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Introducción
La acción constitucional de tutela es concebida como el instrumento que ampara y protege los derechos constitucionales fundamentales de las personas, está positivizada en el artículo 86 de la Constitución de 1991 y principalmente fue reglamentada por el decreto ley 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela. Desde el génesis de la actual Carta Política junto con el avance y reconocimiento de la jurisprudencia constitucional, esta acción se ha convertido en una herramienta trascendental para la sociedad colombiana, algunas veces llegando a convertirse en mecanismo principal a pesar de que su uso debe ser subsidiario.
De hecho, según estadísticas construidas por la propia Corte Constitucional, las acciones de tutela remitidas a revisión y posteriormente sometidas a proceso de selección en esa corporación han alcanzado los ocho millones doscientos noventa y cinco mil treinta y dos (8.927.956). La Gráfica 1 evidencia la utilidad de esta acción constitucional.
Fuente: (Corte Constitucional, 2022).
Gráfica 1 Tutelas radicadas en la Corte Constitucional a agosto del año 2022.
Por tanto, cuando se conoce el uso de esta acción constitucional, dichos datos obedecen al alcance y caracterización que ha tenido la tutela para convertirse en una de las herramientas más utilizadas por la sociedad. Sin duda, esta gran cantidad de jurisprudencia aunado al escenario de un Estado neoconstitucional a partir de la Constitución Política de 1991 y con la interpretación de la Corte Constitucional, le ha permitido al activismo judicial tener injerencia no solo en la función jurisdiccional, sino en todas las otras funciones, e incluso respecto de la actividad de los particulares.
Por ello los jueces constitucionales actualmente ostentan facultades imponentes y poder decisorio en muchos contextos y actividades cotidianas tanto de los individuos como de las instituciones, por ejemplo, la posibilidad de que cualquier juez pueda decidir sobre inaplicación por vía de excepción de normas inferiores a la Constitución por considerarlas contrarias a la misma implica un enorme poder; además, la Corte Constitucional tiene la competencia para declarar la inexequibilidad de leyes o normas con fuerza de ley y de expulsarlas con efectos generales del ordenamiento jurídico (Ortiz Delgado, Palacios Sanabria, Dueñas Ruíz, Ospina Duque, & Orjuela Ramírez, 2009, pág. 105), así mismo, el Consejo de Estado al tener la misma competencia de declaración de nulidad por inconstitucionalidad de decretos y actos de carácter general (Sentencia C-102, 2018) constituye la configuración de un gran poder, el cual conjuntamente además de vivificar el Estado de Derecho muestra la sujeción de todos los sujetos a la Constitución y finalmente, lo que la Corte Constitucional va diciendo que es la Constitución.
Así las cosas, son múltiples las hipótesis de aplicación que evidencian este gran poder, un juez constitucional, por ejemplo, puede disponer sobre la libertad de una persona cuando esta no acate las decisiones provenientes de la sentencia de tutela, lo cual hace realidad a través del desacato al “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales a favor de quien o quienes han solicitado su amparo” (Sentencia T-188, 2002). También, en un aspecto que suscita gran controversia en nuestro contexto colombiano, es posible encontrar que un juez constitucional de tutela tiene la potestad para establecer una reparación pecuniaria y no pecuniaria (indemnización y compensación) en su asunto, significándose con ello que en el proceso constitucional el juez es competente para condenar en abstracto (Yañez Meza, Pabón Giraldo, & Santos Ibarra, 2019, pág. 343), lo cual ha sido denominado por la doctrina como la responsabilidad constitucional y patrimonial del amenazador o vulnerador de los derechos (Yañez Meza D. A., 2016), aspecto que no es pacífico en la jurisprudencia y la doctrina, pero que evidencia el gran alcance de la tutela.
Siguiendo la cadena argumentativa, se debe afirmar que el juez constitucional, tiene la facultad de expedir su decisión contra otra providencia judicial intermediado por una acción de tutela. La tutela contra sentencia (TCS) ha sido una acción muy importante en la protección de los derechos fundamentales y en el fortalecimiento del Estado Social de Derecho en Colombia. La Corte Constitucional ha elaborado al respecto una detallada doctrina a través de la cual se han definido rigurosos requisitos de procedibilidad aplicables de manera exclusiva a la acción de tutela contra decisiones judiciales. Estos requisitos limitan de forma sustancial el ámbito de competencia del juez constitucional a la hora de conocer una acción de tutela contra una sentencia judicial. La Corte ha estimado que la aplicación estricta de esta doctrina puede lograr un balance razonable entre, por una parte, el deber de proteger los derechos fundamentales de las personas frente a las decisiones judiciales y, por la otra, el respeto por las funciones propias que la Constitución ha asignado al juez ordinario como defensor de la legalidad y el debido proceso. (Botero, Marino, Jaramillo, García Villegas, Guarnizo, & Uprimny, 2016, pág. 493).
Afín a lo anterior, la acción constitucional de tutela se determina en otros escenarios, por vía excepcional, cuando se habla de acciones de tutela contra actos administrativos, causa estupor en un sector de la doctrina porque en caso de presentarse vulneraciones a los derechos fundamentales los mecanismos ordinarios están previsto para subsanar dicha situación. En ese orden de ideas, la doctrina como referencia general sostiene que, aunque cualquier acto administrativo eventualmente pueda amenazar o vulnerar los derechos fundamentales de una persona dado que existe a disposición del afectado el medio de control con pretensión de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, por regla general la tutela resulta improcedente. No obstante, aunque exista un mecanismo alternativo de protección, el régimen constitucional de la tutela dispone que, si con la utilización del medio ordinario no se evita la causación de un perjuicio irremediable al titular del derecho, la tutela opera como mecanismo transitorio de protección (Restrepo Medina, 2017, pág. 27).
Finalmente, el juez constitucional de tutela ha llegado a intervenir en la ejecución de políticas públicas. De hecho, muchos consideran que esta intervención es inmiscuirse en decisiones que les corresponde a otras funciones del Estado y que el juez en su naturaleza no está concebido bajo ese derrotero. Al respecto la doctrina manifiesta: En Colombia se ha empezado a cuestionar las bases del Estado de Derecho, la división de poderes clásica, o mejor a revalorar la colaboración armónica entre poderes. Las políticas públicas, otro monopolio exclusivo del Legislativo y el Ejecutivo, tienden a ser impulsadas por la rama jurisdiccional, específicamente por las altas Cortes Las condiciones sociales han llevado a que el juez constitucional colombiano se constituya en actor de las políticas públicas (Henao Pérez, 2013, pág. 68 y 71).
Bajo este panorama, los alcances de la acción constitucional de tutela y la forma de canalizar las decisiones de los jueces constitucionales a los diversos sectores de la sociedad son incuestionable. Ahora, con todo este poder ¿ha sido la posibilidad de reforma de la Constitución uno de sus límites?
La siguiente gráfica muestra los tradicionales y únicos mecanismos de reforma constitucional y su papel como intento o reforma efectiva luego de treinta años de vigencia de la Constitución Política de 1991:
Fuente: Elaboración propia de los autores.
Gráfica 2 Reformas constitucionales en Colombia: utilidad de los tres mecanismos ordinarios y constitucionales.
Efectivamente no es la acción de tutela uno de los mecanismos de reforma, sin embargo, a partir de la aplicación de la Constitución, la interpretación que de ella hace con autoridad la Corte Constitucional y las particularidades de las dinámicas de poder público en Colombia que finalmente terminan siendo controladas por la Corte, permiten evidenciar otro escenario de gran poder por la acción de tutela, lo cual posibilita la afirmación a partir de la cual se empieza a quebrar otro supuesto límite de la misma.
Problema de investigación
¿Cuál ha sido el papel de la acción de tutela respecto de los mecanismos de reforma constitucional en general y, en particular, como impulsora del trámite legislativo de actos legislativos en Colombia?.
Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, se abordará: I) Origen de la acción de tutela, sobre esta categoría se realizará un análisis del artículo 157 de la Constitución de 1821, el cual permitirá concluir que es un antecedente histórico de la acción de tutela y se rendirá un breve homenaje a la Carta Bicentenaria de Cúcuta. II) Exposición de los mecanismos de reforma constitucional contemplados en la Constitución de 1991, para tratar este capítulo, se desarrollarán los tres mecanismos de reforma constitucional determinados en el artículo 374 superior, los cuales son: Acto Legislativo, Referendo Constitucional y Asamblea Nacional Constituyente.
A continuación, (III) se hablará del caso que motivó la investigación, las 16 curules de paz que gracias a la intervención de acciones de tutela lograron revivir el proyecto de acto legislativo que estaba archivado en el Congreso de la República. Este capítulo estará sustentado en los siguientes argumentos: el papel e importancia del Juez Constitucional en Colombia y el uso de la acción de tutela como herramienta vital en el Estado Social de Derecho. En segundo lugar, la intervención de una función del Estado Colombiano en otra rama del poder público. Finalmente, la preponderancia e innovación del derecho constitucional contemporáneo que con la acción constitucional de tutela propicia reformas constitucionales, es menester afirmar x
que, el desarrollo de este capítulo está influenciado por el derrotero de las teorías del derecho viviente y las mutaciones constitucionales. IV) Conclusiones.
1. La acción de tutela: antecedente u origen
La doctrina al respecto considera:
La Constitución de 1991 consagró en Colombia la acción de tutela (art. 86), inspirada en el recurso de amparo mexicano, el mandato de segurança brasileño y entre otros recursos semejantes consagrados en algunas constituciones contemporáneas, con objeto de brindar una garantía efectiva y pronta a los derechos fundamentales consagrados en la propia Carta.
Dos compromisos internacionales no habían sido honrados por Colombia, el primero de ellos dispuesto en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, suscrito en 1996… El segundo compromiso es el previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, por el que se comprometieron los Estados parte a adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos, el de protección judicial…
Es primordial decir que la Carta de 1821 trae un antecedente vital de la acción de tutela que, en muchas ocasiones no ha sido tomado en cuenta por los círculos académicos constitucionales y lastimosamente han sido indiferentes ante este cimiento. Previo desarrollo, es vital conocer ciertas explicaciones doctrinales que contextualizan esta constitución en la historia jurídica del Estado.
Dentro de sus más notables características se deben destacar: el excesivo centralismo, la debilidad del poder ejecutivo frente al legislativo, el carácter vitalicio de los magistrados judiciales, el amplio régimen de derechos y garantías individuales, los derechos electorales restringidos y la excesiva rigidez (Vilan Casado, 2018, págs. 107-110).
También, en palabras de un excanciller colombiano, esta constitución se conceptualiza:
Esta tercera Carta del periodo y quinta de la historia fue expedida en agosto 30 de 1821. Tiene ciento noventa y un artículos en diez títulos y es la primera que puede ser calificada de nacional y republicana, a la vez completa y permanente. Comparadas con ella, las cuatro cartas precedentes - los dos instrumentos provinciales de 1811 y las dos leyes preparatorias de la Gran Colombia- no son más que ensayos generales, ejercicios preliminares de política constitucional. Sin embargo, a pesar de su nominalismo y voluntarismo, tales documentos sirvieron para crear un espacio, definir un lenguaje, forjar una estructura y no sólo para el aparato institucional sino también para la batalla normativa. La Constitución de Cúcuta está entonces basada en textos anteriores y en la Constitución española de Cádiz.
Ahora bien, expuesto el antecedente histórico- jurídico, es necesario hablar sobre la acción de tutela. Cuando en las facultades de derecho se estudia esta acción constitucional, en algunas ocasiones, se toma como origen el derrotero expuesto por el profesor Quinche Ramírez en torno a los dos compromisos internacionales expuestos previamente que Colombia no había cumplido antes de la década de los 90. Estos compromisos son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ambas normas tratan de un mismo común denominador, un recurso efectivo, para defender los derechos y evitar las arbitrariedades de las autoridades. Sin embargo, regresando a la conocida Constitución de Cúcuta, se debe citar lo siguiente:
Artículo 157.- La libertad que tienen los ciudadanos de reclamar sus derechos ante los depositarios de la autoridad pública, con la moderación y respeto debidos, en ningún tiempo será impedida ni limitada. Todos, por el contrario, deberán hallar un remedio pronto y seguro, con arreglo a las leyes, de las injurias y daños que sufrieren en sus personas, en sus propiedades, en su honor y estimación.
Este artículo 157 se encuentra en “el título VII denominado “disposiciones generales” contiene un amplio catálogo de derechos” (Valencia Villa, 2010, pág. 140). Bien como lo expone el profesor Valencia, al existir una gran variedad de los derechos regulados en este título es necesario advertir que este artículo de la Constitución de Cúcuta precisa el objetivo de reclamar los derechos ante las autoridades competentes. En ese sentido, el apartado de la Constitución Bicentenaria dice que no será impedida ni limitada, en ningún tiempo. Esto hace referencia al artículo 1 del decreto ley 2591 de 1991, primordialmente en su objeto, el cual precisa que cualquier día y hora es hábil para interponer esta acción y además procede aún bajo Estado de excepción (Decreto ley 2591, 1991). Corolario, se expone la similitud que tienen dos articulados, uno histórico y el otro actual y vigente, donde están hablando de una facultad, libertad o derecho que tenían los ciudadanos para reclamar o amparar sus derechos.
En ese orden de ideas, la diferencia hoy en día radica que, por las tradiciones históricas de la época no todas las personas obtenían el derecho de presentar estas peticiones sino únicamente las que estaban acreditadas como ciudadanos; a contrario sensu, ahora en la acción de tutela, cualquier persona tiene la legitimación por activa para interponerla, es decir, gozan del derecho de acción para ejercerlo ante la judicatura. Continuando con la relación, la Constitución de 1821, acto seguido habla de un, “remedio pronto y seguro”, esto actualmente es la decisión de la acción de tutela, debiendo estar respaldada por el ordenamiento jurídico, lo cual según el constituyente de 1821 es “con arreglo a las leyes”. Por consiguiente, se colige que el artículo 157 trajo implícito una acción, medio o herramienta jurídica, el cual tenía por objeto proteger los derechos de los ciudadanos, tanto las garantías subjetivas- personales como las patrimoniales, es decir, “daños en sus personas, propiedades, honor y estimación”. Por ende, en esta Constitución el artículo 157 tenía un instrumento, cuyo objeto era amparar cualquier tipo de perjuicio para obtener la resolución y pronta subsanación del daño ocurrido, de acuerdo con el derecho.
Se deduce que, por los efectos históricos fue difícil dar la denominación de tutela o amparo. Haciendo énfasis que, aunque los problemas de la independencia se habían sellado en la batalla de Boyacá el 07 de agosto de 1819 y previamente se estaba consolidando el consenso político de la Gran Colombia en febrero de 1819, en la ciudad Santo Tomás de Angostura, (Congreso de Angostura). El Libertador con el tiempo tuvo que presenciar la división ideológica interna entre los modelos de Centralismo- Federalismo, lo que más tarde se tradujo en la Convención de Ocaña y el fraccionamiento de los Bolivarianos que defendían el Centralismo de la Carta de 1821 y los Santanderistas que exigían una reforma por el modelo Norteamericano del Federalismo. Por estos motivos, los padres de la patria estaban concentrados en construir las bases del nuevo Estado más que en otra cuestión.
Finalmente, se puede determinar que, en la historia constitucional de Colombia, sí existe un antecedente inmediato de la acción de tutela y este debe rescatarse en nuestro Derecho Constitucional, además, siendo grato reconocer que, en la Constitución Bicentenaria de la ciudad de Cúcuta, se encuentra este cimiento jurídico que debe ser reconocido y atribuido como antecedente inmediato de esta acción constitucional.
2. Mecanismos de reforma constitucional.
El artículo 374 de la Constitución Política de Colombia reza de la siguiente manera: “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo” (Constitución Política de Colombia, 1991).
En ese sentido, se realizará una explicación de las tres instituciones de reforma constitucional, de acuerdo con componentes normativos, jurisprudenciales y doctrinales. En este punto, se analizarán temáticas relacionadas que involucran problemas constitucionales e históricos que acrecientan el estudio del derecho constitucional, como anteriormente se dio a conocer.
2.1. Por el Congreso
Según la Constitución Política de Colombia, establece lo siguiente en el título XIII “De la reforma de la Constitución”:
Artículo 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.
De acuerdo con lo manifestado, el acto de reforma de la Constitución por vía del Congreso se lo denomina acto legislativo. Hasta junio de 2015 se habían tramitado 40 reformas constitucionales, 39 de ellas por vía de acto legislativo y solo 1 por referendo constitucional (Quinche Ramírez, 2015, pág. 526).
Ahora, es necesario recalcar que la reforma constitucional por acto legislativo encuentra alguna relación con el determinado fenómeno del reformismo constitucional. A través de este, se busca realizar un cambio, lo cual coincide con el propósito del reformismo ya que apunta a la modificación en exceso de una situación que se refiere a un tema concreto y que involucra necesariamente al ordenamiento jurídico como a la sociedad. A continuación, se desarrollará esta temática donde se observa la relación entre los dos contextos.
Es coherente afirmar que la institución más utilizada al menos, en estos 30 años de vigencia de la Constitución de 1991 para materializar reformas es el acto legislativo. Es primordial hacer referencia a un contexto que se produce de acuerdo con las diversas reformas constitucionales, estas conllevan al excesivo reformismo constitucional que sufren ciertos países en el mundo donde Colombia no es la excepción. Se debe hacer una crítica sobre este escenario, lo cierto es que se tiene la creencia que cambiando o reformando la Constitución, los diversos problemas sociales serán solucionados. En virtud de lo mencionado, en la actual Carta Política, según fuente periodística “van 56 reformas constitucionales, una y media por año” (García Novoa, 2021). Otro sector de la doctrina opina sobre el reformismo:
Este es un rasgo infortunado y permanente del constitucionalismo colombiano, en la medida en que todas sus constituciones han sido sometidas a sucesivas reformas, afectando su estructura. Así sucedió con la Carta Política de 1991. Ahora bien, el reformismo continuo es tan solo el hecho externo, pero lo que resulta decisivo es determinar la dinámica interna, el “motor” estructural de los sucesivos procesos de reforma.
En ese sentido para desarrollar este apartado, no es sano para ninguna democracia constitucional modificar de forma excesiva el proyecto o pacto social establecido por sus Constituyentes, inicialmente porque el cuantioso número de reformas no subsanará los distintos problemas comunes, tampoco ayudará a la seguridad jurídica en el Estado y determina una identidad fallida en el texto constitucional realizado y modificado. Para verificar lo anterior, tomemos la Constitución de 1886 de la República de Colombia, “este texto fue objeto de 67 reformas en ciento cinco años de existencia” (Quinche Ramírez, 2015, pág. 8). De acuerdo con lo citado por el profesor Quinche, se puede resaltar que las categorías finales de la seguridad jurídica y la identidad constitucional, conlleva a convertir a la Carta Política en una “Colcha de retazos” la cual pierde su esencia pues el excesivo número de cambios produce modificaciones profundas que conllevan a decisiones positivas para la sociedad, en ciertas ocasiones, pero desafortunadas no en algunas otras.
Para ejemplificar lo anterior, es necesario hacer historia. En vigencia de la Carta de 1886 se expidió la ley 153 de 1887, la cual estipuló la presunción de legitimidad constitucional incluso cuando la norma fuera evidentemente contraria a la Carta Constitucional. (Uzquiano Castro, 2017, pág. 21). Esta norma fue modificada posteriormente, lo curioso de esto es el cambio que fue eminentemente constitucional porque el acto legislativo 03 de 1910 incluye la figura de la excepción de inconstitucionalidad y a su vez consagra la acción pública. Este avance jurídico representa el comprobante de ser una reforma constitucional positiva porque profundiza los controles constitucionales tanto de acción como de excepción, modifica el poder legocentrista concebido al legislador en vigencia del Estado de derecho y entrega herramientas a los servidores públicos para entender la máxima norma del Estado como derrotero primordial en las actuaciones de este como de los particulares. Naturalmente, cuando se trata este contexto es propicio recordar que en la práctica jurídica la determinante capacidad legislativa seguía imponiendo el paradigma en la toma de decisiones, lo anterior fue reprochado a la misma Constitución por mantener el Estado de derecho y enfatizar a la ley como norma jurídica imperante del Estado, manteniendo a la Constitución, y acá haciendo un breve homenaje al profesor en derecho constitucional, “como aquel juguete que teníamos todos, el cual lo mirábamos, pero nunca podíamos utilizarlo para divertirnos” (Jaimes Botello, 2018).
Así como se advirtió previamente existen reformas positivas que pueden llegar a ser benéficas para el Estado, las instituciones o la sociedad, también existen otras que no lo son. Un claro ejemplo de esto durante la vigencia de la anterior Constitución fue el Frente Nacional. Todo este escenario tiene origen por el espíritu contestatario que surgió en la sociedad colombiana contra la dictadura militar del teniente General, Gustavo Rojas Pinilla. De hecho, como el común denominador giró sobre el bipartidismo político, este entendido como: “las alianzas son excepcionales y tienen el carácter de unión nacional en circunstancias interiores o exteriores muy graves” (Galvis Gaitán, 2005, pág. 148). Se reunieron en España, los jefes de las colectividades políticas más importante del país, Alberto Lleras Camargo por parte del partido x
Liberal y Laureano Gómez Castro del partido Conservador, donde en el Pacto de Benidorm estipularon:
… Es necesario y posible crear un gobierno o una sucesión de gobiernos de coalición amplia de los dos partidos, hasta tanto que recreadas las instituciones y afianzadas por el respaldo ciudadano, tengan fortaleza para que la lucha cívica se ejercite sin temor a los golpes de Estado, o de la intervención de factores extraños a ella, y por medio de un incorruptible sufragio cuyas decisiones sean definitivas y respetadas…(Banrepcultural, 1956)
Todo lo anterior se llegó a concretar en un plebiscito celebrado el 01 de diciembre de 1957, donde votaron por primera vez en la historia las mujeres colombianas consideradas como ciudadanas para entonces, este mecanismo de participación versó sobre las siguientes temáticas: el derecho a votar por parte de las mujeres, paridad entre liberales y conservadores en todos los puestos del Estado, periodo presidencial de cuatro años alternado entre las dos colectividades, establecimiento de la competencia del cambio constitucional, únicamente, en el Congreso de la República y prohibición de la población para la misma, entre otras. Posteriormente “por una abrumadora mayoría del noventa y cinco por ciento, más de cuatro millones de ciudadanos - por primera vez votaron las mujeres- votaron “sí” en el plebiscito sobre los pactos de los partidos que crearon el Frente Nacional” (Caballero Holguin, 2018, pág. 367). Finalmente, “Todas estas decisiones fueron ratificadas por el Parlamento que resultó elegido en 1958” (González Posso, González Posso, Jiménez Rodríguez, & Díaz Rivero, 1994, pág. 200).
Lo negativo acá depende del contexto en que se enfoque la reforma constitucional, por ejemplo, no se puede decir que no fue bueno entregarles a las mujeres el derecho constitucional y político de votar. Sin embargo, no fue positivo entregar al bipartidismo los cargos públicos del Estado y la alternación basada solo en ese binomio político. Lo anterior obedece a las consecuencias que produjo el frente nacional; este argumento tiene que ver con el primer elemento expuesto el cual de inmediato será explicado, es decir, contribuye como fundamento para afirmar que las reformas constitucionales no consiguen los cambios sociales que se necesitan.
Lo concerniente a la primera categoría, sobre los problemas colectivos, es válido afirmar que, con la llegada del frente nacional en 1958 se llegó a la creencia que el bipartidismo sería la solución para acabar con la violencia política e instaurar un régimen igualitario para ambas colectividades ideológicas (Conservadores- Liberales). Producto de lo anterior, ocurrieron consecuencias negativas desde el punto de vista social; el nacimiento de cuatro grupos guerrilleros, tres de ellas rurales (FARC EP, ELN y EPL) y una urbana (M-19). A propósito de lo anterior, la doctrina lo corrobora:
Al tenor del Estatuto de Seguridad y teniendo en cuenta la crisis social y política por la carencia de una reforma agraria, así como la misma debilidad de las organizaciones políticas y gremiales que expresaban una oposición legal, la guerrilla floreció. El movimiento 19 de abril (M-19), las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército Popular de Liberación (EPL) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN), multiplicaron sus acciones en distintas ciudades y regiones rurales.
El nacimiento de estos grupos subversivos significó la exclusión y discriminación que sentían estos por el predominio del dualismo político imperante del momento, lo que conllevó a tomar el camino armado como único derrotero para hacer algún día parte activa de la vida política y social del país. Con este postulado empírico se corrobora que no se solucionan los problemas de la sociedad. De hecho, como dato curioso se debe aportar que el conflicto con la guerrilla de las FARC EP- acabó producto de un acto legislativo, el cual permitió a este grupo ex guerrillero entrar a hacer parte de la vida política y social de país. En relación con lo anterior, varios sectores de la doctrina en ciencia política e historia colombiana afirman al respecto:
Los historiadores y analistas políticos encuentran el proceso conocido como Frente Nacional, como un experimento político con resultados ambiguos y limitados. Si bien nunca fue creado como un proyecto político ambicioso, su extensión en el tiempo, a la postre, resultó costosa para la sociedad colombiana.
Corolario de lo anterior, el profesor Silva opina:
Una vez concretados los acuerdos de convivencia pacífica del frente nacional, con la consecuente distribución del poder político y los cargos públicos, muchas de las motivaciones burocráticas, sectarias o de autodefensa, de los antiguos enfrentamientos, dejaron de tener sentido, abriendo una vía para la reinserción de los guerrilleros a la vida política activa y legal. Pero esto no fue suficiente. Para importantes dirigentes y grupos campesinos liberales los acuerdos de coalición bipartidista no eran una respuesta a su lucha de años, puesto que no resolvían las raíces mismas del problema. Los acuerdos no devolvían las tierras perdidas, o resucitaban a los muertos caídos en la lucha contra la represión, o garantizaban sus derechos de colonos frente al terrateniente.
Para concluir, es necesario advertir que el fenómeno del reformismo constitucional depende de la reforma que se plasme y de sus efectos en la sociedad. Verbigracia, la Constitución Norteamericana fue fundada en el siglo XVIII y hasta la fecha sigue vigente, aunque ha tenido un poco menos de treinta enmiendas, sigue conservando figuras e instituciones que hoy en día causan debate y controversia. Por lo anterior, se debe afirmar que, a pesar del tiempo de vigencia de esta, sigue concentrando sus postulados iniciales y no ha sido sometida a un proceso reformador excesivo. Ahora, para valorar sus figuras e instituciones es complejo emitir una opinión categórica por muchas circunstancias de orden cultural y social que corresponde a la nación americana. Empero, si tomamos el ejemplo de Colombia con sus distintas Cartas Políticas, se debe decir que el reformismo ha sido su factor común, ya lo ejemplificamos con la Carta del 86. Además, por las circunstancias expuestas de orden histórico en la Constitución centenaria hubo reformas benéficas para los colombianos como otras que contribuyeron al desorden social. La actual Constitución de 1991 no se queda atrás, por ejemplo, se debe decir que el acto legislativo 001 de 2005 no fue nada benéfico para la población pensionada, pero la reforma constitucional por acto legislativo 002 de 2021 fue satisfactoria para la población víctima del conflicto armado. Por ende, las reformas pueden ser buenas o malas y esto en Colombia normalmente está marcado por el excesivo reformismo constitucional.
2.2. Por referendo constitucional
Es entendido como un mecanismo de participación ciudadana, el cual tiene una función reformista, su propósito fundamental radica en una decisión jurídica que será sometida a la población para su aprobación o derogación. También, en ciertos contextos se refiere a decisiones que legitiman la expedición de un nuevo texto constitucional. Se debe recordar que el artículo 152 de la Constitución Nacional establece en el literal d, los mecanismos de participación ciudadana, los cuales serán desarrollados por ley estatutaria. Este tipo especial de norma es la Ley 134 de 1994, que estableció en el artículo 3 que:
Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente.
Parágrafo. El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local.
Doctrinalmente, este mecanismo ha sido explicado por diversos sectores, por ejemplo, el exmagistrado Naranjo Mesa afirma:
Es el sistema en el cual se aplican los principios de la democracia directa. Al pueblo se le somete el texto de una nueva Constitución para que él se pronuncie libremente, mediante sufragio universal, sobre su adopción. Ya no es una asamblea, sino el pueblo mismo quien establece directamente la Constitución. El sistema puede tener modalidades como son: a) Una asamblea constituyente elabora y aprueba un texto constitucional que luego debe ser sometido a la ratificación popular mediante referéndum. Se aplica en este caso el procedimiento de la democracia semidirecta; b) el gobierno elabora un texto que propone a la consideración del pueblo, mediante la vía de referéndum, caso en el cual el pueblo ejerce directamente el poder constituyente. Este sistema fue utilizado en Francia para la adopción de las constituciones de 1946 (IV República) y 1958 (V República), y en Italia para la de 1947, que instauró definitivamente el régimen republicano en este país. También fue aprobada por referéndum la Constitución de Egipto de 1971.
También existen referendos aprobatorios y derogatorios, “el primero se refiere a una norma nueva que espera entrar al ordenamiento jurídico y la otra, a contrario sensu, salir del este” (Quinche Ramírez, 2015). Finalmente, se debe aclarar que existen dos instituciones que tienen la competencia para presentar los referendos constitucionales, en primera medida el Gobierno Nacional y la población. En otras palabras, la iniciativa podrá ser del ejecutivo o gubernamental y popular.
Para desarrollar aún más este tópico, se ha decidido abordar un temario que muchas veces se convierte en un conflicto para los estudiantes de derecho en sus primeros semestres como también para sus profesores de teoría Constitucional, dado que sus educandos no determinan ambas diferencias. Este ámbito tratará sobre la conceptualización del Referendo constitucional y el Plebiscito, abarcando un ejemplo de la historia constitucional el cual demostrará el conflicto antes expuesto donde además prueba que no solo los estudiantes de derecho son los que padecen dicho flagelo, sino la sociedad en general. Finalmente, se busca afianzar los conceptos para convertirse en un instrumento útil en el plano académico.
A priori, se expuso el referendo, ahora se va a estudiar el plebiscito, este es un mecanismo de participación ciudadana previsto en el artículo 103 de la Constitución Política de Colombia, el cual reza de la siguiente manera: Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará (Constitución Política de Colombia, 1991). A su vez, encontramos la siguiente definición en la Ley estatutaria 134 de 1994: Artículo 7o. El plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo (Ley Estatutaria 134, 1994).
Una vez conocida la definición normativa de este mecanismo de participación democrática, es valioso comprender por qué razón existe y a cuál postulado constitucional pertenece. Para contestar este punto, es valioso hacer historia constitucional, una de las reivindicaciones de los jóvenes estudiantes de la séptima papeleta fue la participación activa en la toma de decisiones. Lo anterior, conllevó al Constituyente a plasmar un principio constitucional novedoso e importante en el escenario moderno que vivía el país, consagró en el preámbulo constitucional, el marco participativo como también en el artículo primero, el principio de participación que tienen los nacionales en el Estado Social de Derecho. Este postulado constitucional de la participación hace parte de los cimientos jurídicos de la Carta Política de 1991 que junto a el espíritu democrático, pluralista, contencioso y jurídico integran los componentes de la actual norma de normas, donde permite una integración de estos canalizando así los fines esenciales del Estado (artículo 2 Constitución).
Empero, en este punto es menester preguntar, ¿el plebiscito es vinculante? Para contestar este interrogante se utilizarán instrumentos jurídicos para fijar el derrotero de la respuesta. Si se analiza el artículo 104 constitucional que reza de la siguiente manera “El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional, la decisión del pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección (Constitución Política de Colombia, 1991). Prima facie, se diría que la decisión producto del plebiscito sí es obligatoria. Sin embargo, esta definición un poco abstracta que da el constituyente debe ser analizada de manera más amplia. Cuando el constituyente positivizó en este artículo consultar al pueblo decisiones de transcendencia nacional, no aclaró específicamente si se refería a decisiones políticas o jurídicas, aspectos que diferencian ambos mecanismos (Plebiscito y Referendo) y se dice esto, porque se puede confundir la transcripción del artículo con el referendo, para acrecentar el panorama es valioso recordar que tanto referendo como plebiscito son convocados por el Presidente de la República.
Para resolver dicho conflicto debemos acudir a las fuentes del derecho y primordialmente, al órgano encargado de interpretar la Constitución, porque es precisamente una norma constitucional la que está en debate. Y según la misma Constitución, esta función es responsabilidad de la Corte Constitucional donde el artículo 241 proclama: “la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución…” (Constitución Política de Colombia, 1991). En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia que, tiene control abstracto de constitucionalidad resolvió esta situación de la siguiente manera:
13.2. Se reitera que de ninguna manera el efecto de la votación del plebiscito es la inclusión automática de una norma legal o constitucional en el ordenamiento jurídico, dado que lo que se somete a consideración del Pueblo no es una norma sino una decisión política del Presidente de la República. Además, dicho efecto no es predicable de este mecanismo de participación, que es constitucionalmente válido únicamente en el referendo. Sin embargo, como se dijo, el valor político del plebiscito dota de legitimidad la decisión del presidente y otorga legitimidad democrática a sus acciones, ejercidas en el marco constitucional.
Lo anterior, quiere decir que el plebiscito sí es un mecanismo de participación que es vinculante y que legítima directamente al Presidente de la Republica por la decisión política que este pone a consideración del constituyente primario. Pero en lo que se refiere a los efectos de la decisión producto de este mecanismo, no es vinculante jurídicamente porque como bien lo aclara la Corte, no hay una incorporación al ordenamiento producto de esta. Aspecto principal a propósito que lo diferencia del referendo, por su incorporación normativa inmediata de la decisión.
Una vez expuesto las diferencias entre ambos mecanismos de participación, es menester realizar la siguiente critica fundamentada con una óptica histórica. Se debe recalcar lo manifestado, específicamente las dificultades que surgen por diferenciar ambos procesos. En la historia de Colombia, se realizaron dos plebiscitos hasta la fecha; el primero se hizo en diciembre 1 de 1957 y el otro en octubre 02 de 2016, el primero de ellos fue convocado de acuerdo con el decreto legislativo 247 de 1957 determinando una serie de artículos que fueron puesto a consideración de la población. A continuación, se ejemplificarán algunos de ellos:
La Constitución Política de Colombia es la 1886, con las reformas de carácter permanente, introducidas hasta el Acto legislativo número 1 de 1947 inclusive, y con las siguientes modificaciones
Artículo 1º. Las mujeres tendrán los mismos derechos políticos que los varones.
Artículo 2°. En las elecciones populares que se efectúen para elegir corporaciones públicas hasta el año 1968 inclusive, los puestos correspondientes a cada circunscripción electoral se adjudicarán por mitad a los partidos tradicionales, el conservador y el liberal. Si hubiere dos o más listas de un mismo partido, y los puestos que a éste correspondieren fuesen más de dos, se aplicará para adjudicarlos el sistema del cuociente electoral, pero teniendo en cuenta únicamente los votos emitidos por las listas de tal partido. En las elecciones que se hagan durante el periodo a que se refiere este artículo, en todas las circunscripciones electorales, se elegirá un número par de miembros en las corporaciones públicas. Para obtener ese resultado, se observarán las normas constitucionales que fijan el número de miembros de tales entidades, pero aumentando un puesto cuando quiera que él sea impar. Ningún departamento con más de un millón de habitantes podrá tener menos de seis senadores ni menos de doce representantes…
Si por un momento se analiza el inicio de esta norma se debe concluir que no es un plebiscito el que estaba a consideración de la población de ese momento. Primero, porque lo que se decretó era una serie de reformas constitucionales a la Carta de 1886, segundo porque el contexto de la decisión radicaba en el plano jurídico independiente del contexto político que lo involucró. Tercero, porque el ejecutivo nacional de aquella época estaba comandado por una Junta Militar, la cual acogió la voluntad de los partidos políticos tradicionales del país, es decir, no se trataba de una política de gobierno adoptada por los mandatarios de turno. Cuarto, porque la legitimidad que se obtuvo de acuerdo con los resultados no se canalizó al Gobierno, pro tempore, dirigido por los uniformados sino a la decisión jurídica que reformaba la Constitución. Consecuentemente, por eso se recalca la importancia de conocer la diferenciación dado que hasta las mentes jurídicas y políticas más importantes de la época la confundieron. Empero, algunos dirán que existe una explicación política más de fondo que el contexto antes señalado, pero lo que es innegable es que la realidad sigue considerando este acontecimiento como un plebiscito cuando no lo fue.
2.3. Por Asamblea Constituyente
Citando al profesor Manuel Fernando Quiche quien a su vez alude a la Corte Constitucional, ésta la conceptualiza así: “Se sustrae al Congreso o Parlamento y se le entrega a un cuerpo u órgano especial que, generalmente, se denomina convención o asamblea Constituyente” (Sentencia C- 222, 1997). Este doctrinante al respecto opina:
… En este sentido, se trata de un grupo de personas (los asambleístas) que deciden los contenidos del acto reformatorio. En nuestra normativa, la asamblea constituyente no se reseña dentro de los mecanismos de participación democrática dispuestos por el artículo 103 de la Carta, pero sí se la prevé como una de las modalidades que puede asumir la consulta popular, que es regulado en los artículos 58 a 63 de la ley 134 de 1994, estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana. Allí se establece que la convocatoria debe hacerse por medio de una ley que es objeto de control automático por la Corte Constitucional, de conformidad con el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución.
Ahora bien, haciendo énfasis en el antecedente histórico de la asamblea nacional constituyente, es evidente que esta no era admitida como un mecanismo de reforma constitucional por la Constitución de 1886, debido a que la carta establecía un método rígido cuya competencia era del Congreso de la República. No obstante, resumiendo la doctrina mediante la séptima papeleta se halló una forma de argumentar la convocatoria de esta de forma jurídica a través de un decreto de estado de sitio que, a pesar de ser un instrumento contrario a los métodos en democracia del sistema constitucional, sirvió como sostenimiento en dicha concentración (Zuluaga Gil, 2014, pág. 122). Ergo a lo anterior, se desarrollará el antecedente histórico registrado con la Constitución de 1991 donde se expondrá también el procedimiento de reforma de la Carta Política.
La carta de 1991 nació con una proclamación hecha por la población que ante la situación crítica del orden público que caracterizó al país en el siglo XX, vio la necesidad de proponer la idea de una asamblea Constituyente para salir de la hecatombe propiciada por la violencia. En virtud de lo anterior, como ya se ha mencionado el nacimiento de varios movimientos guerrilleros, el génesis de los grupos paramilitares como reacción ante estos y, además, el florecimiento del narcotráfico en la década de los años 80 conformó ese común denominador del conflicto armado colombiano. A propósito, terminando la década de los 80 e iniciando los 90, fueron asesinados los candidatos presidenciales: Jaime Pardo Leal, Bernardo Jaramillo Ossa, Carlos Pizzaro León Gómez y Luis Carlos Galán Sarmiento.
Con ese contexto, los estudiantes colombianos formaron “la marcha del silencio”, en agosto 25 de 1989:
De esta manera, el viernes 25 de agosto de 1989, un día gris y lluvioso, 25.000 estudiantes de casi todas las universidades de Bogotá marchamos en silencio, hondeando pañuelos blancos, hacia la tumba de Galán en el cementerio central. Los estudiantes de la Santo Tomás salieron a caminar desde las calles 50 y 72; los de la Javeriana, desde la carrera séptima con calle 40; los de los Andes y el Externado, desde los cerros orientales; y los del Rosario, la Gran Colombia y la Autónoma, desde la avenida Jiménez. En la calle 26 se unieron varias universidades públicas.
Con estos hechos sociales, la propuesta de la Constituyente se revitalizaba. Estos jóvenes en su gran mayoría universitarios enviaron una petición al Registrador de la época, Jaime Serrano, para consultarle sobre la viabilidad de una séptima papeleta que consultara sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente al pueblo colombiano. Con apoyo del Presidente de la República, el cucuteño, Virgilio Barco Vargas, expidió el decreto legislativo 927 de 1990 priorizando la tesis de los estudiantes, donde es el pueblo quien, encarnando la soberanía tiene la potestad para tomar decisiones sobre si es su querer cambiar la Constitución que los rige. Este decreto tuvo control constitucional hecho por la Corte Suprema de Justicia el 25 de mayo de 1990, quien afirmó:
En fin, el decreto que se revisa, por una parte ordena a la organización electoral que contabilice los votos sobre la posibilidad de integrar la Asamblea Constitucional, para realizar la reforma a la Constitución, y por otra parte hace una invocación al pueblo para que se manifieste sobre la posibilidad de convocar a una Asamblea Constitucional, lo cual constituye un hecho político que traduce un verdadero mandato de igual naturaleza y sobre el cual la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad.
En ese sentido, el control realizado fue avalado por la Corte Suprema y más de un millón de votantes concedió su voluntad afirmativa para este hecho. Además, en esta elección también fue electo César Gaviria, como nuevo Presidente de la República. El mandatario nobel expidió el decreto 1926 de 1990 para una convocatoria definitiva, el cual tuvo como objeto realizar la elección en diciembre 09 del año en curso y correspondió a la Corte Suprema de Justicia realizar un nuevo control constitucional, dado que era un decreto legislativo. Inició la confrontación en ese órgano judicial, el primer proyecto salió vencido porque consistía en la declaratoria de inexequibilidad del decreto. A posteriori, la nueva propuesta concedió la exequibilidad del decreto, sosteniendo como ámbito temático:
Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba. De lo contrario, se llegaría a muchos absurdos: el primero de ellos que la reforma constitucional de 1957 no vale por haber sido fruto del plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886 por no haberse sujetado a los dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución de Rionegro (1863) para modificarla.
Todo lo anterior concluyó en la elección de diciembre 09 de 1990 donde hubo un total de 70 constituyentes electos quienes debían entregar una nueva Constitución, el 04 de julio de 1991. De hecho, la votación quedó de la siguiente manera:
Votos habilitados: 14.237.010. Votos depositados: 3.710.557. Votos por el sí: 2.988.963. Votos por el no: 74.055 (Buenahora Febres, 1991, págs. 349-354).
Finalmente, se debe precisar que este mecanismo el cual propició la sustitución de la Carta de 1886 tiene su génesis de forma atípica. Dado que el anterior cuerpo constitucional no lo concebía como medio de reforma. De hecho, este es claro cuando admitía:
Artículo 76. Es función del Congreso reformar la Constitución por medio de actos legislativos, hacer las leyes y ejercer el control político sobre los actos de Gobierno y de la administración de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 103.
Artículo 209. Esta Constitución podrá ser reformada por un acto legislativo, discutido primeramente y aprobado en tres debates por el Congreso en la forma ordinaria, transmitido por el Gobierno, para su examen definitivo, a la Legislatura subsiguiente, y por ésta nuevamente debatido, y últimamente aprobado por dos tercios de los votos en ambas Cámaras (Constitución de Colombia 1886, 1886).
En ese orden de ideas, “esta normativa constitucional ocasionó la imposibilidad de propiciar reformas constitucionales que fueron intentadas entre el periodo de 1977-1989, producidos por las actuaciones de la rama judicial del Estado como de la pasividad del Congreso de la República” (Zuluaga Gil, 2014, pág. 119).
3. Caso concreto: las 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la cámara de representantes en los periodos 2022-2026 y 2026-2030
El contexto dado en los apartes anteriores permite centrarnos ahora en el estudio de caso concreto respecto de la acción de tutela como mecanismo impulsor de reformas constitucionales, el cual encuentra como caso hito el de la providencia SU-150, del 21 de mayo del 2021.
El 31 de mayo de 2019 se estableció una acción de tutela en oposición a la Mesa Directiva del Senado de la Republica a través del senador Roy Barreras Montealegre y los ciudadanos que pretendían materializar las Circunscripciones Transitoritas Especiales de Paz para la Cámara de Representantes, con la pretensión de la protección de derechos como el debido proceso en el trámite legislativo, derecho a la igualdad y el derecho a la participación política de las víctimas, los cuales fueron aparentemente transgredidos en el momento en que la sesión plenaria de la aludida corporación del 30 de noviembre de 2017, declaró que no se adquirieron los requisitos necesarios para que el informe de conciliación del proyecto de Acto Legislativo fuera admitido. Sin embargo, sí se garantizó por la Corte Constitucional el cumplimiento de estas determinadas disposiciones. Debido a lo anterior, se decreta que la Mesa Directiva del Senado apruebe dicho proyecto y, por consiguiente, se remita al presidente de la Republica para que así, éste de cumplimiento a las condiciones siguientes de la proclamación (Sentencia SU-150, 2021).
El informe de conciliación mencionado anteriormente fue admitido el 20 de noviembre de 2017 por la plenaria del Senado de la República, según el comunicado 21/21 de la Corte Constitucional, en el cual se establece que efectivamente se encontraban las mayorías requeridas para dicho caso, adquiridas a través de la votación. Dicha decisión se basó principalmente en que el Senado se encontraba compuesto por 102 senadores, de los cuales tres, con anterioridad al 30 de noviembre de 2017 fueron suspendidos de sus cargos y no podían ser sustituidos, por lo cual las mayorías debían ser tomadas sobre 99 senadores. Dado así, se presentó una vulneración del debido proceso en dicho trámite porque se extendió la norma establecida en el artículo 134 constitucional solamente para el quórum (José Gregorio Hernández Galindo, 2021).
El anterior contexto, relatado por la Corte Constitucional y un exmagistrado y expresidente de esta, derivó en la siguiente decisión presente en la sentencia de unificación, la cual provino de una acción de tutela:
Segundo. - REVOCAR la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019 por la Subsección B, de la Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó el fallo del 12 de junio del año en cita adoptado por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en el que se declaró la improcedencia del amparo. En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso en el trámite legislativo del senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, así como los derechos a la reparación integral, a la igualdad y a la participación política de las víctimas, estos últimos objetos de agencia oficiosa por el citado congresista... (Sentencia SU-150, 2021).
Para exponer este capítulo es menester tomar en cuenta los siguientes argumentos, primero se debe referir el papel e importancia del juez constitucional en Colombia y el uso de la acción de tutela como herramienta vital en el Estado Social de Derecho, en segundo escenario, la intervención de una función del Estado colombiano en otra rama del poder público y finalmente, la preponderancia e innovación del derecho constitucional contemporáneo que con la acción constitucional de tutela propicia reformas constitucionales.
El juez constitucional en Colombia comenzó a tener importancia en virtud de la Constitución de 1991, donde generó el cambio de paradigma que descifró la vigencia del Estado Social de derecho al canalizar los hechos sociales con la Carta Política. En ese orden de ideas, este instrumento jurídico se fundó en cuatro fundamentos: el participativo, pluralista, democrático y contencioso. Este último se ha desarrollado con el propósito que los ciudadanos y personas del común conozcan al derecho constitucional y lo conviertan en su carta de navegación en su trajinar diario. Por lo anterior, se busca acercar a la sociedad en el conocimiento de sus derechos y los métodos de defensa de estos. Continuando con el eje contencioso, se busca una solución contextualizada en el universo de la Constitución para subsanar los conflictos individuales o colectivos.
Con ese propósito surgió la acción de tutela, para convertirse en el instrumento en que los nacionales se apropian y adoptan su conocimiento para ser el justiciero ante alguna debilidad en la ejecución de los derechos constitucionales. En palabras coloquiales, la acción de tutela, la cual es un insumo excepcional, pasó a ser la regla general en las actuaciones ciudadanas. El dato cuantitativo de tutelas expedidas por la Corte Constitucional es revelador, dado que a abril del año 2022 se tiene que ha emitido 19640 providencias tipo T. (Corte Constitucional, 2022)
En ese sentido, se habla de miles de tutelas que son tramitadas y decididas por selección eventual en la Corte Constitucional. Por consiguiente, las personas siguen adoptando este mecanismo el cual es determinado por esta alta corporación judicial del país, pero además por toda la Jurisdicción constitucional en Colombia. En relación de lo anterior, las tutelas son el común denominador de la judicatura en los ámbitos territoriales. En virtud de esto, el derecho procesal constitucional ha sido enfático en señalar que las acciones constitucionales constituyen un insumo vital en el ordenamiento constitucional, además que son conferidas como medios procesales que colaboran en la defensa de los derechos sustantivos constitucionales. Por ende, la tutela ha cobrado un papel importante, tanto sería que tiene una dualidad en su rol porque es el medio o herramienta de uso para defender los derechos constitucionales fundamentales, pero también es un derecho constitucional fundamental reconocido en el ordenamiento jurídico. Esta categoría ha sido establecida jurisprudencialmente:
La acción de tutela como tal tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que es el instrumento concebido por el Constituyente para garantizar la protección de los restantes derechos fundamentales que sin él perderían buena parte de su eficacia y arriesgarían esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus garantías y mecanismos básicos de protección, se establecen y perfilan en la misma Constitución y ello evita que las leyes los relativicen; vale decir, los derechos y sus garantías son fundamentales porque son un límite a la acción del Legislador. Sólo cuando la misma Carta faculta a la ley y en la medida en que lo haga puede ésta regular o desarrollar materias relacionadas con los derechos fundamentales y siempre que conserve y respete el ámbito intangible producto de la creación del Constituyente (Sentencia C-531, 1993).
En palabras de la doctrina, la cual reconoce el papel y la importancia de los jueces constitucionales, se debe resaltar:
Un claro síntoma de evolución constitucional y legal, con preponderancia en el Estado social de derecho, lo constituyen las facultades que actualmente detenta el funcionario encargado de administrar justicia, puesto que dirige el proceso y también está facultado para corregir los errores, así como suplir las posibles deficiencias de las partes, con el propósito de velar por el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, entre otros derechos (Parra Guzman & Velandia Canosa, 2000, pág. 44).
Finalmente, es necesario enriquecer esta cadena argumental, de la primera categoría temática con la teoría del derecho viviente. Sobre esta existen dos derroteros por los cuales rige su fundamento, el sociológico y el jurisprudencial. En este escrito se eligió este último, el cual es entendido como: “la norma de ley no en las abstractas posibilidades interpretativas que descienden de los textos, sino la norma de ley tal como “vive” en la interpretación consolidada de los jueces” (Zagrebelsky, 2007, pág. 351). Y lo cierto es que la crítica hecha por el Dr. Hernández Galindo se resalta con el postulado de esta teoría. Por ende, la decisión de extender las mayorías se debe a una interpretación jurisprudencial que se desprende de la literalidad registrada por el artículo 134 constitucional, situación debatida mucho en la propia Corte, pero al margen de este contexto se tomó la decisión y revivieron las curules de las victimas según la alta corporación constitucional. En ese orden, se sigue apreciando la preponderancia del Juez Constitucional en Colombia, llegando incluso con su interpretación a extender los contextos de una norma constitucional, más no a pasar por su encima del texto superior, para ordenar una reforma constitucional. En palabras simples, el Juez constitucional con su interpretación está ordenando reformas constitucionales en Colombia.
En torno a la segunda categoría la cual expondrá sobre la decisión de la Corte Constitucional al entrometerse en una facultad directa, asignada por la Constitución Nacional, al órgano legislador, es válido precisar principalmente lo siguiente; las ramas del poder público son fundamentales para que el Estado pueda alcanzar sus fines. Sin embargo, existen casos en los que se presentan ciertas fricciones entre estas. Debido lo anterior, se debe tener en cuenta que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional preceden de un control concreto de constitucionalidad, es decir, evalúan situaciones fácticas y derivan en una determinación la cual es adoptada en sede de unificación para que los operadores jurídicos tengan en cuenta la preponderancia de este tipo de sentencias, porque unifican conceptos y jurisprudencia. Por consiguiente, este tipo de sentencias constituyen precedentes y son relevantes para el ordenamiento jurídico. Corolario, es tomado por el sistema de control concentrado de constitucionalidad y vinculan a todos los estamentos del Estado Colombiano. Al respecto la doctrina manifiesta que:
Tratándose de sentencias de unificación en materia de acciones de tutela, el precedente sentado por el alto tribunal constitucional constituye obligatoria observancia por los ciudadanos, servidores públicos y operadores judiciales, al punto que su desconocimiento da lugar a incurrir en desacato y en las demás sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991, en contra del agente o particular que obre en contravía del mandato constitucional (Ámbito Jurídico, 2019).
En ese sentido, las determinaciones tomadas en este contexto revitalizan al Juez constitucional, confiriéndole atribuciones imponentes cuyas decisiones requieren de acato inmediato. Así estas decisiones repercutan en la órbita interna de otras instituciones de derecho público, la orden sigue siendo categórica en su cumplimiento y vinculatoriedad. Por ende, no se debe hablar de una intromisión de la Corte Constitucional al Congreso Nacional, lo que debe tratarse es una enmienda que proviene de sede judicial para subsanar el error producto de la actuación reformista. Se dice esto, porque es válido recordar que el Congreso de la República, aparte de sus competencias naturales de crear leyes, es decir, ejercer función legislativa, también tiene la competencia de reformar la Carta Política, como anteriormente, se advirtió, vía acto legislativo.
En este orden de ideas, el Decreto ley 2591 de 1991, creado con el fin de reglamentar el mecanismo de acción de tutela, establece algunas indicaciones en las que de cierta forma el Juez tiene la facultad para realizar determinadas atribuciones, dejando a un lado la fricción que pueda presentarse entre los poderes públicos. En relación, la doctrina argumenta:
El mismo artículo 1o. agrega un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colombiano: “La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción”. En este sentido, el mismo artículo aclara que “Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción (Carrera Silva, 2011, págs. 78-79).
En conclusión, la Alta Corporación Constitucional tiene el deber de interpretar la Constitución y velar por el correcto funcionamiento de las funciones asignadas a las demás ramas del poder público, en este escenario las mayorías establecidas en el artículo 334 constitucional fueron extendidas para el quórum y le correspondió al Congreso Nacional desarchivar la iniciativa reformista para decretar vía acto legislativo la reforma constitucional correspondiente. En ese orden, se logra ver una aplicación del principio proveniente del liberalismo clásico, enfatizado por Montesquieu, afianzando la independencia de las Funciones del Estado, pero preservando la colaboración armónica entre estas. Se debe recordar el siguiente postulado plasmado en la declaración del hombre y del ciudadano: “Artículo 16. Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución” (Asamblea Nacional Francesa, 1789). En ese derrotero, la Corte es garante al interpretar la Constitución de ayudar a las demás ramas del poder público, a canalizar sus funciones de acuerdo con los postulados emanados por el texto superior y no interrumpe sus funciones propias.
Para desarrollar lo anterior, es conveniente trabajar más el principio de la separación de poderes y la colaboración entre las ramas del poder. El profesor Libardo Rodríguez expone en su texto marco de derecho administrativo sobre la segunda evolución de la colaboración entre las distintas funciones del Estado, en un apartado habla de la colaboración plena que le presta la Rama Judicial a la función Legislativa del Estado. Entendida esta categoría como “colaboración plena, para aquellos casos en los cuales una rama u órgano del poder público cumple o ejerce efectivamente una función que corresponde a otra rama u órgano” (Rodríguez Rodríguez, 2017, pág. 170). Ahora concerniente al apoyo entre la rama judicial y la rama legislativa este autor argumenta: “algunos consideran que la Corte Constitucional puede ejercer este tipo de colaboración bajo el argumento de que sus decisiones dan alcance real al contenido de la Constitución…” (Rodríguez Rodríguez, 2017, pág. 172). En ese orden, se debe advertir que la Corte Constitucional en la decisión de unificación, brinda una solución al vicio de forma que sirvió de conflicto. Por ende, otorga un alcance vital para las víctimas del conflicto armado amparando sus derechos constitucionales fundamentales que estaban siendo vulnerados.
Como fundamento de la anterior afirmación, es importante resaltar que en Colombia el principio de colaboración armónica, que tiene como finalidad facilitar a las autoridades administrativas el ejercicio de sus diferentes funciones, a través de una interacción entre los poderes que garantice apoyo recíproco y que permita cumplir con los objetivos establecidos para cada entidad. Por ende, este principio logra una determinada correlación entre los poderes, que no necesariamente termina afectando los objetivos previstos en el ordenamiento jurídico, contrariamente, permite que a través de la colaboración entre las diferentes entidades, se satisfagan las necesidades y finalidades estatales. A este respecto debe resaltarse:
Cada órgano tiene la potestad de ejercer control sobre los otros órganos y sobre las funciones que desempeñan. Precisamente uno de los objetivos de la colaboración armónica es mitigar los efectos contraproducentes de los principios de separación de poderes y controles recíprocos, es decir, que dentro de la división de poderes se maticen las barreras existentes entre los órganos e instituciones del poder público para lograr los fines constitucionales. En otras palabras, promover un ambiente en el cual los diferentes poderes puedan unir fuerzas para trabajar por un objetivo común (Jiménez Vargas & Calle Villegas, 2015, pág. 33).
La teoría de los frenos y contra frenos o pesos y contra pesos, se canaliza en este escenario dado que la decisión constitucional de la Corte, como ya se recalcó, es acatada por la preponderancia de su jurisprudencia y por el nivel de vinculatoriedad que tiene una decisión de unificación. Empero, regresando a la teoría antes mencionada, se deduce que hay unas directrices que impone la Corte Constitucional empezando que convierte el proyecto de reforma archivado en reforma constitucional y, además, genera una tesis para la toma de decisiones en el Congreso de la República. Por ende, este postulado sirve para afirmar que no existe intromisión entre una rama y otra, más bien existe un derrotero esencial para hacer prevalecer el Estado Social de Derecho.
Para fortalecer la cadena argumental, se debe tratar el tópico del modelo de control fuerte de constitucionalidad, algo que en Colombia tiene sus críticas porque no se admite que un grupo minoritario de magistrados tomen las decisiones más trascendentales en la vida jurídica del país. Se dice esto por la decisión tercera tomada por la Corte Constitucional de Colombia, la cual menciona:
Tercero. - En virtud de lo anterior y como orden de amparo, DESE por aprobado el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara, “por el cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022- 2026” (Sentencia SU-150, 2021).
Por lo anterior, se deduce que la Corte Constitucional adoptó en dicha sentencia de unificación la aplicación del modelo fuerte, entendido este como:
Los sistemas fuertes de revisión judicial de la ley son aquellos en los cuales la decisión sobre la validez de un acto del legislador es adoptada por los jueces, con carácter definitivo y con el potencial de eliminar el acto normativo del ordenamiento jurídico (Roa Roa, 2015, pág. 2).
Por consiguiente, aunque la decisión en este escenario no versó sobre algún proyecto de ley, ley o decreto con fuerza de ley; como tampoco se eliminó el acto normativo cuya evaluación se estaba analizando. Se debe afirmar que la orden dada fue revivir la iniciativa de reforma constitucional dándola por aprobada y es que el modelo de control fuerte de constitucionalidad se concentra en disposiciones cuya obediencia es inmediata por la capacidad y facultad que ha tomado la propia institución judicial, fortaleciendo el argumento que la máxima autoridad judicial es quién tiene la última palabra sobre una facultad que le corresponde al Congreso en calidad de órgano constituyente. Además, se precisa que la Corte Constitucional, en este contexto, no recurrió a la vía de la deliberación con el órgano legislativo, aunque se tratara de un asunto de su competencia, ni mucho menos al ejecutivo por ser una decisión proveniente de un acuerdo formalizado por el Gobierno Nacional, es decir, la ausencia del modelo débil es evidente.
Para incrementar la argumentación, se debe mencionar la teoría de la mutación constitucional, se entiende por la misma los cambios que surgen en la sociedad que necesariamente repercuten en el ámbito jurídico, es decir, que pueden existir necesidades políticas o sociales que ameritan una modificación en el ordenamiento jurídico. La reforma constitucional, surge por medios ajenos previstos por los mecanismos de reforma que al final no trasgreden la esencia enmarcada por el Constituyente. La doctrina al respecto opina:
Las mutaciones constitucionales responden a un quehacer jurídico que busca describir el cambio de significado o sentido de la Constitución sin que se altere la expresión escrita; refiere de igual manera a los cambios constitucionales por mecanismos o instrumentos diferentes a los de reforma formal de la Constitución Política. (Campos-Mongue, 2006, pág. 111).
Lo anterior se relaciona con lo mencionada en el ámbito temático, en primer lugar, la reforma constitucional surge por una necesidad social que fue plasmada en el acuerdo de paz, hecho entre el Gobierno y la Guerrilla de las FARC- EP; segundo, la reivindicación de las victimas obedece a un criterio de igualdad básico pero profundo a la vez, ¿si los victimarios están sentados en el Congreso porque las víctimas no lo están?; tercero, la situación de las victimas aparte de ser una necesidad social también es política, además, al órgano que aspiran es eminentemente político. Finalmente, y tal vez, la razón más importante, la reforma constitucional tiene su génesis en un medio no previsto por la propia Carta Política que no trasgrede la Constitución como tal, porque la reforma a la Carta Superior, igualmente, se hizo por acto legislativo.
Finalmente, es menester determinar en la última categoría la importancia del derecho constitucional contemporáneo, donde sus decisiones y normas han propiciado cambios sociales y jurídicos, los cuales son concretos para el mundo globalizado en que se desenvuelven los seres humanos. Prima facie, se debe recordar que las escuelas exegéticas y normativistas que gobernaron el paradigma jurídico en el siglo XIX y XX eran excluyentes de canalizar dicho material normativo con la sociedad. De hecho, el conocimiento por las Constituciones de la época era minúsculo por el papel que cumplía el Estado de Derecho. En otras palabras, el legalismo se convirtió en el insumo crucial de las decisiones que involucraban al derecho, solo en jurisdicción se trataban asuntos de índole civil y penal dado que era lo más común. Empero, con la llegada del siglo XX y la realidad social cambiante a raíz de dos guerras mundiales, el génesis de los derechos humanos y el derrotero neoconstitucionalista derivó en un cambio radical.
De acuerdo con lo anterior, Colombia no fue ajeno a dicho contexto. Porque, aunque el siglo XX fue consagrado al espíritu exegético proveniente de la ley, los cambios sociales triunfaron y obtuvieron las modificaciones jurídicas que se reivindicaban en las calles de la República. Corolario, las mujeres obtuvieron su derecho al voto en plena dictadura, ante la presión de los grupos guerrilleros muchos de ellos ingresaron a la vida política de la nación, las pretensiones derivadas de los movimientos estudiantiles materializaron una asamblea constituyente, surgieron los componentes participativos y pluralistas que aseguran a la democracia colombiana como una de las más estables en América Latina, retirando facultades exorbitantes que mantenían ciertas funciones del Estado y salvaguardando los derechos constitucionales de las personas. Esta revolución jurídica exigió a la nueva constitución un acercamiento con el ciudadano del común porque al ser un texto expedido por todos los colombianos, su comprensión, análisis y estudio deben ser prioritarios y necesarios para cualquier situación social y jurídica. De hecho, la doctrina rescata este carácter social del derecho constitucional, de la siguiente manera:
Nuestro derecho constitucional se ocupa no solo del contenido normativo de las disposiciones constitucionales; también de su eficacia, de la forma como las aplican los diferentes operadores jurídicos y de su incidencia en la sociedad. Lo anterior significa que el derecho constitucional no puede reducirse al mero análisis de las normas, como lo hacen el formalismo y el normativismo, enfoques que no tiene en cuenta las fuentes de producción de las normas, las instituciones que con ellas operan y, mucho menos, la relación entre las normas constitucionales y la realidad social de la cual surgen y sobre la cual inciden (Vila Casado, 2012, pág. 3).
Un argumento que permite concluir que la Constitución se acerca al ciudadano o la persona del común, es que sus actividades cotidianas han sido permeadas por el derecho constitucional, las funciones del Estado y sus servicios públicos acogen temas de interés público, la propiedad privada se ha constitucionalizado con fines sociales y ecológicos y los derechos constitucionales fundamentales entran en la órbita interna como externa de cada uno de los habitantes del territorio nacional. De lo anterior, se puede deducir que el derecho constitucional, en países como Colombia, se ha hiper especializado, siendo multitemático y siendo progresista por las innovaciones que exige la sociedad. En palabras de la doctrina se debe considerar:
Aun cuando, como se vio, la Carta colombiana tiene la calidad de norma jurídica vinculante desde 1910, no fue sino hasta 1991 que el ordenamiento jurídico se dotó de una autentica Constitución material. Plena en proclamas de valores, principios, fines constitucionales, derechos de diferente estirpe y toda clase de reglas, la Constitución de 1991 no solo aspira a fijar las principales líneas orgánicas del Estado y a determinar negativamente su marco de acción (por medio de una carta de libertades individuales). Con arreglo a las ideas del constitucionalismo de la segunda posguerra, los contenidos de sus disposiciones son tan vastos y abigarrados, que no solo definen límites negativos a las autoridades, sino que además las vinculan positivamente y reclaman y dirigen su acción permanente en distintos ámbitos de la realidad (lo económico, lo político, lo social, lo ecológico, lo cultural, etcétera). (Rincón Córdoba, Ibagón Ibagón, Baena Carrillo, Santaella Quintero, Parejo Alfonso, Cataño Parra, Santos Rodríguez, Robledo Silva, Barreto Cifuentes, Carvajal Sánchez, Canal Silva, Rojas López & Zárate Pérez, 2019, pág. 131).
Para concluir, el boom de las acciones constitucionales ha sido sorprendente, como se demostró en anteriores páginas, la Corte Constitucional recibe miles de acciones y la tutela se ha convertido en la salida para muchas personas en torno a sus distintas pretensiones. En el caso que se colocó a disposición del lector, se pudo apreciar que surgió una reforma constitucional de manera normal, dado que el Acto Legislativo 02 de 2021 nació a la vida jurídica y se menciona el término “normal” porque se expidió por medio de un mecanismo ordinario de reforma a la Constitución actual. Sin embargo, si se analiza de manera profunda la raíz que motivó la reforma a la Carta Política, no fue por la intención del Congreso al propender por la reforma, fue una acción de tutela la cual revivió esta idea. En torno a lo anterior, la acción de tutela no es mecanismo de reforma constitucional sino más bien un mecanismo que propicia reformas constitucionales y como derecho constitucional fundamental, busca salvaguardar las demás garantías que gozan las personas para cumplir con los fines esenciales que dicta el Estado.
Conclusiones
Desde el punto de vista ordinario establecido en el artículo 374 superior, la acción de tutela no es un mecanismo de reforma constitucional, esto debido que no se establece como una institución para reformarla. Sin embargo, haciendo referencia al caso de las curules de paz, donde se puede ver que por la interposición de acciones de tutela se genera una reforma constitucional. Se puede evidenciar que esta propicia actos legislativos, además, enriquece el derecho constitucional ya que lo convierte en un eje axial de la democracia actual y un postulado importante del Estado social de derecho, convirtiendo a este derecho como una de las ramas más hiper especializadas que se tienen en la sociedad contemporánea (Rincón Pedraza, 2021).
La acción de tutela elevada por el Senador Barreras y los demás grupos defensores de derechos de las víctimas es la que produce la reforma constitucional que se materializa desde la decisión tercera y se complementa con las decisiones cuarta, quinta y sexta de la sentencia SU-150 de 2021. Aquí, es la misma acción, la que logra el objetivo de revocar las sentencias de tutela emitidas por parte de los jueces antecesores (decisión segunda de la misma sentencia). Por eso, cuando se presenta este ámbito temático se habla de la innovación, porque en ese sentido se propicia una reforma constitucional a través de un mecanismo no formal establecido en el ordenamiento jurídico, pero que por su particularidad ha evolucionado y conlleva una decisión de esta magnitud. Además, es multitemático porque realiza un análisis total entre los derechos de las víctimas, la reparación integral de estas, la igualdad, la protección política y el respeto al debido proceso.
La acción de tutela como principal mecanismo de control de constitucionalidad y en defensa de los derechos fundamentales tiene injerencia en el ejercicio de la función legislativa, administrativa, judicial, y adicionalmente ahora debe tenerse presente, de la función constituyente derivada, a la fecha respecto del acto legislativo. Esta circunstancia del mecanismo procesal (tutela) como propiciador de reformas constitucionales, así como de la acción de las funciones legislativas y administrativas, se origina por causa de la omisión en diversas materias por los titulares de estas funciones.
El hecho de que sea la acción de tutela y su ejercicio la forma como se ajustan procedimientos legislativos, administrativos y jurisdiccionales en Colombia, evidencian quiebres significativos al Estado de derecho declarado en la Constitución Política de 1991. Por supuesto, la jurisdicción se encarga de controlar y reemplazar voluntades irresponsables de la actividad de los particulares y del poder público, sin embargo, en múltiples de estos eventos mientras llega la decisión judicial se lesionan derechos que deberían ser protegidos directamente en sede administrativa, legislativa o por los particulares.
