Introducción

Lastimosamente la violencia de tipo sexual en contra de nuestros niños y niñas, se está convirtiendo en una situación del día a día, no solo en el Departamento del Casanare, sino en todo el territorio nacional, situación que produce graves daños en las víctimas, como sentimientos de tristeza, baja autoestima, miedo a los demás individuos de la sociedad, apatía para relacionarse con las demás personas de su entorno, ganas de terminar con su vida, estrés post traumático, además de otros factores como desmejora en sus actividades académicas, inducción al consumo de bebidas alcohólicas y drogas psicoactivas, violencia en contra de los compañeros de escuela, entre otros (^{Bustos & Rincón, 2009}).

Según cifras reveladas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Colombia en el año 2018, los exámenes medico legales por presunto delito sexual practicados a niños y niñas y adolescentes representó el 87,45% del total de las conductas por violencia sexual (^{Osorio, 2018}), por lo que vemos con gran preocupación que este tipo de delito, continúa en aumento, a pesar de los distintos esfuerzos que han venido efectuando distintas personas que apoyan el aumento de penas para los victimarios de menores, el Gobierno de turno y entidades particulares.

El presente trabajo es un artículo de investigación donde se utilizó la siguiente metodología: primero se aborda el tema del abuso sexual en contra de niños y niñas desde una perspectiva global, esto es, en todo el territorio nacional, para aterrizar el problema concretamente en los municipios del sur del Casanare apoyados en la información de las bases de datos oficiales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para posteriormente confrontarlas con las distintas propuestas de castigo y las sanciones que actualmente se encuentran vigentes como posible solución para reducir el delito, lo que le permitirá al lector saber de buena tinta como se está comportando la sociedad en especial la casanareña frente a estas conductas punibles, concluyendo si en verdad el aumento de penas y eliminación de beneficios para los penados son la solución para disminuir esta conducta, y así dar una visión que permita más que analizar, concientizar a la población sobre el incremento de estos actos, finalizando con posibles soluciones que ayuden a mitigarlos.

1. De los abusos de tipo sexual en contra de niños y niñas

En cuanto a abuso sexual con menores, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señala que se entiende como una acción en la cual:

“Se involucra a un menor en una actividad sexual que él o ella no comprende completamente, para la que no tiene capacidad de libre consentimiento o su desarrollo evolutivo (biológico, psicológico o social) no está preparado, o también que viola las normas o preceptos sociales. Los menores pueden ser abusados tanto por adultos, como por otros menores que tienen en -virtud de su edad o estado de desarrollo- una posición de responsabilidad, confianza o poder sobre la víctima, con el fin de gratificar o satisfacer a la otra persona o a un tercero” (^{Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2010}).

El abuso sexual infantil es un problema frecuente en todas las sociedades y culturas. Sus efectos negativos muestran la gravedad e ilustran las necesidades profesionales de un mayor conocimiento al respecto. La incidencia y prevalencia del abuso sexual infantil como conceptos estadísticos usados en epidemiología aportan la distribución y evolución de la problemática en la población (^{Losada, 2012}).

Con respecto a la relación víctima-victimario, el abuso sexual puede ser extrafamiliar cometido por un desconocido o por un conocido del niño/a y su familia, (pederastia). Y el intrafamiliar aquel en que el abusador es un familiar (incesto). Este tipo de abuso tiende a repetirse y es un proceso gradual y progresivo que pasa por distintas etapas (^{Moltedo C. & Miranda H., 2004}) a saberse en la Figura 1:

2. De las conductas punibles de connotación sexual en contra de menores en Colombia

Antes de entrar de lleno al estudio de los casos de conductas antijurídicas de connotación sexual con niños y niñas en el sur del departamento del Casanare, se hace necesario echar un vistazo al comportamiento del mismo a nivel nacional desde el año 2015.

Como se observa en la Tabla 1, según el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), al 31 de diciembre del año 2015 se encontraban privadas de la libertad de forma intramural 20.211 personas entre sindicados y condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Los actos sexuales abusivos y acceso carnal abusivo en contra de menores de catorce años fueron los más característicos” (^{Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Grupo centro de referencia nacional sobre violencia, 2015}).

Como se expresa en la Tabla 2, para el siguiente año 2016, y teniendo como referencia la misma fuente se presentaron las siguientes cantidades, con relación a exámenes médico legales que se realizaron a menores de 14 años que presuntamente fueron víctimas de algún delito de carácter sexual:

Mientras que en el año 2017 se presentaron las siguientes cifras como se muestra en la Tabla 3:

Para el año 2018 se practicaron a menores la siguiente cantidad de exámenes como se puede verificar en la Tabla 4:

Para el año 2019 las cifras entregadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal son las mostradas en la Tabla 5:

No obstante, cabe aclarar que Colombia cuenta con protocolos y orientaciones claras e integrales para su atención y prevención. Sin embargo, su implementación no ha sido suficientemente efectiva, tanto por la ausencia de recursos como por el hecho de que las directrices operan en una compleja dinámica social que perpetúa la violencia sexual” (^{Ossa Estrada, 2019}).

3. Comportamiento del abuso sexual en el sur del Casanare en contra de nuestros menores

Una vez aterrizados algunos conceptos sobre delitos sexuales con niños y niñas, nos centramos en el estudio de este flagelo concretamente en el sur del departamento del Casanare.

Basados en las últimas estadísticas relacionadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se relacionaron las siguientes cifras por municipio en el sur del Casanare para los años 2016 y 2017, como se enseña en las Tablas 6 - 25 (^{Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2016 y 2017}).

Para los años 2018, 2019 y 2020 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, (^{Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2017, 2018, 2019, 2020}), en cuanto a exámenes médico legales practicados a menores de 14 años que fueron presuntamente víctimas de delitos de connotación sexual en los municipios del sur del Casanare evidenció las cifras que se muestran en las Tablas 26 - 53 a continuación:

Las anteriores tablas contienen una verdad que no se puede ocultar y que fue la motivación para la elaboración del presente trabajo, la cual es que se están incrementando cada año los abusos sexuales en contra de menores, y entonces surgen las siguientes preguntas: ¿Qué estamos haciendo para prevenir y castigar este delito?, ¿vale la pena aumentar las penas o castigar con pena de muerte o cadena perpetua a los victimarios de niños y niñas? o ¿se debe mejor educar a los integrantes de nuestra sociedad desde la familia, con la ayuda de todas las instituciones del Estado y donde participen conjuntamente las instituciones educativas?, ¿existe apatía de los Gobiernos locales y nacionales para tratar de fondo este flagelo?; pues bien, para tratar de resolver estas dudas, es menester realizar un recuento histórico sobre los esfuerzos realizados para prevenir los abusos sexuales en contra nuestros menores de 14 años, tema que procedemos a estudiar a continuación.

4. Una mirada a las distintas propuestas de castigo para los abusadores de menores como posible solución para disminuir el delito

Es de vital importancia, analizar así sea sucintamente la propuesta de cadena perpetua para abusadores de niñas y niños en Colombia; esta pena se ha propuesto implementar en varias oportunidades, pero siempre ha fracasado.

En tal sentido, existe una presión en el desarrollo del proceso penal por parte de los medios de comunicación los cuales en la mayoría de las ocasiones impulsan a que el legislativo contemple la creación de nuevos tipos penales, implemente penas más largas o alternativas que no son integrales, entre ellas la castración química, lo cual sin lugar a dudas no aporta a la solución, y lo que genera es un juzgamiento anticipado por parte del público a los que aún son presuntos inocentes, y no necesariamente culpables de la comisión del delito, ya que ante el sistema penal no han sido indiciados, imputados, sindicados o judicializados, en razón al debido proceso y al garantismo constitucional (^{Tirado Acero, Cáceres Tovar, & Velandia Montes, 2020}).

Uno de los primeros intentos fue en el año 2008, donde la señora Gilma Jiménez (Q.E.P.D), ejerciendo como concejal de Bogotá, quien se dio a conocer por su férrea tutela y protección de los derechos de los menores en general, propuso la pena de prisión de por vida para las personas que realizaran actos de abuso sexual en contra de niños, luego de un aberrante caso donde un bebé que aún no cumplía un año de edad fue secuestrado, abusado sexualmente y posteriormente asesinado por su propio progenitor en Chía Cundinamarca, en esa oportunidad la ex concejal logró reunir más de dos millones y medio de firmas que eran necesarias para reformar la Constitución Política vía referendo, la cual fue aprobada en el concilio legislativo, sin embargo, la propuesta pasó por control constitucional por parte del máximo órgano encargado de tal labor y la mayoría de sus integrantes decidieron que el mismo no podía nacer a la vida jurídica, toda vez que a dicho proyecto no se aportó el documento que certificara que los dineros gastados para tal fin no habían superado el tope máximo ordenado por la ley. Posteriormente, y con más ahínco, se tramitó otro proyecto para incluir la pena de prisión perpetua en el ordenamiento jurídico colombiano, pero este solo pasó los dos primeros debates.

En el año 2016, a causa del terrible caso de la niña Yuliana Samboní, donde una persona de profesión arquitecto miembro de una familia adinerada de la ciudad de Bogotá, secuestró, torturó, accedió carnalmente y posteriormente para tratar de tapar sus fechorías asesinó a una niña de siete años de edad, dos senadores de la República (Maritza Martínez y José David Name), presentaron un proyecto de Ley que proponía la esterilización sintética o química a las personas que fueran condenadas por cometer abusos sexuales en contra de niños, pero esta solicitud fue archivada. Sin embargo, a la semana siguiente otro senador de la República, radicó un nuevo proyecto de Ley que fue conocido en los medios como la “Ley Yuliana”, donde se proponía la cadena perpetua sin ningún tipo de beneficios, pero nuevamente se diluyó en el congreso.

Uno de los últimos intentos, se realizó en el año 2017, donde la primogénita de la difunta ex concejal por Bogotá Gilma Jiménez, y abanderada de su repudio en contra de los abusadores de niños, intentó reunir firmas para impulsar un nuevo referendo, para lo cual necesitaba más de un millón y medio de firmas, pero sólo logró reunir cerca de 1,3 millones, las cuales expuso al país completo frente al edificio donde fue asesinada la niña.

Por último, con la elección del señor Iván Duque como presidente y aprovechando la facultad que le otorga la Ley 1757 de 2015 en su artículo 20, que le permite a la persona que ostente tal dignidad o cargo presentar el proyecto sin necesidad de reunir una cantidad de firmas, se convocó a un referendo para reformar la Constitución, estableciendo la pena de prisión perpetua para aquellas personas que fueran condenadas por un juez de la república por delitos sexuales donde la víctima fuese un menor, el cual pasó su primer debate el 30 de octubre de 2018, y posteriormente, el 18 de junio de 2020 fue aceptado por el congreso la reforma a la Constitución Política de Colombia y los Códigos penal y de Procedimiento Penal mediante proyecto de acto legislativo.

Es importante señalar que para realizar tal hazaña, era necesario sobrellevar varios obstáculos, como reformar la Constitución y que el referendo pasara el examen de la Corte Constitucional, la cual tiene variada jurisprudencia donde se refiere a las garantías del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho, y el mayor obstáculo que son los acuerdos de índole internacional revalidados por Colombia sobre Derechos Humanos que prohíben las penas de destierro, muerte y cadena perpetua y los cuales conforme al artículo 93 de nuestra carta magna prevalecen sobre el orden interno.

Como era de esperarse, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-294 de 2021 decidió declarar inconstitucional el Acto Legislativo 01 de 2020, el cual establecía la pena de prisión de por vida la cual podía ser revisable cada 25 años para abusadores y asesinos de niños; esto soportado en la prevalencia del derecho la dignidad humana, la cual según la magistrada ponente Dra. Cristina Pardo Schlesinger, este tipo de penas son contrarias al principio de resocialización como fin de la pena entre otros aspectos (^{Sentencia, 2021}).

En este orden de ideas, vemos que el gobierno de turno y las personas que estaban impulsando nuevamente la fallida propuesta, tenían por delante un camino muy largo que recorrer, lleno de adeptos y contradictores, camino que ya recorrieron algunos países como China, India, Siria, Corea del Norte y Vietnam, donde existe la pena de muerte para los violadores de niños, y en el caso de Suramérica en Perú y Chile donde se estableció la cadena perpetua para aquellos casos de violación donde la víctima es un menor de edad y muere producto del acceso carnal violento (^{El tiempo, 2018}).

Ahora bien, sin el ánimo de tomar posición sobre este tema, considero que se debe actuar con mucha cautela, porque establecer este tipo de penas, como la cadena perpetua, muerte, o castración artificial que parecen más de populismo penal, no ayudaría en mucho a prevenir estos delitos, ya que una y otra vez nos hemos dado cuenta que el aumento de pena no disminuye de manera significativa un delito, y si contribuye a que se presenten más casos de injusticia por errores judiciales al mantener privada de la libertad a una persona durante varios años, la cual al final el Estado no puede desvirtuar su presunción de inocencia, trayendo consigo demandas millonarias en contra del Estado, las cuales se terminan pagando de los impuestos de todos los asociados, como bien lo dice un artículo de la revista “Psicología Jurídica, Derechos Humanos y Derecho Penal”:

Por otro lado, es interesante destacar las consecuencias sociales que puede tener un falso agresor al imputarse hechos de esta índole, puesto que nos encontramos frente a un sistema judicial que, a pesar de apelar al principio de inocencia, ya al enjuiciar a un inocente estaría ensuciando su imagen social, donde el estigma y la posterior exclusión por parte del círculo social del denunciado ya se han efectuado, y muchas veces sin vuelta atrás (^{Maffioletti Celedón, Díaz Padilla, & Puhl, 2019}). Por lo que con la implementación de una pena de tal calibre sin tomar las precauciones necesarias en un país que aún no ha alcanzado un desarrollo cultural medianamente aceptable, donde existen personas que pueden manipular pruebas y denunciar falsamente a otra, con el fin de obtener una ganancia o venganza personal, y lo que es peor, donde a esa persona que fue denunciada falsamente le cae todo el peso del Estado, que lo investiga y a veces termina condenando equivocadamente, se estaría generando un fenómeno de regresividad extremadamente nocivo para la sociedad.

La política criminal en materia de delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes no ha presentado una variación significativa en los últimos años que permita combatir efectivamente la criminalidad y reducir los índices de vulneración de los menores de edad, tampoco ha cumplido con los postulados de los fines y funciones de la pena entre los que se destacan la prevención general, resocialización y reinserción social de los condenados. De igual forma, no se puede dejar de lado que, si bien los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional, los condenados que transgreden el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexual de dichos sujetos, se le deben respetar las garantías mínimas, dentro y fuera del proceso penal, en virtud del principio de la dignidad humana (^{Mesa, 2017}).

Por lo que consideramos que una mejor estrategia podría ser eliminar todo tipo de beneficios administrativos y subrogados penales a aquellos individuos que sean condenados por punibles de índole sexual en contra de niños y niñas, así mismo crear bases de datos donde las empresas de carácter público y privado que tienen injerencia con el trato a menores, puedan verificar los antecedentes de una persona que va a trabajar con niños antes de ser contratado, como es el caso de la Ley 1918 de 2018, la cual pasaremos a analizar a continuación.

5. Análisis de la Ley 1918 de 2018

El 12 de julio de 2018 fue sancionada la Ley 1918 de 2018, la cual impone un catálogo de inhabilidades para ejercer empleos públicos a las personas que sean condenadas por abuso sexual en contra de niños y niñas.

En esta norma se adicionaron algunos artículos al estatuto penal colombiano, disponiendo que las personas condenadas por punibles de connotación sexual donde la víctima sea una persona menor de 18 años deben ser imposibilitadas para que no puedan trabajar bajo un cargo u oficio donde deban relacionarse con menores.

Así mismo, el documento que da cuenta de los antecedentes penales de los ciudadanos colombianos deberá contener una parte reservada, con la descripción de la inhabilidad impuesta, esta información debe ser alimentada en una base de datos la cual solamente puede ser manejada por la Policía Nacional. Toda entidad ya sea pública o privada que dentro de sus servicios tenga que interactuar con menores de edad debe solicitar una verificación de antecedentes en esta base de datos so pena de ser sancionadas con multas entre 50 y 500 salarios mínimos colombianos. Por otro lado, los juzgados penales que emitan sentencias condenatorias de última instancia por delitos sexuales en contra de menores deben reportar dicha sentencia a la Policía Nacional.

Se concluye entonces que a partir de julio de 2018 toda entidad pública o privada, debe verificar a través de la policía Nacional y con el permiso previo de la persona que desea ingresar al empleo, que este no esté inhabilitado para ejercer el cargo, esta verificación debe realizarse cada cuatro meses y durante toda la relación laboral.

Este tipo de normas a nuestro sentir, garantizan una sanción más proporcional y justa a la conducta socialmente reprochable, sin embargo, se quedan cortas para el tipo de delito, ya que son sanciones administrativas, por lo que se hace necesario traer a colación un comentario realizado por Santiago Salah Arguello hace ya varios años, pero el cual no ha variado para nada en cuanto a su verdad:

Las penas, cuando se trata de reprimir delitos no solamente sexuales en que las víctimas son menores, deben estar acordes con la prevalencia que la Constitución de 1991 consagró en favor de los derechos de estos. No servirá de nada que se les haya dado esa garantía constitucional si los derechos de los menores pueden seguir siendo violados impunemente.

Es suficiente con la falta de acceso a la educación, la desnutrición, la desprotección laboral y las lesiones que sufren permanentemente por parte de los adultos, para que tengan que soportar también un injusto y desactualizado ordenamiento penal y el criterio permisivo del funcionario judicial que deja en libertad a sindicados de estos delitos aplicando el mecanismo de la excarcelación o el de la libertad por condena de ejecución condicional por lo exiguo de las penas mínimas para estos casos. De lo contrario, los niños, que son las víctimas de hoy, serán los miserables del futuro” (^{Salah Arguello, 1995}).

Por este sentir es que el legislador además de intentar penas supremamente gravosas para el condenado como las estudiadas en precedencia, a dispuesto una serie de sanciones y prohibiciones en materia penal, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los jueces que tengan competencia y conocimiento de estos casos, las cuales estudiaremos a continuación.

6. ¿Qué sanciones de tipo penal tenemos actualmente para prevenir el delito?

En materia penal y gracias a las reformas introducidas a los estatutos penal y de procedimiento penal, así como y el Código de la Infancia y Adolescencia a través de la Ley 1453 de 2011, en la actualidad tenemos las siguientes medidas para combatir el flagelo de los delitos sexuales en contra de menores de edad:

Así mismo debemos señalar que la pena para el delito de “acceso carnal violento en contra de un menor de 14 años” (^{Congreso de la Republica de Colombia, 2000}) es de 12 a 20 años de prisión aumentada de una tercera parte a la mitad al igual que para los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y actos sexuales con menor de catorce años (^{Congreso de la Republica de Colombia, 2000}) tiene una condena de prisión de nueve a trece años, los cuales como ya estudiamos no tienen ningún beneficio ni subrogado penal.

Conclusiones

En Colombia, se ha intentado en múltiples oportunidades tratar de prevenir el flagelo de las conductas depravadas de índole sexual en contra de niños y niñas, todos por la vía de endurecer las normas que castigan el delito, una de las últimas mediante la Ley 1236 de 2008 que aumentó la pena de cárcel que antes estaba de cuatro a ocho años estableciéndola en prisión de doce a veinte años (artículo 208 Código Penal), y para el caso de “actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 Código Penal)” (^{Congreso de la República de Colombia, 2008}) que establecía una pena de privativa de la libertad de tres a cinco años, pasándola de nueve a trece años, así mismo, se exhibieron intentos fallidos de reformar la Constitución para castigar con pena de muerte, castración química o prisión perpetua a las personas condenadas por delitos de esta naturaleza; también se sancionó la Ley 1918 de 2018, donde se pretende que las personas condenadas sean incluidas en una lista especial para prevenir que no puedan trabajar en cargos donde tienen contacto con menores.

Es claro que el Estado ha buscado la protección de los y las menores víctimas de delitos sexuales a través del recrudecimiento de las penas (^{Cáceres & Ayala, 2018}), no obstante, vemos que las cifras aportadas por las entidades estatales, y concretamente en el sur del municipio del Casanare demuestran que el aumento de la pena no ayuda a disminuir el delito, por el contrario, se ha presentado un aumento alarmante. Para el caso en concreto existen variadas tesis de fuente nacional y forastera que concuerdan en manifestar que los delitos no disminuyen al aumentar la pena aplicada a los mismos, y así lo corrobora la evidencia que pusimos de presente en este escrito.

Estudios internacionales concluyen que: i) el aumento de penas tiene efectos, pero que estos no son estadísticamente significativos, y que la disuasión ocurre más usualmente en los casos de infracciones administrativas, más que en los delitos, ii) que los sujetos con una motivación para delinquir generalmente no consideran la penalidad futura asociada a su comportamiento delictivo, al ser considerada como un evento distante y quizás poco probable. iii) los infractores se preocupan, más que de la pena probable, dé la mayor certeza sobre la posibilidad de ser capturado y por último, iv) que los factores que sí ayudan a disminuir los delitos son aquellos de disuasión focalizada, es decir, patrullaje focalizado, encuentros con oficiales de libertad condicional, Plan Cuadrante, etc. (^{Cavada Herrera, 2018}).

En este orden de ideas, debemos concluir que definitivamente la solución no es aumentar la pena, ni establecer cadena perpetua o la muerte para los victimarios de niños y niñas, sino prevenir el delito mediante el acompañamiento del Estado a las familias, el cual debe realizar programas enfocados a investigar y encontrar las principales causas del mismo, capacitación y culturización de toda la población en especial aquellos ciudadanos que se encuentran en zonas marginales del territorio nacional, ya que estudios de esta problemática en zonas rurales del país concluyen que como lo señala (^{Ossa Estrada, 2019}) todas las personas tenían algún tipo de conocimiento sobre violencia sexual, así como de sus posibles consecuencias en las víctimas. Sin embargo, se encontró un limitado conocimiento en cuanto a la identificación de signos y síntomas de las víctimas. A su vez, se halló la presencia de imaginarios errados sobre la violencia sexual, como, por ejemplo, la responsabilización de la víctima frente a la ocurrencia de los hechos de violencia debido a su forma de vestir, personalidad, entre otros.

Así mismo, se debe dar a conocer el aumento de estos delitos con ayuda de los medios de comunicación, para concientizar a la sociedad en general que debemos contribuir a erradicar este azote que perjudica a nuestros niños, desde la misma familia, la cual como lo señala la constitución es la base de toda sociedad, también fortaleciendo las visitas a los planteles educativos para ilustrar a los menores de las formas como pueden prevenir que sean víctimas de abusos sexuales, teniendo en cuenta que en su gran mayoría de estos abusos son presentados por un familiar o una persona cercana al menor.