Asimetría de la información y la selección adversa en el "mercado de los limones" de Akerlof

En 1970, el premio Nobel de economía George Akerlof hizo un análisis sobre la asimetría en la información y llegó a conclusiones que reivindicaban la gran importancia de poseer o no poseer información relevante⁷. George Akerlof, Michael Spencer y Joseph Stiglitz ganaron el premio Nobel de economía de 2001 por el estudio conocido como "Economía de la información"⁸ y que se define como "el examen de las relaciones entre los agentes económicos en situaciones en las cuales existe una distribución desigual de la información disponible"⁹. La preocupación de quienes se interesan en este campo de estudio se centra, entre otras cosas, en los temas de la selección adversa y el riesgo moral, los cuales serán tratados más adelante. Por ahora, cabe referir el ejemplo básico que postuló la teoría de la asimetría de la información, en el cual Akerlof explicaba el problema con un ejemplo referido a un mercado de automóviles y que puede resumirse de la manera siguiente. En un mercado hipotético se venden dos tipos de automóviles de segunda: los fiables y los de mala calidad también llamados "limones". Los vendedores conocen sus automóviles y saben si son de buena calidad o no, pero los compradores no poseen esa información, lo que significa que hay asimetría en la información. Sin embargo, lo que sí se conoce son los precios. Los vendedores de automóviles fiables pedirán por ellos más de lo que pedirán los vendedores de "limones". Así las cosas, los compradores optarán por los vehículos más baratos -entre otras cosas porque subsumen en el precio la posibilidad de adquirir un limón- haciendo que los vendedores de vehículos fiables se retiren del mercado, ya que no les pagan un precio justo, dejándolo lleno de vehículos de mala calidad, fenómeno que ha sido denominado como "selección adversa", dado que no hay posibilidad de seleccionar un buen vehículo. La dificultad radica en que los compradores no tienen la información para diferenciar los automóviles fiables de los malos y, por ello, asignan el mismo precio a todos. Consecuentemente, la demanda ha comprado vehículos de mala calidad debido a la ignorancia de los que los adquirieron.

La selección adversa y sus consecuencias

Continuando en el marco del caso señalado en el párrafo precedente, las primeras consecuencias de la selección adversa consisten en que los vehículos fiables salen del mercado, pero en el largo plazo el mercado entero desaparecerá, pues gradualmente los peores sacarán incluso a los que no lo eran tanto y el mercado pagará solo el precio de los vehículos de mala calidad, incluso a los que son fiables, haciendo que los compradores paulatinamente pierdan la confianza y nadie demande bienes en esas condiciones.

Sin lugar a duda, la situación expuesta no es deseable, pues prima facie es injusta, pone en desventaja a una de las partes y tiene la potencialidad de hacer que los consumidores paguen un precio superior al verdadero sobre bienes que no reúnen la calidad legítimamente esperada. En ese orden de ideas, los consumidores que generalmente tienen menos información que los productores, es decir los que como agentes del mercado no poseen información, se avocan a un riesgo en la toma de sus decisiones dada la imposibilidad de poder determinar las características del producto que buscan adquirir, lo que hace que se vean enfrentados a la posibilidad de adquirir un producto que no cumpla con sus expectativas. En otras palabras, la parte que no posee la información sobre los bienes transados se encuentra en el riesgo de no haber tomado la decisión de compra óptima, esto es, una decisión que no maximice su utilidad, en términos de la necesidad que desea resolver y que, además, no minimice sus costos teniendo en cuenta que sus recursos son limitados¹⁰ y es este fenómeno el que toma el nombre de "selección adversa".

Dicha adversidad se acentúa en la medida en que, como se explicó anteriormente, los bienes de menor calidad son los que permanecen en el mercado, conduciendo a la posibilidad de hacer un mal negocio.

El riesgo moral y sus consecuencias

Por otra parte, existe un riesgo moral cuando una persona posee más información que otra que tal vez soporta las consecuencias negativas de la ausencia de información. Para Paul Krugman¹¹, se requiere de estímulos para que quienes posean la información se esfuercen por evitar los costos asociados a las consecuencias negativas adversas que deberá soportar la contraparte menos informada. El ejemplo que los economistas usan es el caso de los asegurados que, al tener más conocimiento de sus riesgos, una vez contratada la póliza no ven necesidad de tomar precauciones sobre los riesgos que han ocultado a la aseguradora. En otros términos, el riesgo moral es la posibilidad que tiene un contratante de aprovecharse del ocultamiento de información que posee, para obtener ventaja de su contraparte. Como señala Krugman, el problema se puede resolver con un adecuado estímulo que, en el caso del derecho de seguros, puede consistir en el empleo de la uberrima bona fides, que consiste en la obligación del asegurado de revelar el estado completo del riesgo¹², así no se le haya inquirido sobre el particular, so pena de anular el contrato o el uso de un "deducible" a los daños, esto es, la parte de la indemnización que no se pagará al asegurado para estimularlo a evitar daños.

El proceso de evolución que han tenido las relaciones de consumo en el mercado ha conducido a poner de relieve que el mecanismo a emplear para evitar un sinnúmero de situaciones no deseadas en el mercado debe ser coercitivo y debe estar instituido por la ley, es decir, una forma de intervención del Estado para corregir esta falla del mercado¹³. En este sentido, se puede destacar en Colombia que la base legal de la obligación de informar al consumidor se encuentra en la Constitución, así como en los Códigos Civil y Comercial que consagran la buena fe como principio rector de las relaciones contractuales¹⁴. Además, la legislación especial en materia de protección al consumidor ha dado un desarrollo al mandato constitucional, tanto en el Estatuto del consumidor¹⁵ como en el régimen de protección al consumidor financiero¹⁶.

Fuentes de la asimetría informativa

Joseph Stiglitz, en su citado Prize Lecture¹⁷, sostuvo que las asimetrías en la información eran inherentes a los procesos económicos en la medida en que un agente del mercado tendrá naturalmente más información que otros, tal y como ocurre en el caso de los asegurados, que conocen más del riesgo que las aseguradoras. Por su parte, los empresarios conocen mejor la salud financiera de sus empresas que los accionistas externos; también los vendedores de vehículos, que conocen más sobre estos que los consumidores. Y para ello, la normatividad sobre la protección del consumidor se ha ocupado de manera especial de la educación del consumidor, tema que es abordado en casi todos los estatutos del consumidor occidentales, incluyendo el colombiano¹⁸. Sin embargo, también debe pesar una obligación específica sobre quien tiene más información para ofrecer la necesaria a su contraparte, haciendo que se reduzcan los costos de obtención de la información a la par que se honran los deberes derivados de la buena fe objetiva¹⁹.

Otra fuente de la asimetría puede ser una estrategia de mercadeo poco ética pero altamente rentable. Pensemos en el vendedor de un producto alimenticio que sea muy alto en carbohidratos y azúcares como un cereal. En ese orden de ideas, no le es muy beneficioso, en épocas de dieta y alimentación balanceada, informar que su producto contribuye a la obesidad. Por ello, intentará dar la menor información negativa posible e intentará disimular dentro de la información divulgada el contenido poco sano, tal vez publicando los gramos de azúcar y carbohidratos en dosis pequeñas. En la situación planteada, la información que se suministre puede ser oscura o puede ser muy técnica o simplemente puede no transmitirse con claridad el conocimiento necesario para la toma de decisiones del consumidor. En síntesis, se brinda información, pero es ineficaz a los fines de una adecuada decisión de consumo, porque el consumidor simplemente no puede entenderla o le es demasiado costoso entenderla y por ello no puede usarla en la toma de sus decisiones²⁰.

El planteamiento que se examina más adelante tiene por objeto evidenciar, desde una perspectiva económica, que proporcionar información de manera ineficaz tiene el mismo efecto que no darla y, por ello, es imperiosa la intervención del derecho para revertir la asimetría no sólo de un modo formal sino material. Este postulado no es nuevo. De hecho, los economistas²¹ de todas las tendencias reconocen la importancia y necesidad de la intervención del Estado en todas aquellas circunstancias en que el mercado presenta fallas.

La asimetría de la información y el mercado perfecto. El caso del consumidor financiero

Para dar claridad conceptual sobre el tema que se aborda en este punto, cabe traer a colación que, en materia económica, se acepta mayoritariamente que el mercado perfecto tiene la habilidad de asignar de forma inmejorable los recursos, y desde esta perspectiva cualquier fallo del mercado, incluida la asimetría, aleja al mercado de la asignación óptima.

La idea de un mercado perfecto fue introducida como base de la teoría económica moderna por el economista Adam Smith, cuyo pensamiento indicaba que la racionalidad hacía que cada persona buscara su bienestar y, en el camino, se dedicara a solucionar las necesidades de los demás. En esta línea de pensamiento, el Estado no debía intervenir²². En este sentido, la forma en la que el mercado perfecto trabaja fue descrita por el mismo Smith como la "mano invisible" que, en condiciones ideales, sería la forma más eficiente del comportamiento de un mercado.

Sin embargo, la ciencia económica ha avanzado en el mismo sentido que lo ha hecho la sociedad, sus formas de producción y sus preocupaciones, como en el caso de las nuevas externalidades negativas que se generan a medida que la ciencia avanza, como el caso de la contaminación por subproductos de la combustión de derivados del petróleo o, más recientemente, la disposición final de las baterías de litio inservibles que usan celulares y vehículos eléctricos. En esta misma línea, ha descrito las condiciones teóricas para que sea posible el mencionado mercado. Una de ellas es la simetría en la información, que se subsume en lo que se ha denominado "perfecta transparencia"²³; por ello, podemos afirmar que las fallas en el acceso a la información son precisamente fallas del mercado. Cabe aclarar que lo que conocemos hoy día como fallas del mercado es un concepto que ha evolucionado con el tiempo desde Adam Smith y Keynes a nuestros días²⁴, y seguramente los autores tendrán diferentes posturas²⁵, lo que no es objeto del presente estudio por exceder el objeto del artículo. Sin embargo, es pertinente destacar la importancia del concepto como base de la teoría económica.

Pero ¿qué es lo deseable de un mercado perfecto, en lo que tiene que ver con la información perfecta o la simetría de la misma? De hecho, uno de los basamentos de la ley de protección al consumidor financiero es el "deber de suministrar información suficiente para la adopción de decisiones adecuadas"²⁶. Así mismo, la Circular 38 de 2011 de la Superintendencia Financiera de Colombia establece que el telos del derecho a la información implica: a) dotar a los consumidores financieros de elementos y herramientas suficientes para la toma de decisiones; b) facilitar la adecuada comparación de las distintas opciones ofrecidas en el mercado, y c) propender porque los consumidores financieros conozcan los derechos y obligaciones pactadas.

Para ilustrar el punto, vemos que la legislación peruana²⁷ reconoce la complejidad de la información que suministran los bancos. Tal información es tan confusa para un consumidor promedio, que en ese país se estableció la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA) y la Tasa de Rendimiento Efectivo Anual (TREA) en la que se calculan todos los costos directos e indirectos para operaciones activas en cuotas y pasivas respectivamente. En lo que en Colombia conocemos como Crédito Rotativo, se obliga a los bancos a que calculen la Tasa de Interés Efectiva Anual (TEA). La ley prohíbe publicar otras fórmulas con el fin de que el consumidor pueda comparar fácilmente los productos que cada banco ofrece y así aumentar las posibilidades de que tome la decisión que más utilidad le reporte.

El deber de información como medio de reparar la asimetría informativa en la relación de consumo con la entidad bancaria

Toda relación que entabla un cliente con una entidad bancaria se caracteriza por el peso del poder negocial que ejerce una parte en desmedro de la otra parte, lo que a su vez se repotencia de manera marcada en este tipo de relaciones jurídicas. Esto se traduce en lo que se conoce como asimetría de información, donde precisamente la información adquiere relevancia para entender los alcances de la específica relación que se entabla con la entidad financiera y, sobre todo, los efectos que corresponden a determinados productos de elevada complejidad y diversidad.

La preocupación por la protección del consumidor bancario se acentúa en los tiempos modernos si se considera que existe, de una parte, una línea de expansión del crédito, especialmente el hipotecario, y de otra la constatación de que cada vez son más los minoristas, es decir los consumidores no profesionales que acceden a los instrumentos financieros con la finalidad de inversión. Esta creciente del crédito y de los clientes minoristas no hace sino poner en evidencia las dificultades que afrontan estos últimos en relación con la adquisición de determinados productos bancarios. En este sentido, se ha señalado que esta situación significa un traslado de los riesgos al ahorrista minorista individual.

Precisamente, un caso que ha destacado en España, y que resulta paradigmático de cuanto se señala en el párrafo precedente, se refiere a las denominadas "participaciones preferentes", un producto financiero de inversión de alto nivel de riesgo y destinado, en teoría, a clientes muy informados y cualificados²⁸. Sin embargo, dichos títulos de inversión se vendieron a sujetos carentes de las condiciones que exigían las circunstancias.

Debido a lo expuesto, surgen disposiciones legales especiales e imperativas, específicamente destinadas a reforzar las exigencias de información como un aspecto fundamental de la transparencia y responsabilidad de los proveedores de servicios financieros²⁹. Dichas disposiciones se encuentran enmarcadas en la normativa de protección al consumidor financiero, así como en otras normas -soft law- que se han venido dictando para dar una respuesta a las necesidades de protección especial y se caracterizan por ofrecer una protección al inversor minorista, es decir, al no profesional, a aquel que no tiene experiencia en el rubro de las inversiones, aunque no tenga la calidad de consumidor.

En este sentido, es ilustrativa la experiencia española que, como se podrá apreciar más adelante, representa un caso donde se puede verificar la existencia de unas normas ad hoc que apuntan a disminuir la asimetría originaria en las relaciones financieras que, a su vez, permiten evidenciar que la información es un paradigma del derecho europeo de protección a los consumidores que permite garantizar su libertad de elección y decisión³⁰.

La consagración del derecho a la información como medio fundamental de protección del consumidor bancario incentiva la protección de la transparencia que debe existir en todas las etapas de la relación entre el cliente y la entidad bancaria, así como la formalidad sobre la que se construye la relación. En otras palabras, la información es una clave de acceso a la transparencia sobre la que deben construirse las relaciones con las entidades financieras, a fin de que los clientes puedan conocer y entender los derechos y obligaciones que derivan de la transacción. Además, el principio de transparencia exige que se creen los medios necesarios para que se verifique la información requerida por el caso concreto. Al mismo tiempo, dicho principio apunta a consagrar la eficiencia del sistema financiero, lo que es de interés directo para la economía de un país³¹. En Europa, este sistema de protección del cliente, pequeño ahorrador e inversor, se viene desarrollando desde la década de los ochenta³² y con mayor énfasis a partir de la crisis financiera del año 2008, alcanzando avances importantes sobre la forma en que el tema de las complejidades financieras debe abordarse desde el punto de vista jurídico³³.

La asimetría informativa y el tránsito a un equilibrio por la vía del deber de información

En las relaciones contractuales que tienen a una de las partes con una mayor y mejor información respecto a la otra surge el problema de la asimetría informativa. Esta realidad es común y connatural a toda relación de consumo donde "una de las partes no llega a autodeterminarse libremente con toda la plenitud que el ordenamiento presupone" ³⁴, pues podrá expresar su voluntad de contratar, pero no lo hará con libertad, debido a la deficiente o ausente información sobre los alcances de la transacción a celebrarse. Esta circunstancia da lugar a la existencia del poder de determinación del clausulado contractual en la parte fuerte de la relación, la que tiene el conocimiento, la información, en tanto que resta a la parte débil sólo su simple y llana adhesión al contrato, sin posibilidad alguna de contribuir a la conformación del contenido contractual.

El desequilibrio informativo y de consiguiente poder de negociación se acentúa en el sector bancario por la complejidad de los servicios y el volumen y calidad de información que se suministra al usuario, sin perjuicio de la distorsión de la información que puede generarse por parte del cliente, a pesar de la información transmitida, en desmedro de la comprensión de los alcances del acto que se celebra. En efecto, las entidades bancarias, o las financieras en general, actúan como intermediarios en el mercado de productos y servicios financieros y disponen de información especializada sobre los productos y servicios que ofrecen al mercado, lo que evidencia la situación de desigualdad en relación con los clientes. En este orden de ideas, son responsables de la información que ofrecen, la cual tiene un enorme valor en estas transacciones. En otros términos, la información es parte de la prestación de la entidad financiera y de ella dependerá la formación de la decisión que adopte el cliente³⁵.

La asimetría informativa es aún más notoria en relación con el cliente no profesional, no experto o profano cuyo caso exige, con mayor razón, una protección especial que haga énfasis en la información debida sobre las operaciones que se realizan³⁶. En efecto, el perfil de estos clientes depende de la información que le ofrece la entidad bancaria a través de sus funcionarios o asesores para llevar adelante la operación que se requiere. Se entiende que en estos casos, que representan la mayoría, del lado del cliente no se está ni siquiera en condiciones de determinar el nivel de información que se necesita para salvaguardar sus propios intereses, realidad que justifica la atención sobre el derecho de información, que es correlativo al deber de informar de la entidad financiera³⁷. Es indiscutible que, si el consumidor se encuentra suficientemente informado, estará en la capacidad de decidir libremente el negocio, "sin ver desnaturalizada la autenticidad de su acto"³⁸. Justamente, el deber de información tiene por finalidad advertir al consumidor o cliente el grado de onerosidad del negocio que celebrará, en consonancia con los principios de autonomía de la voluntad y transparencia del mercado³⁹.

En atención a las consideraciones referidas, la regulación bancaria contempla el deber de información de las entidades bancarias, más como un mecanismo de control del comportamiento de dichos entes que como un medio de defensa de los clientes. En ese sentido, su reglamentación aparece especialmente delimitada por la normativa de la transparencia del mercado bancario⁴⁰, aunque, en la realidad, sirve también en la protección general para el consumidor.

Análisis económico de la obligación de informar al consumidor financiero: criterio de la Superintendencia de Industria y Comercio y casos que revelan la importancia de informar

En el ámbito del law and economics⁴¹ se ha cuestionado si en todos los casos se debe obligar al vendedor a revelar la información pertinente sobre un bien, a lo cual Posner sopesa el costo del vendedor de revelar la información y el costo del comprador de obtenerla. Si el comprador (consumidor) no puede obtenerla a bajo costo, entonces debe ser obligación del vendedor suministrarla⁴².

La doctrina sobre servicios financieros de la Superintendencia de Industria y Comercio parece reconocer el postulado de Posner cuando afirma en lo regulado por la ley 1480 de 2011 sobre financiamiento de bienes por entidades no vigiladas por la Superfinanciera en lo relativo a la obligación de informar de quien financia:

La existencia de estas cargas especiales y, si se quiere adicionales, de información para el caso de las operaciones mediante sistemas de financiación se fundamenta, de una parte, en que la operación de crédito como producto financiero tiene una complejidad técnica intrínseca, que aumenta la asimetría informativa que de suyo caracteriza la relación de consumo y, como se ha visto a lo largo de este escrito, la información es una de las herramientas más efectivas para restablecer el equilibrio en este tipo de relaciones⁴³.

La ignorancia racional y la complejidad de la información

La ignorancia racional es un concepto estudiado inicialmente por Anthony Downs⁴⁴ quien encontraba que, en materia de elecciones democráticas, si al elector le resultaba muy costoso informarse sobre los varios candidatos o planes⁴⁵, entonces elegiría no investigar y votaría por otras razones diferentes al plan del candidato⁴⁶. En otras palabras, es racional no informarse, si el costo de informarse es superior al beneficio de hacerlo⁴⁷.

Entendida así la ignorancia racional, cabe indagar sobre la relación que hay entre este comportamiento y la información oscura. Cuando un consumidor encuentra información tan clara que es capaz de determinar la decisión de adquirir el bien o servicio, es racional y esperable que dedique un tiempo a leerla y, finalmente, comparará o tomará la decisión que optimice sus recursos. Pero ¿qué ocurre cuando la información de varios productos no es clara o no está estandarizada para poderla comparar? El consumidor, simplemente, no invierte su esfuerzo en adquirirla y toma el riesgo de que el producto no cumpla las expectativas que legítimamente tenía.

Al efecto en Colombia, sobre la posibilidad de comparación de productos, la Superintendencia de Industria y comercio, entendiendo que la información debe ser eficaz y por tanto útil, ordena que en los almacenes se publique, además del precio del bien, el Precio por Unidad de Medida (PUM)⁴⁸. De consuno con lo anterior, en la Unión Europea también se ha regulado el PUM tal y como lo recoge la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998 relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores⁴⁹.

Como corolario de lo anterior, la información que debe dar el productor debe ser eficaz y útil para el consumidor. En caso contrario, tal información sería irrelevante para la decisión del consumidor y haría al mercado ineficiente y asimétrico. El deber de informar no debe ser una mera formalidad; debe ser algo más que una simple publicación de datos técnicos que sean irrelevantes en la decisión de los agentes del mercado, tal como se ha puesto de relieve en los apartados precedentes, de acuerdo con los cuales el cumplimiento del deber de información permite restablecer el equilibrio en la relación de consumo, con mayor razón en aquellas relaciones con un notorio poder de una parte sobre la otra, como es el caso del consumidor financiero.

En efecto, los entornos de altísima complejidad de la prestación profesional ponen en evidencia que los fallos en la información son verdaderos desencadenantes de crisis de mercados enteros. Un caso paradigmático lo representan los mercados financieros y, en ese contexto, la crisis de 2008 que inició en los Estados Unidos. Al estar integrado globalmente el mercado financiero asimétrico, la crisis fue exportada, como en el caso de España y un complejo producto llamado DOW JONES-EUROSTOXX 50 a 2 años 100 % garantizado, entre otros⁵⁰.

En España, la asimetría de la información se reflejó en un producto financiero denominado "participaciones preferentes". El Defensor del Pueblo español observó que tales productos eran colocados en el público "minorista", que era tradicionalmente adverso al riesgo. Se les atrajo con la rentabilidad alta pero no se les advirtió "que son instrumentos financieros complejos, de riesgo elevado, no están cubiertos por ningún fondo de garantía, no tienen plazo de vencimiento y para su venta hay que acudir a un mercado secundario que no tiene liquidez inmediata"⁵¹.

Colombia fue testigo de un caso de complejidad de la operación financiera, en la que los inversionistas tenían información precaria o incluso falsa⁵² que no permitió tomar la decisión óptima respecto a la adquisición del producto ofertado. Se trata del caso Estraval que presenta dos características: el activo que aparentemente subyace a las titularizaciones consiste en una serie de contratos de libranza⁵³ y la empresa que emitía tales titularizaciones no estaba vigilada por la Superintendencia Financiera, aunque incurría en captación masiva y habitual de dineros del público⁵⁴, actividad que está restringida a las entidades vigiladas.

Consentimiento informado y consumidor financiero

El consentimiento informado es un concepto del derecho, tomado por su afinidad con el acto médico⁵⁵, en el que evidentemente hay asimetría en la información. La ley colombiana regula estas situaciones debidas a la complejidad (incluso ética) de la asimetría en la información técnica⁵⁶ que debe ser transmitida de forma comprensible⁵⁷.

Por su parte, en el derecho financiero, el tema del consentimiento informado adquiere especial relevancia en la medida en que la información de este sector también puede ser compleja e ininteligible para el público en general, tal como se ha resaltado en el presente estudio que encuentra su eje en la situación del consumidor financiero.

De acuerdo con los planteamientos provenientes de la doctrina y la jurisprudencia española, los contratos financieros "complejos" son nulos si no se suministra una información que tenga en cuenta el perfil del cliente. El caso específico es el de las acciones preferentes en las que el banco emisor suministró información "general". Para soportar la nulidad, se encontró fundamento en el artículo 1265 del C. C. español que invalida los actos donde hay error. Lo anterior indica que, al adquirir productos financieros complejos, los usuarios que no obtienen la información necesaria y comprensible sobre los mecanismos del negocio no alcanzan a formar su consentimiento válidamente dado que forman una idea errónea de este, siendo además un error excusable, ya que la información y el conocimiento para entender el negocio ofertado solo los tienen las entidades financieras⁵⁸.

Consciente de la importancia de la información a que tiene derecho el consumidor financiero, el derecho colombiano ha contemplado específicamente el derecho a la información del consumidor. La ley 1328 de 2009 (artículo 3 literal c) remarca que esta información, entre otras cosas, debe ser clara, lo que significa que debe ser comprensible al usuario del sistema, pues no se trata de un simple deber formal, como se ha subrayado, sino que su contenido comporta el despliegue de un comportamiento de parte de la entidad vigilada con el objetivo de garantizar la comprensión por parte del consumidor de los alcances del negocio jurídico que celebre.