Sobre la Constitución viviente

About the living Constitution

Sobre a Constituição Vivente

A propos de la Constitution Vivante

Miguel Carbonell¹

¹Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Coordinador del Área de Derecho Constitucional y de la Unidad de Extensión Académica y proyectos Editoriales del mismo Instituto. Investigador Nacional nivel III del Sistema Nacional de Investigadores desde enero de 2005, siendo el más joven científico del país en alcanzar ese nivel. Correo electrónico: miguel@miguelcarbonell.com.

Este artículo fue recibido el día 13 de agosto de 2012 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria N°. 15 del 18 de septiembre de 2012.

Resumen

El autor expone el debate entre el constitucionalismo viviente y el originalismo en la teoría jurídica de los Estados Unidos. Mientras los originalistas creen en la necesidad de interpretar la constitución de acuerdo a la voluntad de los padres fundadores y una estricta observancia sus textos escritos, quienes apoyan al constitucionalismo viviente, por el contrario, consideran que la interpretación debe buscar adaptar la Constitución al contexto actual. El autor apoya la tesis del constitucionalismo viviente y siguiendo los argumentos de Strauss muestra las falencias y los inconvenientes propios del originalismo.

Palabras clave: Constitucionalismo, interpretación constitucional, constitución viviente, activismo judicial, sistema de precedente.

Abstract

The author discusses the debate between living constitutionalism and originalism in legal theory in the United States. While the originalists believe that it is necessary to interpret the Constitution in accordance with the beliefs of the founding fathers and the actual text, the living constitutionalists, on the contrary, believe that the interpretation should be adapted to the current context. The author supports the thesis of living constitutionalism and following Strauss' arguments, he shows the weaknesses and inconveniences of originalism.

Keywords: Constitutionalism, constitutional interpretation, living constitution, judicial activism, stare decisis.

Resumo

O autor expõe o debate entre o constitucionalismo vivente e ó originalismo da teoria jurídica dos Estados Unidos. Enquanto os originalistas acreditam na necessidade de interpretar a constituição de acordo com os fundadores e uma estrita observância de seus textos escritos, partidários do constitucionalismo vivente, ao contrário, consideram que a interpretação deve buscar adaptar a constituição ao contexto atual. O autor apoia a tese do constitucionalismo vivente e seguindo os argumentos de Strauss mostra as falhas e inconveniências próprias do originalismo.

Palavras-chave: Constitucionalismo, interpretação constitucional, constituição vivente, ativismo jurídico, sistema de precedente.

Résumé

L'auteur présente le débat entre la doctrine du « constitutionnalisme vivant » et le courant « originaliste» dans la théorie juridique des États Unis. Alors que les originalistes croient en la nécessité d'interpréter la Constitution en concordance avec la volonté des Pères Fondateurs par une observation stricte des textes écrits, ceux qui soutiennent la doctrine du « constitutionalisme vivant», au contraire, considèrent que l'interprétation doit permettre l'adaptation de la Constitution au contexte actuel. L'auteur défend la thèse du «constitutionalisme vivant» et s'appuie sur les arguments de Strauss afin de démontrer les erreurs et les inconvénients propres à l'originalisme.

Mots-clefs: Constitutionnalisme, interprétation constitutionnelle, Constitution Vivante, activisme judiciaire, système du précèdent judiciaire.

En varios países de América Latina estamos siempre ocupados (y preocupados) por las constantes reformas constitucionales, que sin pausa y sin tregua han ido modificando nuestras Cartas Magnas a un ritmo increíble durante las últimas décadas. En otros países, como por ejemplo en Estados Unidos, la preocupación surge precisamente por el motivo contrario: por la falta de movilidad de su texto constitucional, derivado de las dificultades que se tienen para llevar a cabo el proceso de reforma².

Cuando una constitución tan antigua en el tiempo como la norteamericana no puede ser actualizada por medio del mecanismo de reforma, lo que se impone es discutir hasta qué punto resulta indispensable una interpretación constitucional evolutiva, que permita dotar al texto de un sentido de realidad y de contemporaneidad que logre evitar su natural desgaste.

A partir de que se reconoce la pertinencia de una metodología interpretativa de carácter evolutivo es que surge el concepto de "constitución viviente" (living constitution, en inglés). Una constitución viviente, dice David Strauss, es una constitución que evoluciona, que cambia con el paso del tiempo y que se adapta a las nuevas circunstancias, pese a que no es formalmente modificada mediante el procedimiento de reforma constitucional (Strauss, 2010).

Se trata de un concepto plausible, en cuanto todos deseamos que el derecho en general vaya acompasado con el cambio social, dadas las enormes desventajas de que el orden jurídico se quede atrás con respecto a la realidad. Pero en Estados Unidos el concepto de "constitución viviente" ha sido duramente contestado.

Dicen sus críticos que aceptar que una constitución pueda sufrir cambios por vía interpretativa, sin ser formalmente enmendada, genera enormes riesgos. La constitución viviente, dicen quienes discrepan, permite que su texto sea manipulable. Además, la adaptación del texto constitucional a la realidad, ¿en manos de quién recae? ¿Estamos seguros de que quienes interpretan la forma en que la carta suprema debe cambiar lo hacen de buena fe o a través de interpretaciones adecuadas, o bien podemos pensar que -por el contrario- lo hacen con base en sus propias ideas y planes políticos?³

Las tesis contrarias a la idea de la constitución viviente se agrupan bajo la etiqueta del "originalismo", que propugna interpretar la Constitución de forma estricta, según sus palabras o según la intención de los redactores del texto⁴. Para los originalistas, no hay dilema alguno que resolver ya que la Constitución -a pesar de haber sido escrita hace más de doscientos años- sigue ofreciendo respuestas adecuadas a los problemas del presente.

David Strauss analiza con detalle las posturas que defiende el originalismo y las confronta con las propuestas del constitucionalismo viviente. Lo que nos muestra es un fresco de gran calidad en cuyo fondo se encuentra el tema más importante de la teoría constitucional de nuestros días: la interpretación de las normas supremas.

Strauss parte de una evidencia: el procedimiento para reformar la Constitución de los Estados Unidos es tan complejo que, a estas alturas, resulta impracticable⁵. A partir de ahí la pregunta interesante es: ¿cómo reconciliar los límites que impone una constitución escrita (y por tanto estática en su texto, en ausencia de reformas al mismo), con una realidad dinámica y siempre cambiante, de forma que la carta suprema pueda ir acompañando a la sociedad a través de los múltiples cambios que experimenta?

Obviamente, si todas las cláusulas constitucionales fueran claras en su significado, los problemas serían mucho menores. Algunas de ellas desde luego que lo son, pues contienen mandatos específicos cuyo significado no da lugar a grandes debates. Pero la mayor parte de las normas constitucionales están redactadas en forma de principios y, en esa virtud, su contenido preciso no es fácil de determinar⁶. Para poder aplicar esas normas a casos prácticos, se debe necesariamente llevar a cabo una interpretación: ¿de qué tipo debe ser esa interpretación? ¿Debe ser apegada al texto original y a los deseos de sus autores, o debe tomar en cuenta lo que ha cambiado la sociedad? Ese es el dilema que nos pone enfrente Strauss.

Lo cierto es que una interpretación originalista estricta chocaría con varios de los criterios jurídicos más asentados que existen en los Estados Unidos. Strauss señala que si el originalismo fuera la doctrina imperante, la segregación racial en las escuelas estaría permitida, el gobierno podría discriminar a las mujeres y a las minorías raciales, la declaración de derechos (Bill of rights) no se les aplicaría a las entidades federativas, los gobiernos locales podrían violar el principio de "una persona, un voto", gran parte de la legislación laboral, ambiental y de protección de consumidores sería declarada inconstitucional, etcétera. Nada de eso es aceptable hoy en día para la sociedad de los Estados Unidos; el originalismo no es, por tanto, una teoría de la interpretación constitucional que ofrezca resultados positivos o constructivos.

Strauss señala que el originalismo tiene tres problemas fundamentales: a) en la práctica no siempre es fácil descubrir las intenciones de quienes redactaron un texto constitucional; b) aunque pudiéramos descubrir las intenciones originales de quienes redactaron la Constitución, tendríamos el reto de intentar aplicar esas intenciones a problemas de nuestros días, algunos de los cuales no pudieron ser previstos en su momento por la generación constituyente; y c) el tercer problema ya había sido avizorado hace mucho tiempo por Tomas Jeferson, cuando dijo que el mundo pertenece a los vivos y que las generaciones muertas no tienen derechos: ¿por qué deberíamos resolver problemas actuales siguiendo el criterio de personas que murieron hace muchos años? ¿Qué ventajas obtenemos al hacerlo?

Es precisamente en una carta que Jeferson escribe a James Madison donde mejor se plasma su idea de que "la tierra pertenece a los vivos". Escribiendo desde París, donde era embajador de los Estados Unidos, Jeferson le dice a Madison en una misiva del 6 de septiembre de 1789 que

los vivos tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porción que ocupa un individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es, y revierte a la sociedad (...) ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo (...) toda constitución, y toda ley, caducan naturalmente pasados treinta y cuatro años. (Jeferson, 1987, pp.517-521)⁷

En respuesta a Jeferson, también por medio de una carta, Madison expresa sus dudas sobre la conveniencia de reformar con tanta frecuencia un texto constitucional o de darlo por caducado por el simple relevo generacional. Se pregunta Madison en una carta del 4 de febrero de 1790:

¿Un Gobierno reformado con tanta frecuencia no se haría demasiado mutable como para conservar en su favor los prejuicios que la antigüedad inspira y que tal vez constituyen una saludable ayuda para el más racional de los Gobiernos en la más ilustrada era? ¿No engendraría tan periódica revisión facciones perniciosas que de otra manera no podrían cobrar experiencia? (Madison, 2005, pp.102-103)

La supervivencia de una forma de gobierno debe hallarse, dice Madison, en la utilidad que le pueda suponer para las generaciones futuras; si dicha utilidad no existe, entonces habrá que cambiar la forma de gobierno, pero eso no es algo que se pueda predeterminar con una temporalidad acotada, como lo propone Jeferson. Sigue Madison:

Las mejoras introducidas por los muertos constituyen una carga para los vivos que sacan de ellas los correspondientes beneficios. Esta carga no se puede satisfacer de otra manera más que ejecutando la voluntad de los muertos que acompañaba a las mejoras. (Madison, 2005, pp.102-103).

La conclusión de Madison es que una generación puede y debe obligar a las siguientes, siempre que de tales obligaciones se obtengan beneficios. Sus palabras son las siguientes:

Parece haber fundamento en la naturaleza de las cosas en orden a la relación en que está una generación con otra, en particular en cuanto al traspaso de obligaciones de una a otra. Lo exige la equidad, y de ello derivan beneficios para una y otra generación. Todo lo que es necesario en lo que hace al ajuste de las cuentas entre los muertos y los vivos es ver que las deudas deparadas a éstos no excedan de las ventajas creadas por los primeros. (Madison, 2005, pp.102-103)⁸

Con respecto a la primera de las tres dificultades señaladas, Strauss nos recuerda algo muy obvio: indagar sobre las intenciones originales que tuvieron algunas personas que vivieron hace cientos de años es una tarea propia de historiadores. Si les pedimos a los jueces que lleven a cabo esa tarea lo más seguro es que consigamos un resultado muy pobre. Sí, comprender las intenciones de muchos actores políticos puede ser muy complicado en la actualidad; pero tal dificultad se multiplica y crece cuando lo que buscamos son intenciones de personas que habitaron la Tierra hace mucho tiempo.

Ahora bien (en referencia a la segunda dificultad), si pudiéramos en efecto determinar el significado preciso que los autores del texto constitucional le quisieron dar a alguna de sus disposiciones, ¿cómo trasladamos esa intención a los problemas que nosotros tenemos que resolver en el presente? ¿Qué pasa si descubrimos que las circunstancias del presente son tan radicalmente distintas a las de la época constituyente como para que resulte mejor no hacerle caso a la intención original de los redactores de la Carta Magna? ¿Qué sucede si haciéndoles caso llegamos a soluciones que son negativas para las personas que hoy en día habitan la Tierra?

Strauss señala que la preocupación de los originalistas para que los jueces no puedan manipular libremente la Constitución es legítima, pero la respuesta no es voltear al pasado en busca de significados remotos, como lo proponen los propios originalistas. La mejor respuesta para dicha preocupación está en la tradición histórica del common law, que le da una gran importancia al precedente. De hecho, la mayor parte de las sentencias de los jueces norteamericanos se apoyan en decisiones anteriores, sobre las cuales se van decantando las mejores respuestas a los casos concretos que deben irse resolviendo.

Los jueces están vinculados en principio a observar el precedente. Si deciden abandonar un criterio anterior deben hacerlo de manera expresa y dando las razones de dicho abandono. Ese sistema de precedentes genera una cierta estabilidad interpretativa y acota de forma muy significativa los posibles márgenes de discrecionalidad judicial (aunque no los elimina, desde luego).

Las técnicas interpretativas propias del common law combinan, dice Strauss, una actitud humilde frente al precedente, y una sabiduría práctica que lleva a los jueces a preguntarse: ¿qué solución nos ofrece mejores resultados prácticos? Los jueces en el common law no se preocupan por cuestiones teóricas o por la compatibilidad de sus puntos de vista con lo que señalan los teóricos en sus libros y sus conferencias: les interesa llegar a la justicia en los casos concretos, aportando bienestar a las comunidades a las que sirven.

La interpretación basada en los principios del common law es mejor que la postura originalista, afirma Strauss, ya que no requiere que los jueces intenten hacerse pasar por historiadores. Además, el common law permite ir destilando una cierta "sabiduría judicial", a través de la confección, respeto y evolución del sistema de precedentes. Por otro lado, permite resolver los problemas de hoy sin ir en busca de las intenciones que se tuvieron hace siglos, con lo cual demuestra una mayor razonabilidad frente al presente.

Ahora bien, ni la idea de la constitución viviente ni las técnicas interpretativas propias del common law hacen a un lado u obscurecen la enorme importancia que tiene el texto constitucional escrito. Strauss defende que la Constitución escrita aporta enormes ventajas, como por ejemplo la de crear un punto de encuentro, un terreno común, para discutir los problemas que van surgiendo en las sociedades a las que el documento pretende regir. En ausencia de ese terreno común una sociedad podría entrar en una espiral de desencuentros negativos y, en un supuesto extremo, autodestructivos.

En algunos casos, señala Strauss, la constitución no ofrece respuestas a los problemas que tenemos. En otros, solamente se limita a señalar el tipo de respuestas que serían aceptables desde el punto de vista constitucional. En otros más, cabe añadir, la constitución sirve de marco para establecer el tipo de respuesta que no se le puede dar a ciertos problemas.

La combinación entre cláusulas específicas y cláusulas generales es parte de la genialidad de la Constitución de los Estados Unidos, según Strauss. La Constitución es específica cuando tiene que serlo, pero preserva márgenes razonables de apertura para que cada generación vaya ofreciendo sus propias respuestas a una serie de problemas que aparecen cada determinado tiempo. Los temas en que esa apertura existe son precisamente en los que los jueces y demás aplicadores del texto constitucional deben aportar argumentos para construir un terreno común de acuerdos y no de disensos. Las buenas constituciones sirven para construir respuestas valoradas por los ciudadanos y útiles al conjunto de la sociedad, no para dividirla y enfrentar a los grupos que la componen.

Desde luego, encontrar ese terreno común no es cosa fácil. Por eso la teoría contemporánea del derecho ha dedicado tantas y tantas páginas al tema de la interpretación jurídica en general y de la interpretación constitucional en particular. Es precisamente en vista de tales dificultades que tener un panorama claro de las distintas escuelas de interpretación, como el que nos ofrece David Strauss con respecto al enfrentamiento entre los originalistas y los defensores de la constitución viviente, es muy importante. De otra manera, es posible que terminemos extraviados, en la búsqueda de ese terreno común que nos debe suministrar el constitucionalismo moderno, para hacer frente a los grandes problemas que padecen muchos países alrededor del mundo.

Notas

Referencias

Jefferson, T. (1987). Autobiografía y otros escritos. Madrid: Tecnos.         [ Links ]

Madison, J. (2005). República y libertad. Madrid: CEP.         [ Links ]

Strauss, D. (2010). The living constitution. Nueva York: Oxford University Press.         [ Links ]