts. 8.2.c y 8.2.e), y (e) Crímenes de agresión (art. 9). Estos crímenes corresponden a graves violaciones que por su desproporción amenazan la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad.

Ahora bien, los crímenes de sistema tienen un componente adicional de complejidad más allá del meramente normativo. Dadas las características y contextos bajo los cuales ocurren, requieren alejarse de los procedimientos tradicionales de investigación y juzgamiento. Al respecto, el ECPI plantea un conjunto de elementos para su valoración jurídica y el desarrollo de investigaciones que aborden la sistematicidad de los crímenes, los mecanismos y el engranaje del entramado criminal bajo los cuales se configuraron, evidenciando la gravedad y masividad de los hechos reprochables.

A pesar de su reconocimiento desde los juicios de Núremberg en 1945 y su posterior tipificación jurídica, las graves, masivas y sistemáticas violaciones de los derechos humanos, ocurridas a lo largo del siglo XX y lo corrido del XXI en diferentes lugares del mundo, siguen conmocionando a la humanidad y sus efectos trascienden los territorios en los que ocurrieron. Como lo señala el Preámbulo del Estatuto de Roma: “(fueron) atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia humana” (^{Corte Penal Internacional, 1998}). Su persistencia en nuestros días hace que el concepto de crímenes de sistema permanezca vigente, dinámico y que se siga retomando por diferentes expertos e instancias nacionales e internacionales para orientar procesos de enjuiciamiento de sus máximos responsables. Pero, sobre todo, es relevante, considerando que la investigación de crímenes de sistema es una disciplina aún en construcción, que requiere de una mayor profundización en el desarrollo de metodologías, enfoques y herramientas que reduzcan su complejidad y faciliten juicios eficientes y efectivos para la consecución de la paz, el esclarecimiento de la verdad y la no repetición.

Origen y surgimiento de la investigación de crímenes de sistema

La investigación de crímenes de sistema tiene una larga tradición en el ámbito internacional. Las primeras referencias normativas explícitas se encuentran en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg de 1945 y en la Ley del Consejo de Control No. 10. Al finalizar la segunda guerra mundial, los países vencedores querían evitar la impunidad de la primera guerra mundial; el Tratado de Versalles había impuesto severas sanciones económicas y territoriales a Alemania. Sin embargo, no hubo organismos o tribunales nacionales o internacionales que llevaran ante la justicia a los altos mandos militares responsables de crímenes de guerra. Es así como en 1945 los vencedores acuerdan establecer un mecanismo de juzgamiento de los principales líderes nazis. No obstante, el derecho existente era inadecuado para poder investigar y juzgar los crímenes cometidos de manera masiva o sistemática en contra de la población civil y los crímenes de guerra por toda Europa (^{Bazyler y Tuerkheimer, 2014}).

Las primeras dificultades surgen al tener que definir a quiénes enjuiciar y de qué acusarlos. Al finalizar la guerra, el saldo de destrucción era incalculable, más de 40 millones de personas asesinadas, cerca de 50 millones desaparecidas, cerca de 6 millones de judíos asesinados y otro tanto desplazado, ciudades europeas devastadas, sociedades empobrecidas, la paz y la seguridad internacional amenazadas. A pesar de todo el horror, no podía juzgarse a toda la Alemania nazi, debía encontrarse una fórmula que permitiera llevar a los responsables de crímenes contra la paz.

El 8 de agosto de 1945, los aliados se reúnen en la Conferencia de Londres y establecen entonces un mecanismo de investigación y enjuiciamiento, que prevé la investigación de los líderes, organizadores, instigadores y cómplices de la formulación y ejecución de un plan común o conspiración para cometer los delitos (^{Naciones Unidas, 2002})¹¹. Resultado de esta conferencia firman la Carta de Londres¹² que crea el Tribunal Militar Internacional de Núremberg (TMIN) y su Estatuto. El tribunal crea una lista de crímenes y establece que estos debían cometerse “contra la población civil antes de la guerra o durante la misma”. Con ello, se da inicio a un nuevo capítulo en el derecho internacional y de los modelos de investigación de los crímenes internacionales. Con posterioridad, la Asamblea General de las Naciones Unidas, por unanimidad, confirmó los principios del derecho internacional reconocidos por el Estatuto y la sentencia del Tribunal de Núremberg¹³.

El modelo de investigación de Núremberg

Como señala el Estatuto del Tribunal de Núremberg, este estaba facultado, entre otras cosas, para juzgar y castigar a las personas que

(…) actuando en interés de los países del Eje europeo, hubiesen cometido crímenes contra la paz, entre ellos, el de planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales o participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos indicados¹⁴.

En este sentido, el acto de agresión se enmarca dentro de los crímenes contra la paz14. Surgen así categorías que serán importantes para el futuro del derecho penal internacional y para la investigación de crímenes de sistema:

Una de las categorías más novedosas que incorporó el tribunal fue la de conspiración (conspirancy), que había sido ideada en el derecho penal de Estados Unidos para enfrentar a las organizaciones del crimen organizado. Con este concepto, se buscaba mirar la criminalidad desde un punto de vista organizacional o del sistema y que para el caso nazi, se ideó para investigar y enjuiciar la existencia de un plan compartido por los perpetradores en una suerte de conspiración global o de empresa criminal, que permitía vincular a las SS y la Gestapo como entidades criminales. De esta manera, no era necesario probar la participación en cada uno de los delitos cometidos, sino que estos fueran cometidos como parte de un plan criminal del cual el sujeto formaba parte.

La sentencia del juicio de Núremberg se fundamenta en la presentación de un contexto de la segunda guerra mundial (^{Naciones Unidas, 2002})¹⁵, muestra el ascenso del Partido Nazi y cómo poco a poco fue consolidando todo el poder para prepararse para la guerra y para agredir a otros países. De acuerdo con la sentencia, el plan común o la conspiración para cometer estos delitos, surge desde la creación del Partido Nazi en 1919 hasta el fin de la guerra en 1945. Es importante destacar que la sentencia no se ocupa de todos los actos cometidos durante la guerra, sino solo de algunos que son representativos del patrón de macrocriminalidad que se traduce en los tres actos delictivos de competencia del tribunal: crímenes de agresión, crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. En cuanto a la determinación del crimen de lesa humanidad en contra del pueblo judío, la sentencia parte del análisis de la política contenida en el punto 4 del programa del Partido Nazi. Posteriormente, analiza diversos ataques en contra de miembros de esa comunidad, con el fin de mostrar cómo configuran un patrón en ejecución de la política establecida. En cuanto a la determinación de quiénes tienen la máxima responsabilidad, la limita al liderazgo de las diferentes organizaciones investigadas. Y, finalmente, en la sección final de la sentencia, se establece la responsabilidad por los crímenes cometidos, pero sin imputarlos a título individual, sino como parte de una conspiración o plan común.

Esta fórmula de imputación le permite al tribunal atribuir responsabilidad por el hecho total o patrón y no por los actos individuales, con los que los problemas probatorios a nivel micro desaparecen. Como no es posible conocer todos y cada uno de los delitos cometidos en la segunda guerra mundial, se hace uso de una lógica de sistema para dar cuenta, más bien, de los patrones, dejando a los hechos como meras representaciones de este. Así, en algunos casos, como el de Göring, se les encuentra responsables de los cuatro cargos, pero en otro se les encuentra responsables de algunos patrones, sin atribuirse la totalidad de los crímenes.

Finalmente, es importante destacar un enfoque novedoso del Tribunal de Núremberg y poco analizado y replicado por los tribunales internacionales posteriores. Luego de los juicios contra los líderes nazis, se realizaron doce contra los industriales que apoyaron al régimen nazi. En estos juicios, el tribunal aplicó el enfoque en la responsabilidad penal de los industriales por apoyar la economía de guerra o beneficiarse de la misma. Específicamente, en los casos Flick, I. G. Farben y Krupp, se resalta que fueron condenados grandes industriales alemanes por su participación en la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad durante la segunda guerra mundial, pues fue revelada la relación entre la industria y el régimen. Además, se establecieron estándares para investigar y juzgar este tipo de macrocriminalidad y determinar la responsabilidad penal de directores de firmas, de acuerdo con el derecho penal internacional (^{Naciones Unidas, 2002}).

A partir de la experiencia de Núremberg, otros tribunales internacionales han desarrollado estrategias similares, para poder enfrentar la masa de casos y sospechosos que resultan de un crimen internacional. Cada modelo de investigación y enjuiciamiento ha servido como proceso de construcción de estrategias, enfoques, categorías y conceptos en los que se enmarca la investigación de crímenes de sistema. Este camino ha estado marcado por algunos aciertos, pero principalmente por desaciertos que han llevado a dolorosos escenarios de impunidad.

Elementos característicos de los crímenes de sistema

Los elementos de los crímenes de sistema se han ido definiendo y conceptualizando a través de la jurisprudencia de los diferentes tribunales internacionales, desde Núremberg hasta la actualidad. Estos elementos orientan las actividades investigativas y propias de los analistas criminales, para el desarrollo del análisis en contexto como producto orientador, de diagnóstico y de explicación de los hechos. Al respecto, se tienen en común los siguientes elementos: el ataque¹⁶, sistemático y generalizado¹⁷, contra la población civil¹⁸y el conocimiento del ataque. Estos elementos de los crímenes de sistema constituyen la carta de navegación que debe orientar la búsqueda de información, la estructuración de los productos de análisis y la delimitación jurídica de los responsables. Para reconstruirlos, es fundamental contar con una metodología clara para ir paso a paso ensamblando pruebas, hallazgos y conclusiones (^{Forer y López Díaz, 2010}).

Ante un abundante inventario de documentos, testimonios y registros, la tarea de reconstruir los elementos de los crímenes de sistema puede ser compleja, tediosa e incluso imposible si no se cuenta con herramientas y equipos técnicos adecuados. Los tribunales de Yugoslavia y Ruanda requirieron cerca de veinte años para compilar y analizar la información. En el caso de Yugoslavia, requirió del análisis de aproximadamente 2.5 millones de páginas de información, escuchar a 4650 testigos, infinidad de tropiezos, callejones sin salida, así como atravesar experiencias frustrantes para los investigadores, magistrados y víctimas. Serge Brammertz, fiscal jefe del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia lo resume así:

Los principales retos que el Tribunal ha enfrentado a lo largo de su existencia tienen que ver con la inmediatez de las investigaciones en los escenarios y a la información sobre los crímenes; el acceso a las víctimas; la identificación de evidencia; la selección de casos, entre unos más y otros menos graves; la armonización de un equipo de trabajo eficiente y dinámico; el arresto de fugitivos y su credibilidad; la relación sobre los crímenes de lesa humanidad; la determinación de la responsabilidad hasta llegar a la cadena de comando; entre otros (^{Fiscalía General de la Nación, Colombia, 2013a})

En el ámbito internacional, estos problemas pueden resumirse así (^{Fiscalía General de la Nación, Colombia, 2013b}): falta de transparencia en la aplicación de los criterios de selección; no se sabe con claridad cuándo se debe imputar a una persona; falta de participación de las víctimas en el proceso penal; limitado mandato de los tribunales internacionales y ausencia de control. Problemas de seguridad y de acceso a la prueba; ausencia de metodologías y técnicas especializadas de análisis e investigación macrocriminal; entre otros.

El complejo entramado bajo el cual se producen las graves violaciones a los derechos humanos (DD. HH.) o las infracciones graves del derecho internacional humanitario (DIH), y la necesidad de llevar a sus máximos responsables a juicio, y no solo a algunos de sus responsables, implica un reto lleno de limitaciones operativas, jurídicas, políticas y económicas. En este sentido, a continuación, se presentan algunos de los principales retos identificados por las Naciones Unidas y algunos de los expertos en esta materia, quienes han formulado pautas para superar y lograr procesos eficientes y efectivos de investigación y enjuiciamiento de los crímenes de sistema.

Retos de la investigación de crímenes de sistema

Como se observa en la Figura 1, elaborada por la JEP, existe un alto índice de apertura de casos en los diferentes tribunales internacionales. Sin embargo, al observar la Tabla 1 se evidencia que este abundante trabajo investigativo no logró la efectividad en los enjuiciamientos, manteniendo una alta dosis de impunidad.

Figura 1 Comparativo entre los casos y situaciones investigadas por los sistemas de justicia transicional (^{Jurisdicción Especial para la Paz, 2024 19}) 

Tabla 1 Resultados obtenidos en algunos escenarios de justicia transicional en el mundo²⁰  

Fuente: elaboración propia a partir de datos publicados por la JEP²¹.

La falta de justicia y de reconocimiento de la verdad ha sido la norma en los contextos de violaciones graves del derecho nacional e internacional, mientras que los juicios satisfactorios han constituido la excepción. Alrededor del mundo han existido diversas experiencias en materia de investigación y enjuiciamiento; sin embargo, ha sido por regla general una justicia lenta, con una duración de más de 10 años de investigación y enjuiciamiento, e incluso, en casos como los de Yugoslavia y Ruanda no se lograron finalizar los procesos de enjuiciamiento.

De lo anterior es posible afirmar que la alta dosis de impunidad ha sido una constante en la investigación y enjuiciamiento de los crímenes de sistema, en el mundo. Por naturaleza, la justicia transicional implica una dosis de impunidad, puesto que no todos los hechos ni todos los responsables pueden enjuiciarse. Sin embargo, en ocasiones los tribunales no han logrado llegar a sus máximos responsables y proveer una dosis de verdad judicial a las víctimas. La comunidad internacional ha reconocido que “esos crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad” (^{Corte Penal Internacional, 1998}). Así como también se ha destacado la necesidad de “poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y contribuir a la prevención de nuevos crímenes” (^{Corte Penal Internacional, 1998}). Estas consideraciones, así como la tipificación de estos crímenes, representan también la existencia de retos y limitaciones para investigar graves, masivas y sistemáticas violaciones del derecho internacional.

Para superar estos retos, es necesario partir de los elementos comunes a todos los escenarios de justicia transicional: se ha cometido un gran número de crímenes; pueden haber estado involucrados cientos o miles de personas con diferentes niveles de responsabilidad; se dan en el marco de conflictos armados que pueden durar meses o años; muchas de las pruebas pueden haber desaparecido; existen pocos sobrevivientes que puedan testificar; multitud de testigos no presenciales; multiplicidad de fuentes secundarias; los hechos no son aislados, se dieron en simultáneo y muchas veces secuenciales. Lograr reconstruir una verdad jurídica que reduzca la brecha de impunidad y permita un tránsito hacia la paz, implica salirse de las fórmulas tradicionales del derecho penal (^{Seils y Wierda, 2006}).

Los retos que entraña el enjuiciamiento de los autores de crímenes de sistema, es decir, genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, van desde dificultades técnicas y estratégicas hasta de confianza y legitimidad. ^{Seils y Wierda (2006)} los resumen en cinco retos, así:

Siguiendo a Seils y Wierda, hay dos pasos fundamentales para hacer frente a los retos y dificultades técnicas de la investigación de los crímenes de sistema, que se asemejan a los problemas que intenta resolver la disciplina del análisis criminal (^{Seils y Wierda, 2006}):

El análisis criminal y la investigación de crímenes de sistema

La hipótesis principal en la investigación de los crímenes de sistema, es que generalmente son de una escala tal que exigen cierto grado de organización para ser cometidos y, por tanto, requieren de técnicas propias de investigación. Seils y Wierda señalan que “cuando han sido miles de personas las que han participado en la comisión sistemática de crímenes, es imposible proceder judicialmente contra todos”. Y agregan que “(…) la investigación de crímenes de sistema exige un enfoque más cercano al de un ingeniero. La tarea no se limita a describir la ejecución del acto criminal, sino que debe dilucidar el funcionamiento de los elementos de la maquinaria”. Es a partir de la premisa de la necesidad de técnicas propias de investigación y del entendimiento del sistema, que concierne a los formuladores de la estrategia de enjuiciamiento, establecer herramientas y procedimientos que permitan enjuiciar a los máximos responsables de crímenes tipificados por el derecho penal internacional (^{Seils y Wierda, 2006}).

Al respecto de este diseño, existen algunos parámetros técnicos planteados desde Naciones Unidas, identificados en los diferentes tribunales y su jurisprudencia, que sirven como carta de navegación y caja de herramientas para la construcción de modelos propios en países que atraviesan periodos de transición; los cuales pueden resumirse en la Figura 2.

Fuente: elaboración propia a partir de Paul ^{Seils y Marieke Wierda, ACNUDH, 2006}) (^{Seils y Wierda, 2006}).

Figura 2 Aspectos que deben desarrollar los tribunales para la investigación efectiva de crímenes de sistema 

Estos parámetros o recomendaciones resultan familiares al análisis criminal que, como se observó en los juicios de Núremberg, han sido aplicados para entender y judicializar los complejos entramados criminales del crimen organizado. Por tanto, los enfoques teóricos, las técnicas, las metodologías y las herramientas del ámbito del análisis criminal, resultan útiles y orientadores para fortalecer el proceso de investigación de los crímenes de sistema. Por ejemplo, las teorías (criminología ambiental, teoría de la acción racional, teoría de patrones criminales, teoría de actividades rutinarias, de riesgos criminales), los tipos de análisis (estratégico, táctico, operativo y administrativo), las técnicas y productos de análisis (espacial, grupo de autores, de eventos o sucesos, estadístico, temporales) permitirían dar un orden, estructura y síntesis a los casos y situaciones investigadas. Es pertinente, entonces, formular la pregunta sobre ¿qué tienen en común la investigación de crímenes de sistema y el análisis criminal? Al respecto, se encuentran los siguientes aspectos comunes:

Lo primero que se debe considerar consiste en que los crímenes de sistema son cometidos por aparatos criminales complejos; es decir, por estructuras con una división del trabajo entre sus miembros, subordinación entre ellos y un acceso diferenciado a la información. Por tanto, no es posible o deseable aplicar la lógica tradicional del derecho penal. Asimismo, la lógica de investigación de los crímenes ordinarios es insuficiente, ya que su objetivo es la descripción de actos criminales singulares, en los que se puede identificar con relativa facilidad a la víctima y al victimario. La investigación de crímenes de sistema, por ende, no puede limitarse a la reconstrucción de cada crimen como un hecho aislado, es necesario ver sus vínculos y secuencialidad dentro del engranaje de un plan.

Al respecto, algunos fiscales y jueces de los tribunales internacionales han manifestado la pertinencia e importancia del análisis criminal en los procesos de justicia transicional, así:

William B. Tomljanovich, analista, Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia (TPIY), indica que²²

(…) a comienzos (en) el tribunal no estaba muy claro cuáles eran los casos con los que teníamos que ver ni los individuos en los que debíamos enfocarnos, por lo que teníamos un pequeño grupo de abogados y diferentes tipos de analistas que se encargaban de hacer reportes de antecedentes para poder saber cuáles eran las líneas de investigación. Este equipo trabajó durante tres años, hasta que en 1998 nos dividieron en dos: análisis militar y análisis de liderazgo. (Negrilla fuera del texto) (^{GIZ, 2013})

Serge Brammertz, fiscal jefe del Tribunal Penal Internacional de la Antigua Yugoslavia, señala:

Otro reto importante para el Tribunal en la construcción de estos casos tiene que ver con el hecho de ensamblar un equipo eficiente para asegurar la misión del tribunal. (…) Se han ensamblado aproximadamente 9 millones de piezas probatorias, no es fácil integrar tal nivel de información (…). Los tribunales internacionales por crímenes de lesa humanidad, genocidios, etc., han concluido que, generalmente, las alianzas criminales tienen vínculos con el crimen organizado antes del conflicto: el tráfico de armas, los controles económicos de diferente índole, durante y después del conflicto en alianzas con los grupos armados, fueron estamentos que estuvieron vinculados con la limpieza étnica en el caso de Bosnia y se presentan, de igual forma, en la mayoría de los conflictos. (^{GIZ, 2013})

Andreas Forer, director GIZ, ha manifestado respecto a la reconstrucción de contextos como producto del análisis, que

(…) (e)n el caso de Thomas Lubanga en el que el contexto sirvió para determinar los límites geográficos y temporales del conflicto armado, eso es importante para establecer cuáles son los casos que estoy investigando y cuáles son las normas que debo aplicar. Además, permitió identificar los motivos y causas socioeconómicas del conflicto en el Congo; acreditar la naturaleza y las condiciones relativas a un conflicto armado. (^{GIZ, 2013})

Michael Reed, Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), también ha señalado que

(…) la construcción de contextos tiene que asistir a dirigir estratégicamente los esfuerzos de persecución penal. Por lo tanto, nos sirve, claramente, para la comprensión del rol de elementos circunstanciales y contextuales que puedan ser determinantes en la explicación del crimen como los conflictos locales, las dinámicas de violencia, la existencia de grupos organizados. (^{GIZ, 2013})

¿Cómo se puede aplicar el análisis criminal para investigar los crímenes de sistema?

Para reducir los retos y limitaciones, mencionados en el apartado anterior, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) recomienda la elaboración de productos que resultan propios del análisis criminal: el mapeo del universo de sospechosos y de víctimas; la determinación del contexto sociohistórico de los hechos; la caracterización de contextos locales y dinámicas de violencia; el análisis de información documental, tanto pública como reservada; la identificación de patrones. Y puede formularse un paso a paso de análisis contextual, que no resulte en una carga de trabajo abrumadora, sino, por el contrario, que facilite la generación de productos en corto tiempo, que respondan a problemas de investigación o enjuiciamiento específicos, y que sean orientadores para la toma de decisiones judiciales, así como para la reconstrucción del entramado criminal y su funcionamiento.

En la Figura 3 se presenta una propuesta del paso a paso a seguir en las unidades de análisis e investigación de crímenes de sistema, que recoge las experiencias de las instancias de análisis criminal en los tribunales nacionales e internacionales.

Fuente: elaboración propia M. P. Torres y F. Benavidez a partir de la información del Grupo de Análisis de la Información (GRAI).

Figura 3 Ruta para el análisis e investigación de crímenes de sistema 

El primer paso de la ruta de análisis e investigación de crímenes de sistema corresponde a la fase de diseño de una estrategia de gestión de casos basada en criterios de priorización. Esta estrategia parte de la necesidad de identificar, agrupar y asociar casos que puedan ser emblemáticos de los patrones de macrocriminalidad. Para lo cual, se inicia con la recepción y categorización de la información a partir de criterios, como la gravedad, el impacto y la magnitud de los hechos, el ámbito geográfico, así como la aplicación de variables que permitan concentrar actores, víctimas y repertorios de violencia similares.

Este ejercicio inicial permite adelantar un segundo paso que corresponde a la estructuración del universo provisional de hechos y la definición del umbral de verdad, es decir: ¿qué se sabe sobre los posibles máximos responsables y su nivel de responsabilidad por los hechos reprochables? ¿Qué evidencias existen sobre la configuración del plan criminal, sus mecanismos de funcionamiento, el entramado de actores y su nivel de participación? A partir de estas preguntas, la magistratura podrá orientar a las unidades de análisis para que definan las hipótesis investigativas y planes de trabajo a seguir. Una vez definido el plan de trabajo con objetivos, productos y cronogramas, se inicia una fase de profundización en las fuentes disponibles, especialmente al interrogar a los actores vinculados al proceso, de forma que permitan a la magistratura validar o refutar las hipótesis, brindar mayor precisión respecto a los patrones de macrocriminalidad identificados, entre otros aspectos relacionados con la sistematicidad de los hechos. La tercera fase o paso de la ruta de análisis, la sistematización, puede darse en paralelo a la anterior; de hecho, es recomendable que se haga en simultáneo debido al amplio volumen de información que se produce al consultar las diversas fuentes. La experiencia de los tribunales internacionales da cuenta de la necesidad de contar con herramientas, procedimientos y recurso humano idóneo para adelantar la sistematización y análisis de datos.

La estructuración de los productos de análisis es un paso que requiere de un ejercicio de planeación y diseño de productos que no generen reprocesos; es decir, que respondan a las necesidades de la magistratura para producir decisiones. Los productos de análisis no deben ser ni rígidos ni extensos; por el contrario, debido al tipo de delitos y crímenes que se investigan, estos productos deben ser modulares y que sinteticen grandes volúmenes de información compleja. La experiencia ha demostrado que para reconstruir los patrones de macrocriminalidad se requiere de productos que analicen y den cuenta del entramado de actores, sus roles y responsabilidades en el tiempo, los diferentes ámbitos geográficos en que actuaron, los diversos repertorios de violencia empleados por los victimarios, la diversidad de víctimas. Por ello, se deben aplicar técnicas y herramientas propias del análisis criminal para la estructuración de productos orientadores y técnicamente relevantes para el ejercicio probatorio. Estos productos pueden ser, entre otros: líneas de tiempo y flujogramas que evidencien la secuencialidad de los hechos victimizantes; esquematización de tipologías que evidencien el funcionamiento del sistema criminal que se configuró; la reconstrucción de la red de actores que permita observar el entramado criminal, las categorías de actores, la centralidad de la toma de decisiones e información en grupos de personas; mapas geoespaciales en donde se observe la ubicación, concentración o desplazamiento de víctimas, victimarios, hechos victimizantes, así como dar cuenta de zonas de concentración, rutas de desplazamiento, puntos críticos, entre otros.

Por último, las unidades de análisis e investigación en los tribunales de justicia transicional tienen la excepcional tarea de generar productos que evidencien una síntesis de hallazgos o de información orientadora para seguir validando o refutando las hipótesis. No es conveniente ni deseable abrumar a la magistratura con innumerables y voluminosos documentos, se necesita sintetizar, concretar y precisar los aspectos útiles para la imputación de hechos. Es decir, las unidades de análisis deben proveer productos que faciliten a la magistratura el ensamblaje de diferentes elementos de prueba para dar cuenta de la sistematicidad de los crímenes, la responsabilidad de los acusados y el reconocimiento de las víctimas de estos hechos. Por tanto, es preciso adelantar un proceso de planeación y parametrización de productos útiles para la magistratura, que sean modulares y adaptativos al momento procesal, y sobre todo que sean de fácil ensamblaje en las decisiones judiciales.

Los macrocasos en la JEP

Los macrocasos en la Jurisdicción son la unidad de análisis e investigación, bajo la cual se agrupan, concentran y priorizan los patrones de macrocriminalidad, planes o políticas ejecutadas por los actores del conflicto, asociados a los casos y situaciones de su competencia. Como lo ha señalado el procurador con funciones de coordinación ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), Jairo Acosta Aristizábal (^{Procuraduría General de la Nación Colombia, 2022}):

(…) un macrocaso agrupa los hechos y agresiones más graves del conflicto armado colombiano, acumula gran cantidad de estos hechos similares entre sí para así satisfacer de la mejor manera posible el derecho a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición de las víctimas. El objetivo de los macrocasos es identificar y esclarecer los patrones de macrocriminal, determinar las sanciones que recibirán los máximos responsables de estos crímenes y cómo serán reparadas las víctimas²⁴.

Actualmente, la JEP investiga 11 macrocasos, en los que se investigan cerca de 250 000 crímenes cometidos durante los 50 años de conflicto, que afectaron a 12 398 víctimas individualizadas y acreditadas por la Jurisdicción, de las cuales 42 son sujetos colectivos acreditados. La JEP investiga a más de 15 000 comparecientes de las Farc-EP (9929), la Fuerza Pública (4977), terceros civiles

(102) y otros (117) que se han sometido a la Jurisdicción (JEP, Principales estadísticas, acumulado histórico, 2024).

La estrategia de gestión de casos en la JEP

La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) ha empleado una metodología para la gestión de casos que responde a la necesidad natural de los procesos de investigación y enjuiciamiento en los tribunales de justicia transicional: la priorización de casos y situaciones. Como lo ha reconocido la misma Jurisdicción, a través de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVRD), “los mecanismos de selección y priorización son inherentes a los instrumentos de la justicia de transición” (^{JEP, 2018}).

Considerando los recursos y capacidades limitadas, y un universo provisional de hechos (UPH)²⁵ que supera los 250 000 hechos, la estrategia empleada por la Jurisdicción se fundamenta en el uso de técnicas y metodologías propias del análisis criminal aplicadas a los crímenes de sistema; es decir: agrupar, concentrar y priorizar hechos, patrones y conductas que lleven al juzgamiento de los máximos responsables.

La priorización de casos en la JEP

Para ejercer su mandato constitucional respecto a los crímenes internacionales y violaciones graves a los derechos humanos, la JEP desarrolla sus actuaciones aplicando “enfoques que permitan dar respuesta a contextos de violencia generalizada y crímenes de sistema” (^{JEP, 2018}), lo cual, como lo ha señalado la misma Jurisdicción, “supone alejarse de las visiones tradicionales de la administración de justicia” (^{JEP, 2018}).

La metodología de priorización en la JEP se estableció en junio de 2018 por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVRD), de la Jurisdicción (JEP), a través del documento titulado “Criterios y metodología de priorización de casos y situaciones” (^{JEP, 2018}). En la Tabla 2 se pueden observar todos los casos priorizados por esa Sala.

Tabla 2 Macrocasos priorizados por la JEP 

Fuente: elaboración propia a partir de los perfiles estadísticos de los macrocasos JEP.

La formulación de una política de priorización evidencia un ejercicio de aproximación y análisis a las diferentes experiencias internacionales, prestando una particular atención a los retos y limitaciones para investigar graves, masivas y sistemáticas violaciones del derecho internacional. La JEP responde a dos de los grandes retos para lograr enjuiciamientos efectivos, planteados por ^{Seils y Wierda (2006)} y recogidos por Naciones Unidas en el informe del relator especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición²⁶, Pablo de Greiff, en el 2014, a saber: contar con una estrategia clara para abordar el gran universo de casos y desarrollar las capacidades y la pericia técnica necesarias para investigar y enjuiciar los crímenes.^{27 28 29 30}

Los macrocasos priorizados

El procedimiento para la priorización, investigación y juzgamiento de un macrocaso en la JEP

El proceso empleado por la JEP para adelantar esta estrategia de priorización de casos y situaciones, como se muestra en la Figura 4, se fundamenta en la recepción y análisis de información que a la fecha suman un total de 974 informes recibidos, los cuales son sistematizados por el Grupo de Análisis de la Información (GRAI), con el fin de realizar de manera técnica y metodológica la agrupación, concentración y priorización de hechos, conductas y patrones de macrocriminalidad. Una vez priorizados los casos, la Sala de Reconocimiento adelanta actividades de profundización y contrastación que concluyen en la resolución de conclusiones, la cual es reconocida o no por los comparecientes; según sea el caso, se adelanta el proceso de enjuiciamiento ante la sala correspondiente.

Fuente: elaborado a partir del Código de la JEP (^{JEP, 2024a})

Figura 4 Procedimiento ordinario de la investigación y juzgamiento de un macrocaso 

¿Cómo se implementó el procedimiento de gestión de casos en la JEP?

La JEP ha establecido una distinción entre “la estrategia de priorización” y “el principio de selección”³¹. Al respecto, la Jurisdicción establece una distinción entre priorización y selección, y señala “que la priorización es una estrategia de gestión del trabajo que busca determinar en qué orden se investiga en función de criterios estratégicos, la selección es un mecanismo para establecer cuáles asuntos se procesan y cuáles se descartan” (Ley 1957 de 2019, art. 9)³².

La JEP define estos dos conceptos así (^{JEP, 2018}):

La priorización se refiere a una técnica de gestión de la carga de trabajo³³, en este caso, de las investigaciones. Esa técnica atiende a criterios estratégicos³⁴ y busca clasificar, organizar y definir un orden para la atención de los asuntos³⁵. Es decir, “es un instrumento de ‘focalización’”³⁶ que pretende “establecer un orden estratégico con arreglo al cual se investigan y enjuician los casos y las situaciones de violaciones y abusos”³⁷.

(…) la selección no establece un orden estratégico sino un filtro, que permite “establecer si un determinado caso queda comprendido en una categoría especificada a los efectos de la investigación o el procesamiento”³⁸. En esa medida, la selección, mas no la priorización, es la que implica la renuncia a la acción penal. Así lo establece el proyecto de ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz en su artículo 19 -sobre el principio de selección-, cuando señala que la SRVRD de Reconocimiento aplicará “criterios para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos” y que, “respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar al ejercicio de la acción penal”³⁹. (Negrilla y cursiva fuera del texto)

El proceso de priorización de casos y situaciones establece que se deben surtir dos etapas previas a la priorización de un macrocaso, la agrupación y concentración de hechos.

Por último, la etapa concreta de priorización supone la aplicación de criterios de carácter estratégico, que le permiten a la SRVRD determinar el orden de gestión de los casos, así como la asignación diferenciada de recursos de acuerdo con las necesidades de estos. En esta etapa de priorización, la SRVRD aplica los criterios subjetivos, objetivos y complementarios⁴⁰ para definir los elementos que conforman los macrocasos, objeto de investigación y juzgamiento.

La etapa de agrupación de hechos

Luego de la recepción de informes, la Sala de Reconocimiento inicia un primer proceso de sistematización y análisis de información. Para desarrollar este proceso, se observa en los autos de apertura que se aplicaron técnicas propias del análisis criminal, lo que permitió construir y delimitar un universo provisional de hechos (UPH); es decir:

Se trata de agrupar hechos reportados en los informes que puedan ser graves violaciones a los derechos humanos (DD. HH.) o infracciones graves del Derecho Internacional Humanitario (DIH), cometidas antes del 1 de diciembre de 2016 por personas sobre las cuales la Sala de Reconocimiento tiene competencia personal. (^{JEP, 2018})

El ejercicio de análisis criminal para la definición de los macrocasos de la JEP partió de la definición de unidades de análisis que orientaron el proceso de clasificación, categorización y agrupación de hechos, adelantado durante un periodo de cinco años, que se dividió en dos rondas de priorización. En la primera ronda de priorización, en la que la Sala de Reconocimiento avoca conocimiento de los macrocasos 1 al 7, en los que se pueden identificar tres unidades de análisis: (a) el tipo de conductas, (b) el territorio y (c) los sujetos afectados. Asimismo, como se observa en los autos de apertura, la Sala valoró de manera diferente las fuentes de información disponibles para estructurar los macrocasos. Los informes presentados por la Fiscalía General de la Nación (FGN) tuvieron una particular atención en los casos 01, 03 y 07; mientras que en los autos de los macrocasos 02, 04 y 05 se observa que la Sala de Reconocimiento prestó mayor atención al enfoque territorial y étnico. Ahora bien, en el auto del macrocaso 06, la unidad de análisis para la agrupación de hechos tuvo mayor preponderancia las victimizaciones sufridas a nivel nacional, por un grupo en particular: los miembros de la Unión Patriótica (UP).

En la segunda ronda de priorización, la Sala de Reconocimiento avocó conocimiento de los macrocasos 8 al 11, para lo cual, la Sala tomó como principal unidad de análisis a los actores armados. Esta unidad se define como respuesta a la pregunta: ¿qué hacer con los hechos y conductas no investigados hasta ahora en el tiempo que, por ley, le resta? En consecuencia, como lo ha señalado la Jurisdicción:

(L)os nuevos macrocasos atienden a esta preocupación, asumiendo de forma residual, y con una pretensión de avanzar celeremente (sic), todas las conductas cometidas por los actores de competencia de la JEP que no hayan sido analizadas en otros casos priorizados por la Sala. (^{JEP, 2024b})

Para adelantar este ejercicio, la Sala nuevamente aplicó las técnicas de análisis criminal y solicitó al Grupo de Análisis de la Información (GRAI) que analizara los 257 informes recibidos hasta la fecha por la Jurisdicción, según los siguientes lineamientos (^{JEP, 2024}): elaborar un catálogo de informes; construir los universos provisionales de hechos (UPH); lo anterior, bajo un conjunto de criterios conceptuales de sistematización definidos por la Sala. En cumplimiento de esta orden, el GRAI elaboró un UPH, con base en los informes recibidos y sus anexos estadísticos, y presentó un reporte. Posteriormente, avanzó en la conformación de líneas de investigación temáticas para cada uno de los componentes, que se enfocaron en las conductas criminales mencionadas con mayor frecuencia en los informes.

En esta segunda ronda, el GRAI identificó las siguientes líneas de investigación (^{JEP, 2024b}): homicidios y masacres; desaparición forzada; desplazamiento forzado; violencia sexual y violencia basada en género; medios y métodos de guerra ilícitos; y, de manera transversal, una línea de investigación sobre crímenes cometidos por terceros civiles y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública (AENIFPU) en asociación con paramilitares; y afectaciones a pueblos étnicos.

Posteriormente, para la conformación de los universos provisionales de hechos, que luego se materializarían en los macrocasos 08, 09 y 10, la Sala estableció como pautas para la agrupación de hechos, las siguientes (^{JEP, 2024b}): (a) hechos no amnistiables, es decir, que cumplan el factor de competencia material de la Sala de Reconocimiento; (b) hechos que hubieran sido cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y otros agentes del Estado de manera directa o en asociación con grupos paramilitares o terceros civiles, o por las Farc-EP; (c) hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016, y (d) hechos que no estuvieran bajo investigación de la Sala en alguno de los macrocasos priorizados. En los macrocasos 08 y 10, la Sala también propuso como criterio que los hechos no formaron parte de los patrones que investigaría el macrocaso 09 sobre los crímenes cometidos contra pueblos y territorios étnicos.

La etapa de concentración de hechos

En las dos rondas de priorización, la etapa de concentración de hechos se adelantó posterior al proceso de agrupación de situaciones y casos, y obedeció (a) a un análisis en clave de patrones y (b) a la identificación detallada de posibles personas responsables.

En la primera ronda de priorización, la concentración de hechos se adelantó de manera diferente para cada macrocaso, considerando los patrones identificados⁴¹. En la segunda ronda, el proceso de concentración tuvo como propósito “identificar de manera más clara la relación entre los números producidos en el análisis del UPH, y las dinámicas del conflicto armado”⁴². Como lo resalta la misma Jurisdicción “(…) la segunda ronda de priorización implicó un viraje en la metodología de investigación criminal de la Sala, pues se buscó la convergencia de las líneas de investigación, por conductas separadas, en hipótesis de patrones de macrocriminalidad”⁴³. La Sala de Reconocimiento ha resumido este ejercicio de la siguiente manera:

(…) a partir del trabajo realizado por las líneas y su experiencia en la instrucción de los primeros macrocasos, fue posible plantear preliminarmente que: (i) hay hechos que se repiten y donde coinciden perpetradores, tipos de víctimas y motivaciones; (ii) algunos hechos se encadenan en el tiempo.

Algunos son consecuencia de otras victimizaciones, mientras que otros hacen parte de una secuencia de crímenes; (iii) en un mismo evento pueden ocurrir simultáneamente diversos hechos y conductas, como, por ejemplo, en una incursión armada a una población”⁴⁴ (…) estas coincidencias, encadenamientos y simultaneidad de las conductas dan indicios para identificar patrones de violencia, así como para asociar y remitir algunos hechos a los macrocasos que ya están abiertos al encadenarse, por ejemplo, con el reclutamiento.

Al observar una mayor atención en los componentes de coincidencias, encadenamientos y simultaneidad, se evidencia que en la segunda ronda de priorización aplicada por la JEP (2021-2023) se produjo un mayor énfasis en la aplicación de las técnicas, enfoques y metodologías del análisis criminal, con el fin de abordar los macrocasos a partir de la comprensión de las dinámicas y los patrones que permitan develar el mecanismo mediante el cual se produjeron y reprodujeron los crímenes de sistema de competencia de la JEP. Esta forma de abordar la investigación de los crímenes de sistema de su competencia permitió a la Sala evidenciar un problema persistente en los procesos de justicia transicional: la alta brecha de impunidad que se genera con la ausencia de investigación sobre el componente de financiación del conflicto.

Por economía del espacio disponible en este apartado, no es posible analizar uno a uno los once macrocasos priorizados por la JEP. En consecuencia, tomaremos un caso representativo para observar los nuevos enfoques, innovaciones, técnicas y metodologías aplicadas en la JEP para investigar los crímenes de sistema. El caso que analizaremos a continuación trae elementos innovadores para la reducción de la brecha de impunidad al abordar aspectos estructurales y de persistencia del conflicto: la financiación de los grupos, los terceros civiles y la cooptación de las rentas públicas. Este enfoque se aplicó en los juicios de Núremberg; sin embargo, no se ha repetido en otros tribunales. Por tanto, resulta de interés su aplicación y los posibles resultados que la Jurisdicción pueda generar en materia de justicia y verdad.

Es importante considerar que la JEP como Tribunal Ad Hoc sigue en funcionamiento y, por tanto, sus investigaciones no han finalizado. En consecuencia, a continuación se presentan los elementos relevantes del macrocaso 08, que permiten valorar y analizar las capacidades y estrategias empleadas por la Jurisdicción para abordar los retos y limitaciones de la investigación de crímenes de sistema, como caso emblemático.

El universo provisional de hechos (UPH) del macrocaso 08

Para la construcción del universo provisional de hechos, la Sala tomó en consideración el número estimado de hechos, el número estimado de víctimas, (discriminado por su presunto responsable), el número de presuntos responsables y aquellos que potencialmente estarían en el inventario de sometidos a la JEP y el número y tipo de crímenes a investigar potencialmente.

Los crímenes que aborda este macrocaso son homicidios, masacres, desapariciones forzadas, desplazamientos forzados, despojos, torturas, amenazas, violencia sexual y detenciones ilegales. Estas conductas están mencionadas en 184 informes analizados, de los 974 recibidos por la JEP. Al integrar todas estas dinámicas de la guerra en el caso 08, la Sala las aborda como una serie de conductas vinculadas, y no como hechos fragmentados, que facilitan la comprensión de los crímenes. Del total de presuntos responsables mencionados en los informes, 2840 se han sometido a la JEP, de los cuales, 2812 integrantes de la Fuerza Pública, 5 agentes de Estado diferentes a la Fuerza Pública y 23 terceros civiles (Figura 5). Asimismo, para este caso, la JEP ha identificado 15 710 víctimas de hechos atribuidos a miembros de la Fuerza Pública, 56 502 a paramilitares y 280 a otros agentes del Estado. Como resultado, la JEP definió que el macrocaso 08 investiga: “los hechos más graves que no están incluidos dentro de los casos abiertos desde 2019. Es decir, todas las conductas no amnistiables cometidas de manera directa o en asociación con grupos paramilitares o terceros civiles y que no corresponden con ‘falsos positivos’ (caso 03), victimización de miembros de la Unión Patriótica (caso 06), o que no están siendo investigadas en los casos territoriales (02, 04 y 05)”.

Fuente: elaborado a partir del Auto SRVRD No. 104 de 2022 y de información del GRAI.

Figura 5 Presupuestos del macrocaso 08 de la JEP 

Luego de aplicar los criterios subjetivos y objetivos de impacto establecidos por la Sala en Los criterios y metodología de priorización para cada uno de los territorios críticos identificados y a la luz de la información analizada en las tres áreas de concentración, la Sala ha señalado que “(e)stas cinco zonas fueron priorizadas a partir de la magnitud de la victimización, el impacto diferenciado de los crímenes, la representatividad de los presuntos responsables, la gravedad y la relevancia de los hechos”⁴⁵.

Una vez definido este componente territorial, el GRAI, por solicitud de esta Sala, lideró el análisis de las sentencias de Justicia y Paz como un insumo para la identificación de los patrones de este caso. Un equipo especialmente encargado de esta tarea, sistematizó y analizó las menciones a integrantes de la Fuerza Pública contenidas en la totalidad de las sentencias de primera instancia de las salas especiales de Justicia y Paz. Este ejercicio permitió determinar cinco categorías o tipos de vinculación entre la Fuerza Pública y los grupos paramilitares: integración estratégica⁴⁶; personal compartido⁴⁷; alineamiento estratégico⁴⁸; incentivos materiales⁴⁹; e intercambio de información⁵⁰.