Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Automatic translation
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Cited by Google 
Similars in
SciELO 
Similars in Google 
Permalink
Introducción
El incremento de la violencia contra la mujer no es un asunto local. Por el contrario, se ha convertido en un foco de preocupación que ha traspasado las fronteras y ha motivado el trabajo conjunto de los Estados. Pues bien, en esta materia parece ser que los llamados internacionales no han surtido el efecto esperado, y cada legislación ha debido desplegar sus propias políticas para enfrentar el fenómeno de violencia contra la mujer.
En Chile, los actos de violencia contra la mujer han registrado un incremento exponencial en los últimos años. En este sentido, el delito de homicidio -derivado de circunstancias de violencia intrafamiliar- ha adquirido un protagonismo que no pasa desapercibido. Estas circunstancias motivaron a que en el año 2010 se aprobara la primera reforma al Código Penal chileno en este asunto. Como resultado, la Ley Nº 20.480 agregó un segundo inciso al artículo 390 del Código Penal sobre el parricidio, e incorporó el concepto femicidio por primera vez en el ordenamiento jurídico-penal.
La historia de la ley indica que el objetivo de la reforma versó bajo el supuesto de que mediante el reconocimiento legal del femicidio se visibilizaría la violencia contra la mujer como un fenómeno propiamente tal, y así institucionalizaría un tratamiento conceptual distinto. La adición del inciso segundo del artículo 390 del Código Penal en este estadio legislativo pretendía ampliar los supuestos criminales al considerar como victimario también “a quien es o haya sido su cónyuge o su conviviente”. De este modo, fueron integrados nuevos elementos al tipo penal de parricidio que ampliaron el espectro de posibles víctimas en base a los registros de femicidio entregados por el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.
Se trató de un progreso normativo de fondo que incidió directamente en el elemento sustancial del tipo penal de parricidio, pero no así en el ámbito penológico. Pues bien, ya sea que se tratase de un caso de parricidio o de femicidio, la pena en abstracto era la misma. En otras palabras, la reforma legislativa introducida por la Ley N° 20.480 en el año 2010 no impuso un mayor reproche penal a quien cometiese un delito de femicidio.
Con todo, la incorporación del concepto de femicidio en la legislación penal chilena exigió una serie de modificaciones normativas en el marco de la prevención de actos de violencia contra la mujer. Si bien la figura no se inserta a propósito de un caso específico, como sucedió en México con el caso del Campo Algodonero ocurrido en la ciudad de Juárez en el año 2009 o el caso de Rosa Elvira Cely en el 2012, nos parece que un análisis del trabajo legislativo en torno a la incorporación de este tipo penal en el ordenamiento chileno permitirá explicar cuáles son los presupuestos conceptuales que permitieron llegar a excluir la atenuante de arrebato y obcecación en el caso del sujeto activo del delito de femicidio.
Este análisis político criminal del femicidio como tipo penal autónomo, a su vez, genera efectos en la percepción que adopta la comunidad ante el fenómeno de la violencia doméstica que son interesantes de abordar para explicar la restricción del uso de la atenuante de arrebato y obcecación en el caso de los hombres. Así pues, ¿esta atenuante es una circunstancia modificatoria de responsabilidad que comprende elementos socioculturales que permiten solicitar una pena no privativa de libertad para maltratadores?
A lo largo de este artículo podremos observar el complejo trabajo intelectual que implica llegar a comprender cuál es el sentido teleológico objetivo que está asociado a la figura del delito de femicidio desde una metodología dogmática y jugrisprudencial. Pues bien, se trata de un tipo penal asociado con frecuencia al acto en que un hombre da muerte a una mujer por el hecho de ser tal. En otras palabras, se funda en la asignación biológica de los involucrados.
Esta lectura desconoce los aportes constructivistas en torno al concepto de género y enfatiza en la naturaleza biológica del hombre para argumentar un mayor desvalor en el femicidio. Antes bien, el mayor desvalor en el delito de femicidio no radica en la naturaleza biológica del hombre o en el simple hecho de matar a una mujer. Como explicaremos, existen buenas razones para sostener que este delito reconoce en sus raíces la violencia de género. De modo tal que, parece ser que se trata de un asunto más complejo que la simple limitación al sexo de la víctima y victimario.
En efecto, cuestionarnos acerca de la comprensión de la violencia de género para interpretar normativamente el delito de femicidio es elemental, pues nos enfrentamos a un legislador que enuncia en reiteradas oportunidades el concepto de violencia de género y lo vincula específicamente a la figura del femicidio, pero sin desarrollar su significado. De esta manera, se ha generado una incertidumbre dogmática en torno a su conceptualización y su incidencia en la comprensión de la atenuante de responsabilidad penal de arrebato y obcecación.
De ahí que sea una tarea interesante emprender un trabajo intelectual que permita definir el núcleo rector de la conducta del agresor con relación al concepto normativo de femicidio. En efecto, el femicidio -como concepto normativo-requiere de la claridad y determinación de sus fundamentos para una correcta comprensión. Por de pronto, en esta oportunidad nos limitaremos a entregar una reconstrucción de las reformas legislativas en contexto del delito de femicidio, que llevaron a la incorporación del artículo 390 quinquies en el Código Penal. Esta norma restringe la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación a quienes tengan antecedentes por violencia intrafamiliar, lo que adquiere gran importancia cuando el victimario ha actuado motivado por celos.
El análisis legislativo que motiva este estudio será realizado a partir de los hechos de un caso insigne en la jurisprudencia chilena de femicidio frustrado ocurrido en la ciudad de Ovalle. A lo largo de este trabajo, el lector podrá evidenciar su relevancia, en tanto fue la motivación casuística que llevó al proceso legislativo de integración del artículo 390 quinquies en el Código Penal chileno.
Para cumplir estos objetivos, el presente trabajo se constituirá de tres partes. En la primera sección se estudiará de modo aproximativo la violencia de género como principal fundamento de la regulación del delito de femicidio en Chile; en la segunda sección nos enfocaremos en la atenuante de arrebato y obcecación en contexto del delito de femicidio, donde se expondrán los hechos del caso guía fallado en la ciudad de Ovalle; y, finalmente, en la tercera sección se planteará un análisis de lo revisado a la luz de la nueva regulación del artículo 390 quinquies del Código Penal.
1. La violencia de género: principal fundamento de la regulación del femicidio
En el presente apartado realizaremos un breve estudio de la violencia de género. En consideración a que es un tema que sobrepasa los propósitos de este trabajo, presentaremos una interpretación aproximativa que nos permita comprender de mejor manera el contexto en que se impulsa la regulación especial del delito de femicidio, y cómo ello incide en el estudio de la atenuante de arrebato y obcecación en dicho contexto.
Es sabido que el fenómeno de la violencia contra las mujeres se ha convertido en materia de estudio y debate no solo a nivel jurídico, sino también en otras disciplinas, tales como la sociología, la psicología y la psiquiatría. Pues bien, en esta oportunidad es de nuestro interés enfocar la atención específicamente al delito de femicidio como fenómeno con gran impacto social. En ese contexto, nos interesa cuestionar los fundamentos que llevaron a la creación del artículo 390 quinquies del Código Penal que restringe la aplicación de la atenuante de responsabilidad criminal en todos aquellos casos en que se condene por femicidio.
Si bien no existe un pronunciamiento expreso en la historia de la Ley N° 21.121 acerca de la motivación de excluir la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación en el caso de un sujeto biológicamente masculino, es posible sostener que sus fundamentos radican en dos elementos teleológicos: por una parte, sentencias en las que se concedió la atenuante de arrebato y obcecación a partir de elementos socioculturales en favor de la integridad moral del hombre por la infidelidad de la mujer y, por otra parte, los sesgos machistas que explicarían la identificación con las razones que llevaron al sujeto activo de sexo masculino a cometer actos de violencia en contra de una mujer en contexto intrafamiliar.
El tratamiento del femicidio viene a ser el resultado de los casos más brutales de violencia ejercida contra la mujer. Sin embargo, quienes han profundizado en este campo dan cuenta que estaríamos frente a un caso específico de un fenómeno de violencia que abarca a otros sujetos además de las mujeres. Así es como la violencia de género pasa a ser un fenómeno que parece ser que contiene casos de femicidio.
En ese orden de ideas, parece ser que en aras a una mejor comprensión de los fundamentos del delito de femicidio es necesario partir con una noción de lo que la dogmática penal entiende por violencia de género. En efecto, se ha indicado que la violencia en contexto de familiar se ha fundado principalmente en la dinámica de asimetría y dominación entre el hombre y la mujer en el marco de una relación sentimental. En ese sentido, se entiende que la violencia de género es per se aquella conducta que, con independencia del género de quien la haya ejecutado, responde a los parámetros de asimetría y dominación.
Si bien la dogmática contemporánea ha aceptado esta concepción desde una perspectiva antropológico-social, cabe preguntarse si acaso es sostenible que las conductas violentas en contexto familiar sean únicamente asociadas al género masculino. Al menos preliminarmente nos parece que no es un cuestionamiento estéril, pues la evolución del concepto de género ha superado con creces la concepción con que las normas lo describen.
De este modo, podemos observar que el constructivismo permitiría sostener que la introducción de la figura de femicidio en el artículo 390 ter del Código Penal chileno sería compatible con relaciones del mismo sexo o incluso en las que alguien biológicamente masculino se identifique con el sexo femenino. No obstante, lo curioso es que en la norma del artículo 390 ter, el legislador enumeró cinco circunstancias en que contempla el género en un delito que solo puede cometerse por un hombre contra una mujer.
Por consiguiente, vemos que el legislador introduce elementos normativos que reconocen el género en el sistema penal chileno, específicamente en el delito de femicidio. Sin embargo, a la vez, no renuncia a una perspectiva fundamentalmente biológica en el tipo penal en comento. Así las cosas, a primera vista, parece ser que el legislador confunde la violencia contra la mujer y la violencia de género, y los trata como si fuesen fenómenos sinónimos al fusionarlos y generar una indiferenciación.
De ser cierto, estamos frente a una problemática que es trascendental al objeto de estudio en este trabajo. Pues bien, la correcta distinción conceptual de la violencia de género y la violencia contra la mujer permitirá comprender de mejor manera el problema jurídico que genera la disposición del artículo 390 quinquies en el ordenamiento jurídico penal chileno. Esto es, que se impide la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación a favor del sexo masculino en casos de violencia contra la mujer.
2. Atenuante de responsabilidad criminal de arrebato y obcecación
Presentación
La atenuante de arrebato y obcecación se encuentra regulada en el artículo 11 Nº 5 del Código Penal chileno. Esta disposición contempla la circunstancia “de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”. La doctrina ha señalado que “ésta es la única de las llamadas atenuantes emocionales o pasionales que requiere de la existencia efectiva de una perturbación anímica del sujeto” (Mera, 2011, p. 292).
Así pues, esta atenuante se compone de dos elementos que destacan: estímulo poderoso y que se haya producido naturalmente. En lo que respecta a los estímulos poderosos sabemos que no responden a una excitación emocional cualquiera, sino que deben satisfacer un estándar. En otras palabras, el estímulo debe ser de tal magnitud que provoque un trastorno profundo en el ánimo del agente para estimular un estado de arrebato o de obcecación. De este modo, una persona puede llegar a experimentar distintos niveles de perturbación emocional. Ahora bien, para nuestros propósitos, solo aquel estímulo que genere un nivel superior de perturbación cumpliría con el estándar requerido para la concesión de la atenuante en comento.
Por otra parte, el arrebato y la obcecación no han sido conceptos fáciles de interpretar por la doctrina. En primer lugar, existe discrepancia en torno al aspecto psicológico del arrebato y la obcecación; y a consecuencia de ello, en segundo lugar, se ha llegado a cuestionar el texto normativo en que se encuentra establecido. En concreto, un sector de la doctrina sostiene que, si bien el legislador utilizó la conjunción “y”, el arrebato y la obcecación no son conceptos sinónimos. De modo que estaríamos en presencia de diferentes niveles de perturbación e incluso en algunas oportunidades antagónicos. En tanto, otros han entendido que el arrebato y la obcecación son elementos que deben concurrir copulativamente para dar lugar a la atenuante. Bajo esta segunda lectura, el arrebato se relaciona “al dominio de los actos propios” y, la obcecación, “a la reflexión o conciencia de los mismos”.
En lo que respecta al segundo elemento de la atenuante, la norma exige que el arrebato y la obcecación se hayan producido naturalmente. La doctrina chilena parece estar de acuerdo con la interpretación que reconduce la perturbación emocional a un estándar de reacción esperable (hombre medio razonable). En ese orden de ideas, el reproche se atenúa debido a la incapacidad de adecuar el comportamiento del sujeto a la norma. En otras palabras, el agente está afectado por un estímulo tan poderoso que cualquier ciudadano hubiere reaccionado con igual ímpetu. Esto con independencia del reproche ético-social del impulso que generó la perturbación.
En el siguiente subapartado presentaremos un caso jurisprudencial conocido al norte de Chile, en que podremos identificar los elementos característicos de actos de violencia extrema contra la mujer previo a la entrada en vigor de la restricción del artículo 390 quinquies. A la luz de este caso pretendemos explicar el origen de la controversia en torno a la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de femicidio.
2.1. El caso de Ovalle: el origen de la controversia
El estudio de la historia de la ley evidencia la gran conmoción de la comunidad ante los actos de violencia extrema contra la mujer conocidos en el último tiempo, a tal punto que desembocó en la entrada en vigor de la Ley Nº 20.480 en el año 2010. Ante este fenómeno, ha se vuelto común acudir al Derecho penal con el propósito de frenar aquellas situaciones que reprochamos como comunidad. De modo tal que, la incorporación de nuevos tipos penales ha sido una herramienta cada vez más recurrente. Ejemplo de ello es la incorporación del delito de femicidio al ordenamiento jurídico penal chileno.
Con todo, la creación del tipo penal de femicidio no solo ha sido infructífero en la reducción de casos de mujeres asesinadas por sus cónyuges, parejas o exparejas, sino que además ha generado una nueva controversia en torno a la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de femicidio, según pasaremos a examinar a partir de los presupuestos fácticos de un caso conocido por los tribunales del norte de Chile.
Los hechos del caso. El día 29 de julio del año 2015 en la cuidad de Ovalle, en horas de la tarde, el victimario de iniciales O.B. conoce de la infidelidad de su cónyuge de iniciales K.P. mediante una llamada telefónica. En ese momento ambos se encontraban en el domicilio que compartían, y no es sino momentos después de que llaman a la puerta principal que O.B. procede a perseguir a su cónyuge hasta el exterior del inmueble. En la carrera y antes de darle alcance, el sentenciado coge unas tijeras de podar y apuñala a su cónyuge en diversas partes del cuerpo. La pronta atención médica que recibió la víctima permitió que sobreviviera al ataque. Luego, a comienzos del año 2016 el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle conoce de la causa y resuelve condenar al agresor de iniciales O. B. a la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo por el delito de femicidio frustrado, contemplado en el artículo 390 del Código Penal. No obstante, el tribunal concedió al imputado una pena sustitutiva de libertad vigilada por el tiempo de la condena.
La controversia. El Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle se enfrentó a la problemática de determinar si procedía en favor del imputado la atenuante de arrebato y obcecación del artículo 11 Nº 5 del Código Penal. En tal contexto, la defensa argumentó que el actuar del imputado de iniciales O.B. se debió a la circunstancia de haber tomado conocimiento de la infidelidad de su cónyuge. Puntualizó que la noticia provocó un ambiente de tensión en el hogar hasta el momento en que Carabineros golpeó la puerta principal de la casa, acto que habría desencadenado el actuar violento del imputado, pues “inicia una agresión irracional que está relacionado con un arrebato y obcecación, que ni siquiera ante la presencia de carabineros detiene, sino que continúa con su acción porque se les estaba derrumbando su mundo” (STOP de Ovalle RIT N° 29-2016, RUC N° 1500715630-5, considerando 2°). Conforme a lo expuesto, el tribunal consideró la argumentación sociocultural de la defensa y concedió la atenuante de responsabilidad de arrebato y obcecación al imputado. En efecto, afirmó que era “evidencia de su obrar irracional, el que desata con intensidad su agresión, al constatar la presencia de Carabineros, sin hacer amago alguno de disimular su actuar ante la concurrencia de la policía en su casa. Y hace más patente que su actuar fue empeñado por ese estado emocional el que aún ante la presencia de un carabinero observando la agresión, […] éste no cesó en su proceder, abandonando su accionar únicamente al escuchar el disparo que carabineros debió ejecutar a pocos metros del sujeto, actitud que hace evidente que este fuerte ruido […] le hizo reaccionar sobre lo que estaba ejecutando” (STOP de Ovalle RIT N° 29-2016, RUC N° 1500715630-5, considerando 14°). Contra esta resolución la Fiscalía interpuso un recurso de nulidad. En consecuencia, la Fiscalía recurrió contra la sentencia del tribunal de Ovalle por la concesión de la atenuante de arrebato y obcecación que el tribunal penal le había otorgado al imputado. Así, el persecutor sostuvo ante la Corte de Apelaciones de la Serena que el tribunal a quo infringió el principio de la lógica, ya que la víctima había indicado en su testimonio que el imputado le había preguntado acerca de su infidelidad días previos al ataque e incluso en más de una oportunidad. En ese orden de ideas, el ente persecutor sostuvo que, si bien el victimario actuó motivado por la develación de la infidelidad de su cónyuge, ello “no puede estimarse como un estímulo poderoso que «naturalmente» provoque arrebato y obcecación” (SCA La Serena, Rol N° 159-2016, considerando 13°). No obstante, en esta segunda instancia la Corte de Apelaciones de la Serena rechazó el recurso de nulidad, y señaló que el tribunal a quo fundamentó la configuración de la atenuante de arrebato y obcecación del artículo 11 Nº 5 del Código Penal conforme a la declaración de la propia víctima. Así, replicó el razonamiento del tribunal a quo, y señaló “que efectivamente la concurrencia de un factor emocional de infidelidad e inminente ruptura de su vínculo fue el elemento gatillante de este hecho” (SCA La Serena, Rol N° 159-2016, considerando 6°). A este respecto, cabe destacar que la resolución judicial de la Corte de Apelaciones de La Serena causó gran impacto a nivel jurídico y social, incluso legislativo, como observaremos más adelante. Pues bien, la resolución de la Corte de Apelaciones de la Serena interpretó la infidelidad como un estímulo poderoso que naturalmente provoca en el hombre medio arrebato y obcecación. Sin embargo, antropológicamente resulta evidente lo contra intuitivo que se torna esta interpretación de los estímulos cuando se integra la figura de femicidio en el ordenamiento jurídico penal chileno. Esto es, una figura que pretende erradicar la justificación de toda causa natural en casos de violencia contra la mujer a manos de sus cónyuges, parejas o exparejas. En el siguiente subapartado se fundamentará la relevancia que adquiere la interpretación de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de violencia contra la mujer en el delito de femicidio. De ahí que sea razonable considerar que el concepto estímulo es integrante respecto de algo que no logramos comprender en plenitud. En ese sentido, ¿qué implica el contenido normativo del estímulo en el arrebato y la obcecación? En efecto, parece ser que el legislador chileno está dispuesto a cualquier cosa para satisfacer en la actualidad el rechazo de la atenuante de responsabilidad criminal con fundamento en una razón de índole biológica. Así, excluye una plétora de casos que deberían ser considerados a modo de agravante en supuestos de homicidio que fueren cometidos debido al género de las personas, según parámetros constructivistas.
2.2. La infidelidad como estímulo poderoso
Los tribunales de justicia y la doctrina penal en Chile enfrentaron la problemática que genera el considerar el acto de infidelidad de una mujer como estímulo poderoso en la fundamentación de la atenuante de responsabilidad de arrebato y obcecación, contenida en el artículo 11 Nº 5 del Código Penal. En tal escenario, podemos decir -preliminarmente- que, si bien la infidelidad puede ser un estímulo, esta no encuentra un reconocimiento expreso en la atenuante en cuestión. Con todo, la infidelidad se ha convertido en un elemento para acreditar la existencia de la atenuante ante los tribunales.
En ese orden de ideas, podemos observar que en la jurisprudencia chilena la atenuante de arrebato y obcecación tiene lugar cuando el estímulo poderoso inhibe el control sobre los actos del agresor. En ese contexto, la jurisprudencia pone de manifiesto a la infidelidad como el contexto recurrente en las salas de tribunales por juicios de femicidio. Por ello, surge la siguiente pregunta: ¿cuáles son las razones para considerar a la infidelidad como un estímulo poderoso en el caso de la atenuante de arrebato y obcecación? Así, nos parece determinante indicar que la atenuante de arrebato y obcecación está conectada con la teoría del impulso irresistible.
De ahí que no sea el simple hecho de acreditar una infidelidad lo que permite dar lugar a la atenuante de arrebato y obcecación. En ese sentido, más bien se requiere acreditar que ese acto de infidelidad provocó en el agente un trastorno profundo en su ánimo. Es por ese motivo que las razones de índole sociocultural no son suficientes en el contexto de la sana crítica, ya que se requiere acreditar un trastorno del principio de la realidad. Este tipo de trastorno requiere de una filosofía común al derecho penal y la psiquiatría: la fenomenología.
Esta filosofía nos permite observar la posibilidad de diferenciar niveles de perturbación en el agente, toda vez que en este campo del conocimiento son bienvenidos los conocimientos científicos afianzados de la psicología y/o la psiquiatría. Con todo, ello no significa per se que el reconocimiento de esta perturbación o trastorno del principio de la realidad en el campo de la psiquiatría o la psicología sea suficiente en la exclusión de responsabilidad penal.
Son disciplinas externas que no desplazan la potestad del sistema penal. Más bien forman parte de un sistema de segundo orden supeditado a las consideraciones finales del tribunal, ya que pueden ser objeto de contra examen por los intervinientes en el proceso. En ese caso, el tribunal tendrá la oportunidad de apreciar la real existencia de un trastorno en el acusado y dilucidar el nivel de este según la intervención de las partes.
Conforme a ello, podemos indicar que la atenuante de arrebato y obcecación no puede estar fundamentada en razones puramente socioculturales que respondan a sesgos cognitivos. Es decir, a relaciones decimonónicas en las que la mujer rendía culto a la figura masculina y se subordinaba a toda forma de violencia.
En este orden de ideas podemos observar que el problema de la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de femicidio obedece a una interpretación cargada de sesgos culturales. Es por ello por lo que parece ser determinante que la atenuante de responsabilidad criminal sea aplicada con independencia del sexo de la víctima o el victimario, de modo que se cumplan los parámetros de la sana crítica.
Resumiendo, debemos señalar que las afirmaciones que hemos sostenido en esta sección no responden al estado actual del debate sobre el feminismo. Esto es, en torno a las problemáticas políticas y académicas que ha generado esta figura en la literatura actual. Si bien existe el reconocimiento de una violencia estructural en supuestos de violencia doméstica, nos parece que tanto en el ámbito nacional como internacional falta destacar las virtudes de un feminismo liberal y antropológico social. Es decir, un feminismo cuya perspectiva considere que la fuente de esta violencia es un aspecto sociocultural ajeno a la estructura biológica del hombre.
3. Un intento de solución legislativo
La restricción de la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de violencia contra la mujer fue propuesta por primera vez en el Boletín Nº 4937-18 en el año 2007. Sin embargo, esta propuesta no recibió el apoyo parlamentario suficiente para formar parte de las reformas que incorporó la Ley Nº 20.480 en el sistema penal chileno a finales del año 2010. En este primer intento, el Servicio Nacional de la Mujer expuso tímidamente en la Comisión Constitucional en el trámite legislativo de la Ley Nº 20.480, que la atenuante de arrebato y obcecación terminaba por favorecer al imputado de un delito de femicidio, con independencia del grado de desarrollo del delito. Pero el argumento no prosperó.
Luego, ocho años después el tema sobre la atenuante de arrebato y obcecación en contexto del delito de femicidio volvió a formar parte de la discusión en el Boletín Nº 11970-34 de la denominada Ley Gabriela (Ley N° 21.212). En esta segunda oportunidad los argumentos de rechazo a la concesión de la atenuante fueron defendidos con mayor ímpetu en el parlamento chileno. En efecto, parlamentarios y expertos se mostraron de acuerdo con que la interpretación que se estaba practicando de esta atenuante resultaba ser un privilegio para el victimario que, motivado por los celos, daba muerte a su cónyuge, pareja o expareja mujer.
Finalmente, la Ley Nº 21.212 en el año 2020 introduce el artículo 390 quinquies al Código Penal chileno. El artículo actualmente vigente -como ya adelantábamos-restringe la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación a casos en que se condene a un hombre por el delito de femicidio. Bueno, es claro que la incorporación de esta disposición responde a la consternación pública que generó la jurisprudencia que reconoció -por razones meramente socioculturales- la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación al imputado que dio muerte a su cónyuge, pareja o expareja mujer cuando ésta le había sido infiel.
Ahora bien, en términos penológicos significa que se evitará la aplicación de una atenuante de responsabilidad criminal siempre que el agresor cometa el delito de femicidio y sea de sexo masculino. Entonces, conforme a lo ya señalado, se cumplía de esta forma las pretensiones sociales en busca del mayor castigo. Sin embargo, no se tuvieron presente todas las hipótesis posibles.
Veremos que la restricción absoluta de la concesión de esta atenuante nos sitúa en un escenario complejo en aquellos casos en que la perturbación emocional del agente afecte el principio de la realidad. Ante ello, nos preguntamos, ¿cómo podemos interpretar de forma coherente el artículo 390 quinquies según los parámetros actuales de la Constitución Política?
Hasta este punto hemos visto que la moción parlamentaria que dio lugar a la Ley Nº 21.212 se fundó principalmente en el descontento de la opinión pública respecto al otorgamiento de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de femicidio. Una lectura populista que conecta con la siguiente idea: un privilegio a quien cegado por los celos da muerte a su pareja, cónyuge o expareja o, al menos, lo intenta.
Los parlamentarios consideraron que la mejor solución sería imposibilitar a los tribunales otorgar en estos casos la atenuante en cuestión, de modo absoluto. Con estos antecedentes, en lo que sigue de este trabajo cuestionaremos por qué tal medida legislativa es inadecuada en el sistema penal, y cuáles han sido sus consecuencias.
La interpretación jurisprudencial
El origen del descontento popular hacia la atenuante de arrebato y obcecación se encuentra en su aplicación por razones de índole sociocultural. Sin embargo, el arrebato y obcecación, como se ha advertido en las secciones anteriores, tiene un componente psicológico que vuelve complejo el ideal de uniformidad en su interpretación. Y si bien se trata de una atenuante que se ha mantenido vigente desde el siglo XIX no es sino en los últimos años en que se ha convertido en el centro de atención.
La controversia en torno a esta atenuante en particular proviene del aumento progresivo de casos de femicidio en los que se rebajó la pena al victimario bajo el fundamento de haber actuado bajo un estado de arrebato y obcecación. Un recorrido jurisprudencial da cuenta de que los tribunales penales fundaron su concesión en el presupuesto de rabia e impotencia que provoca un acto de infidelidad. Incluso algunos tribunales aceptaron el solo hecho de la infidelidad como un estímulo poderoso que naturalmente motivaba la ejecución de un femicidio.
En el caso de Ovalle podemos observar que la defensa no aportó pruebas periciales psicológicas o psiquiátricas que permitieran acreditar la atenuante de arrebato y obcecación. Y, sin embargo, ante recurso de nulidad interpuesto por la Fiscalía, la Corte de Apelaciones de la Serena sostuvo que la sentencia recurrida era “correcta y se condice con nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, lo que se ve refrendado por la doctrina conteste y jurisprudencia uniforme citada” (SCA de La Serena, Rol N° 159-2016, considerando 15°).
Si bien el tribunal de alzada estimó adecuada la doctrina de Cury, Matus, Labatut y Etcheberry -que reconocen la necesidad de una perturbación emocional intensa que provoque la reacción- desconoció la necesidad pericial de acreditar la perturbación que provocó el estímulo en la ejecución de los hechos. En ese contexto, en virtud de un fallo de la Corte Suprema del año 1951, este tribunal de alzada señaló que la expresión naturalmente está relacionada con el concepto de hombre medio y “no contiene una apreciación normativa acerca de lo justificado o lícito de los estímulos” (SCA de La Serena, Rol N° 159-2016, considerando 14°). Así, la Corte de Apelaciones de La Serena desconoció la necesidad de acreditar pericialmente la perturbación anímica del agente.
Ante este tipo de resoluciones consideramos que, si bien la psicología y la psiquiatría cumplen una función auxiliar en el sistema jurídico penal, son necesarias para poder acreditar una perturbación relevante según los parámetros del test del impulso irresistible. De este modo, es imprescindible en el proceso penal contar con la ayuda de los conocimientos científicamente afianzados. De este modo, la dogmática ha establecido la necesidad de acreditar la existencia de un trastorno profundo en el ánimo del imputado.
Asimismo, Labatut en sus inicios denominó impulso irresistible a la posibilidad de reconocer una graduación de la perturbación desde la atenuante de arrebato y obcecación -pasando por el miedo insuperable - hasta llegar a la inimputabilidad. En ese contexto, nos parece que no sería posible aseverar la existencia de una eximente incompleta del miedo insuperable del artículo 10 Nº 9 del Código Penal. Pues, en estos casos debe primar la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación del artículo 11 Nº 5 por especialidad.
En el caso en comento, la Corte de Apelaciones de La Serena desconoció diversos fallos dictados por la Corte Suprema sobre la atenuante de arrebato y obcecación, lo que generó una lectura sesgada de la misma. Además, no podemos dejar de considerar que existen fallos del máximo tribunal que vinculan la atenuante a un trastorno profundo en el ánimo del sujeto y el reconocimiento expreso de un trastorno del principio de la realidad.
Esto se traduce en que existe una línea dogmática que genera una plataforma de interrelación disciplinaria entre el derecho penal y la psicología, la que podríamos definir en los términos fenomenológico-antropológico de la conducta humana. Y, en efecto, estaríamos en presencia de una filosofía común que permitiría un enlace entre el derecho penal y la psicopatología.
En este orden de ideas, cabe tener presente que la Corte Suprema en el año 2005 indicó que “no favorece al encausado la circunstancia atenuante que su defensa funda en la causal Nº 5 del artículo 11 del Código Penal [porque] esta causal emocional descansa en una perturbación real, por tanto debe ser acreditada en autos, y lo único que obtuvo el tribunal al respecto fue el ya referido informe psicológico del encausado […] que [indica que el sentenciado] presenta tendencia a la impulsividad […], lo cual, evidentemente, no resulta ser suficiente para satisfacer la acreditación de los elementos de la minorante en el caso concreto” (SCS Rol N° 798-2005).
Posteriormente, el mismo tribunal en el año 2008 reafirmó la postura e indicó que los estímulos deben ser “tan poderosos que lleven a una persona a una alteración significativa de su estado mental” (SCS Rol N° 69667-2007), y detalló que el arrebato “tiene relación con una súbita e intensa pérdida del control de los actos propios que provoca trastornos profundos en el ánimo de la persona y que lo llevan a actuar en una forma ilícita, y que deben concurrir copulativamente con la obcecación, término que tiene relación con una ofuscación que lleva al individuo a prescindir de la razón y afecte su normal discernimiento razón por la cual esta atenuante se clasifica de personal” (SCS Rol N° 69667-2007).
Por lo tanto, existen una serie de fallos de la Corte Suprema en los que se reconoce la importancia que tiene la acreditación de la existencia de un trastorno profundo en el ánimo del agente vinculado a una alteración del principio de la realidad. No obstante, esta interpretación no fue considerada por el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle ni por la Corte de Apelaciones de La Serena en el caso en comento.
Recordemos que la atenuante de responsabilidad criminal de arrebato y obcecación -lexicográficamente- supone evitar que sea concedida en aquellos casos en que las motivaciones del agente se sustenten en perturbaciones irrelevantes para el Derecho penal, como son el ánimo libidinoso del violar o el comportamiento limítrofe de un agresor. De modo que, el mero hecho de presentarse un diagnóstico de padecimiento de una perturbación mental no supone la concesión de la atenuante en comento.
Por consiguiente, aquel sujeto que alega haber actuado bajo un estado de arrebato y obcecación debe someterse a un estudio psicológico y/o psiquiátrico en que sean analizados los presupuestos fácticos del caso en atención al trastorno que alega. Posteriormente ese análisis y diagnóstico deberá ser objeto de contra examen en juicio mediante un informe pericial.
He aquí la importancia de analizar el caso de Ovalle, pues es a partir de las reacciones que provocó la sentencia en ese caso que se comienza a plantear la necesidad de implementar un sistema de graduación de la perturbación para determinar si efectivamente el agente padeció un trastorno profundo en el ánimo. Así, de esta forma, la determinación de la procedencia o no de la atenuante de arrebato y obcecación tendría un fundamento independiente de la naturaleza biológica del agente.
Ahora, el recurso a otras disciplinas puede ser sujeto a cuestionamiento. Sin embargo, desde una política del entendimiento se plantea que la transferencia de categorías de una y otra disciplina es posible, en tanto actúe como un enlace normativo y, a la vez, evite reconducir esta relación a un diccionario mutable de enfermedades mentales. Lo que en el caso en comento es lo esperable, en tanto las características psicopatológicas que presente el agente sean entendidas en referencia a su respectivo estatus y en torno a los presupuestos concretos del caso.
Un caso que refleja las posibles problemáticas que genera una restricción absoluta de la atenuante de arrebato y obcecación en casos de femicidio y, también la reticencia a los recursos científicos de otras disciplinas tiene lugar en la ciudad de Viña del Mar en el año 2005. El agente de iniciales J.V. dio muerte a su cónyuge de iniciales M.E.P., después de 45 años de matrimonio.
Las circunstancias en que ocurre el fatal desenlace son determinantes, pues la mujer fallecida padecía esquizofrenia y epilepsia desde su juventud, y su cónyuge jubilado se dedicaba tiempo completo a su cuidado. Una noche en que imputado le ayudaba en el baño de su domicilio, la víctima sufre un episodio de violencia que le hizo perder el equilibrio y cayó de espaldas en la tina, donde queda inmóvil. El imputado se acercó a su cónyuge, le tomó la cabeza y la golpeó contra la tina en tres oportunidades. Luego, se dirigió a la cocina y cogió un cuchillo que insertó en el tórax de la víctima provocándole la muerte.
El tribunal que conoció de la causa reconoció la atenuante de arrebato y obcecación del artículo 11 Nº 5, porque a partir de las pruebas periciales y testimoniales se estableció que “[…] el acusado en el momento de los hechos estuvo enfrentado a un estresor prolongado y severo relacionado con el estado psicopatológico de su mujer”. Los expertos agregaron que el imputado si bien era “una persona que habitualmente no tiene una merma, un daño o déficit, una dificultad en comprender y valorar la realidad y dirigir su conducta de acuerdo con sus intenciones, en el episodio que vivió sí tuvo un daño, una merma y una reducción en sus capacidades para ello” (STOP de Viña del Mar, RIT N° 191-2006, RUC N° 0500698674-0, considerando 13°). Así las cosas, el victimario fue condenado el año 2007 por el delito de parricidio, ya que recién en el año 2010 fue incorporado el delito de femicidio al sistema chileno.
Ante la presentación de estos hechos, nos parece que, en la actualidad, a pesar de la incorporación del delito de femicidio en el ordenamiento jurídico, el resultado debiese ser el mismo. Los argumentos parecen saltar a la vista, pues, en primer lugar, no existían antecedentes de violencia doméstica. Es más, los hechos dan cuenta de la devoción del imputado para con su cónyuge. Y si bien el artículo 390 bis del Código Penal no distingue las circunstancias en las cuales se debe dar muerte a la mujer para cumplir el tipo penal, nos parece razonable -desde un sentido teleológico- circunscribir esta figura a un contexto de violencia de género, en línea con los razonamientos del legislador.
En conclusión, no observamos una relación de dominación y asimetría que haya provocado la muerte de la mujer en este caso particular. Tanto así que los peritajes y testimonios dieron cuenta al tribunal que el imputado estaba en un estado de arrebato y obcecación al momento en que da muerte a su cónyuge. No obstante, el punto crucial está en que el actual artículo 390 quinquies del Código Penal chileno no permite la aplicación de esta atenuante al caso concreto, pues restringe su aplicación a hombres. Y, por lo tanto, es dable pronosticar que el agente de iniciales J.V. habría sido condenado por el delito de femicidio sin posibilidad de solicitar al tribunal la atenuante de arrebato y obcecación.
La propuesta del actual artículo 390 quinquies
El artículo 390 quinquies del Código Penal chileno dispone que, tratándose del delito de femicidio, el juez no podrá aplicar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el N ° 5 del artículo 11. El tenor literal de esta norma nos entrega luces del contenido conceptual de la violencia de género. Pues una lectura teleológica de la norma como la revisión de su historia legislativa, identifica al hombre como único sujeto capaz de cometer el ilícito de femicidio. Y, por lo tanto, a quien se dirige la norma del artículo 390 quinquies debe ser de sexo masculino.
Así las cosas, con tal premisa conceptual es posible deducir una serie de consecuencias que suponen discriminar al hombre respecto de la mujer. Por lo tanto, nos enfrentamos a un ejemplo de normativa que deja atrás la concepción del ser humano sin distinción de sexo, sino que nos enfrentamos a un ejemplo que forma parte de un conjunto de normas reformadoras del sistema jurídico que contemplan como elemento esencial el sexo del sujeto activo y pasivo.
En este orden de ideas, la norma del artículo 390 quinquies posee una naturaleza arbitraria que podría llegar a suponer una restricción al ejercicio de defensa consagrado en la Carta Fundamental por parte de aquellos hombres imputados por el delito de femicidio. Adicionalmente, una regulación que discrimina entre los sexos para establecer un régimen de sujeto activo configurado por hombres y un sujeto pasivo femenino, supone reconocer la imposición de una doctrina que solo acepta relaciones de asimetría y dominación en parejas heterosexuales.
Sin embargo, un feminismo liberal nos permite defender una interpretación que supera una perspectiva meramente biológica que concibe solo en el sexo masculino como el origen de la violencia de género. Más bien, esta línea de pensamiento liberal permite visualizar la existencia de razones socioculturales que reconozcan que unos u otros ejerzan relaciones de dominación y asimetría sin roles establecidos para cada sexo.
Llevado al plano normativo, las opiniones desde el feminismo biológico sobre la imposibilidad de aplicar la atenuante de arrebato y obcecación en favor de un hombre afectan la aplicación igualitaria de la ley ante todos los ciudadanos. Pues el artículo 390 quinquies del Código Penal chileno presenta una restricción arbitraria de la atenuante, que a su vez supone una manifestación de la transgresión del principio de proporcionalidad.
Las opiniones de restricción de la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación encuentran su origen en una tesis más general y radical en la dogmática penal chilena, en concreto, el reconocimiento del test del impulso irresistible. Nos parece que la tesis biológica no puede ser parte del proceso de razonamiento de los tribunales en esta materia; en tanto desorienta la lectura y excluye una serie de casos de violencia de género presentes en minorías que superan las relaciones binarias.
Debemos tener en consideración que la variación casuística es tan amplia que no se justifica la restricción de una atenuante a un hombre en términos biológicos que dé muerte a su cónyuge, pareja o expareja mujer. El artículo 390 quinquies al Código Penal pone de manifiesto un problema interpretativo del delito de femicidio que olvida el fundamento conceptual que dio origen a la figura en el ordenamiento jurídico.
Todos estos problemas aparecen a raíz de la incorporación del delito de femicidio, o en el hecho de definir cuál es la propiedad intrínseca que hace que merezca reconocimiento esta figura en el ordenamiento. En ese sentido, cuestionar si acaso la decisión de su incorporación en el ordenamiento jurídico tiene en consideración todos los factores que se encuentran en tensión en este campo.
Pues bien, en ciertas oportunidades, estos factores no tienen relación solo con un factor estadístico de violencia contra la mujer, sino con las implicancias conceptuales de definir una directriz que delimite el bien jurídico que se protege en el delito de femicidio. De lo contrario, el hecho de matar a una mujer conllevaría siempre a la imputación de un femicidio. Esta forma de razonamiento provocaría una confusión conceptual de diferenciación entre feminicidio (simple hecho de matar a una mujer) y femicidio (situación de violencia por razón de género). Resulta, pues, que esta prevención da cuenta que esta temática contiene diversas aristas que no deben ser simplificadas.
Conclusiones
Hay diversas conclusiones que debemos destacar en este artículo. El femicidio es una categoría contenida en el concepto de violencia de género. La violencia de género está constituida por relaciones de asimetría y dominación entre dos agentes con independencia de su sexo. En ese sentido, la violencia de género marca una ruta a futuro en casos de homicidio que no excluirían a otras minorías. De ahí que una mera distinción biológica entre hombre y mujer no es viable para la comprensión del universo de casos que tiene de referencia a la violencia de género en casos de homicidio.
Al contrario de una definición biológica de la violencia de género, que simplemente es lo que postula la primera oleada del feminismo de los años 60, es un problema sociocultural. Esta perspectiva sociocultural nos permite una mejor comprensión del femicidio y otras hipótesis homicidas en las que concurra violencia de género. De ahí que una versión biológica de la violencia de género afecte los parámetros de una Derecho penal democrático.
La ausencia o restricción de la atenuante de arrebato y obcecación es, en este contexto, resultado de la ausencia de un estudio detallado sobre las diferentes corrientes de feminismo que inciden en la compresión del concepto de violencia de género. Es cierto que algunos dogmáticos correctamente informados sobre estas materias presentan indiferencia en esta problemática al asumir una perspectiva meramente biológica, aunque sea un factor radical no solo en la comprensión del femicidio sino también en la agravante de discriminación y la atenuante de arrebato y obcecación, entre otros supuestos, en el sistema chileno.
Lógicamente, los casos de femicidio captan la atención emocional de los ciudadanos. Sin embargo, ello no puede desembocar en una disposición asistemática que afecta la seguridad jurídica del sistema. Más aún, es posible evidenciar las consecuencias negativas que pueden provocar una reacción legislativa que no llega a comprender la esencia del fenómeno que regula. Así, el artículo 390 quinquies del Código Penal es un claro ejemplo de esta reacción, es decir, en respuesta a la consternación pública de un fenómeno sin estudiar sus consecuencias.
