Karin Castro Cruzait^*

^*Licenciada en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidata a doctora en derecho constitucional por la Universidad de Valladolid (España). Ha sido profesora de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es profesora-colaboradora honoraria de la asignatura de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. Es miembro ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional (castro.k@pucp.edu.pe).

^**Recibido el 18 de mayo del 2011. Aprobado el 27 de septiembre del 2011.

Sumario

Introducción. I. Clasificación de las exhortaciones al legislador. A. Exhortaciones al legislador en sentencias desestimatorias de la inconstitucionalidad de la ley enjuiciada: la exhortación como alternativa a la declaración de inconstitucionalidad. B. Exhortaciones al legislador en sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley. C. Exhortaciones al legislador desvinculadas del carácter estimatorio o desestimatorio de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. II. Reflexión final.

Resumen

Hace ya varias décadas los tribunales constitucionales europeos desarrollaron decisiones de carácter intermedio, como las sentencias interpretativas, manipulativas, aditivas y exhortativas. Estas variantes también se encuentran presentes en otros países como el Perú, cuyo Tribunal Constitucional suele incluir exhortaciones al legislador para impulsar la modificación o creación de normas legales. El propósito de este ensayo es analizar los principales problemas que plantean estos mensajes, advirtiendo sus riesgos, límites y beneficios, y ha sido desarrollado al hilo de la jurisprudencia constitucional peruana, contando también con la experiencia europea, especialmente la española.

Palabras clave: Exhortaciones al legislador, sentencias intermedias, Tribunal Constitucional del Perú, Tribunal Constitucional español, control de constitucionalidad.

Abstract

Since very decades ago, European constitutional courts have developed intermediate judgments, like interpretative, manipulative, additive and exhortative decisions. All these new varieties of judgments are present also in other countries like Peru, whose Constitutional Court usually includes exhortations in order to persuade legislator to modificate or create new laws. The purpose of this essay is to analyze the principal problems that these messages offers, noticing its risks, limits and benefits, and has been elaborated using Peruvian jurisprudence and also the European experience, specially the Spanish one.

Key words: Exhortations to the legislator, intermediate decisions, Peruvian Constitutional Court, Spanish Constitutional Court, control of constitutionality.

Introducción

Como décadas atrás hicieron los tribunales constitucionales europeos, el Tribunal Constitucional del Perú viene desarrollando desde hace algunos años técnicas decisorias de corte intermedio, que suponen su intervención en el contenido normativo de una disposición¹ y que tienen como premisa fundamental el principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución².

La concepción de la jurisdicción constitucional como una labor cada vez menos "destructiva"³ y que, por el contrario, ha conquistado paulatinamente una marcada naturaleza "constructora y reparadora"⁴, así como la participación de los jueces constitucionales en la creación de derecho a través de la interpretación de la Constitución y de la ley son hechos cada vez menos discutidos, aunque los límites de dicha capacidad creadora no han dejado de generar polémica a propósito de la discusión de asuntos políticamente sensibles.

Dentro de las variantes intermedias, un tipo de sentencia es aquella que incluye un mensaje que se dirige al legislador y le recomienda modificar la ley objeto de juicio, a efectos de disipar las objeciones que contiene y de que adquiera plena compatibilidad con la Constitución. El catálogo de exhortaciones o recomendaciones al legislador, que presenta distintos caracteres y matices, permite identificar como uno de los rasgos distintivos de estos mensajes su pretensión de incentivar la actividad normativa mediante la persuasión, sugiriendo el dictado o la modificación de una norma legal e incluyendo a veces orientaciones sobre su contenido⁵. Su tono también resulta diverso, ya que puede oscilar desde una simple invitación hasta una virtual advertencia, que puede incorporar plazos para que dicha actuación se produzca⁶.

La inclusión de una exhortación o recomendación en la sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la ley es un componente que inicialmente podría considerarse extraño e incluso incompatible con una decisión de tal naturaleza y plantea múltiples interrogantes. No solo su legitimidad despierta incertidumbre, sino también su eventual carácter vinculante frente al legislador, sobre todo si se tiene en cuenta que una de las acepciones de dicho término lo define como una "advertencia o aviso con que se intenta persuadir"⁷. Desde esta perspectiva, la eficacia de la exhortación como instrumento para garantizar la supremacía constitucional se pone en entredicho y se transforma en un problema cuya respuesta adquiere particular relevancia.

Las exhortaciones al legislador constituyen la categoría intermedia de mayor recurrencia en las decisiones del Tribunal Constitucional del Perú relativas al control de la constitucionalidad de la ley⁸. Aunque inicialmente se gestaron como un elemento que pretendía reforzar la recepción y respuesta del legislador frente a técnicas con las cuales se intentaba articular la reparación bilateral de la constitucionalidad, en la actualidad ese no es el único escenario en el que se les puede ubicar. A diferencia de lo sucedido en otros ordenamientos jurídicos, como el español o el alemán, las exhortaciones han alcanzado una presencia constante en las decisiones del Tribunal, incremento que contrasta con la ausencia de estudios específicos que profundicen en sus alcances y límites. Las implicancias de este panorama trascienden el ámbito académico, generando un halo de incertidumbre e inseguridad jurídica alrededor de una pieza recurrente en las decisiones del intérprete final de la Norma Fundamental.

A la vista de lo señalado, en este ensayo pretendo ofrecer reflexiones y aportes sobre la legitimidad, límites y la incierta preceptividad de las exhortaciones que el Tribunal Constitucional peruano dirige al legislador. El desarrollo de este trabajo se ha realizado al hilo de las principales recomendaciones que ha expedido el Tribunal Constitucional del Perú y también ha tenido en cuenta la experiencia europea, en particular la española. En ese sentido, las reflexiones que aquí se expresan pueden ser útiles para la valoración de las exhortaciones al legislador en otros ordenamientos jurídicos.

I. Clasificación de las exhortaciones al legislador

Un primer paso para involucrarse en el estudio de las exhortaciones al legislador es seleccionar una suerte de tipología que permita visibilizar los riesgos que entraña su uso y ayude a determinar o descartar su carácter imperativo.

En sintonía con dicho propósito, la clasificación propuesta en este estudio atiende a la relación entre la exhortación y la estimación o desestimación de la inconstitucionalidad de las disposiciones objeto de juicio. En efecto, la revisión de las sentencias que contienen estos mensajes permite advertir que pueden encontrarse asociados a la estimación de la inconstitucionalidad de una o varias de las disposiciones objeto de juicio, pueden estar ligados a la desestimación de su inconstitucionalidad o, como se expondrá luego, pueden no guardar relación directa ni determinante con la decisión sobre la constitucionalidad de dicho material normativo. Esto acontece cuando se recomienda regular alguna materia relacionada de modo indirecto con la que ha sido objeto de controversia en sede constitucional. Así, el mensaje que se remite al legislador no tiene por objeto comunicarle la necesidad de modificar la norma cuestionada, sino que pretende impulsar la disciplina de alguna materia cercana a la que involucra dicha norma.

Atender al nexo entre la exhortación y la valoración de las normas impugnadas es imprescindible a efectos de determinar la eficacia y la legitimidad de la exhortación, así como sus posibles riesgos. Ello no quiere decir que con esta suerte de tipología se agoten todas las variantes de recomendaciones, o que sea posible diagnosticar la totalidad de problemas que plantean estos mensajes. No obstante, considero que se trata de una categorización útil para plantear sus principales problemas y también sus posibles ventajas o utilidades.

A. Exhortaciones al legislador en sentencias desestimatorias de la inconstitucionalidad de la ley enjuiciada: la exhortación como alternativa a la declaración de inconstitucionalidad

El primer escenario en el que aparecen las exhortaciones al legislador se encuentra en las sentencias que desestiman la constitucionalidad de la norma en cuestión. Estas decisiones se acompañan de una recomendación o sugerencia al legislador en donde se le comunica la necesidad o conveniencia de modificar la ley impugnada para atenuar los cuestionamientos que el Tribunal ha detectado, pero que no concluye en la estimación de la sentencia. De este modo, las objeciones de orden constitucional contra la norma enjuiciada, que se ponen de manifiesto de manera más o menos directa en la sentencia, no conducen a su declaración de inconstitucionalidad. Un dato que debe resaltarse es que en estos casos tampoco se procede a la interpretación conforme a la Constitución de la norma en cuestión.

Ahora bien: el mensaje que envía el Constitucional al legislador puede limitarse a sugerir o aconsejar que modifique la ley objeto de juicio, sin entrar en consideraciones sobre su contenido, o puede incluir instrucciones que le hacen conocer, con detalle y precisión, las modificaciones que se deberían contemplar en el texto de la ley para salvar su constitucionalidad. A esta última especie alude la doctrina bajo la denominación de sentencias delegación o sentencias leyes, poniendo de relieve que el legislador "viene a quedar en la desairada posición de un mero 'legislador delegado'"⁹. Por ello, la principal crítica que se ha levantado contra esta variante consiste en la invasión a la libertad de configuración del legislador que producirían. Este reparo adquiere consistencia si se atiende a la actividad desarrollada por el Tribunal para la formulación de estas indicaciones, y se constata que trasciende del análisis jurídico para incorporar una dosis importante de elementos de oportunidad. La actividad del Tribunal, como órgano jurisdiccional, se debe enmarcar en el quehacer jurídico, y, en ese sentido, la selección de criterios de oportunidad y el condicionamiento de su concreción a través de la actividad normativa para enervar los cuestionamientos sobre la constitucionalidad de la ley no son de recibo ni, como se verá, resultan eficaces para lograr dicho objetivo¹⁰.

Interesa destacar que la revisión de las sentencias que se inscriben dentro de esta línea permite advertir un riesgo de considerable entidad que se encuentra presente incluso en caso de que no estemos ante una sentencia delegación propiamente dicha, sino ante una simple exhortación que se limite a sugerir la modificación de la ley (sin declarar su inconstitucionalidad), y sin ingresar en consideraciones respecto de su contenido. Desde mi perspectiva, ambos tipos de recomendaciones pueden encubrir la declaración de inconstitucionalidad en los casos en que, a pesar de reconocer aspectos objetables desde el punto de vista constitucional en el contenido de la norma enjuiciada, que no se disipan a través de su interpretación conforme a la Constitución, tampoco concluyen en una sentencia estimatoria¹¹. Así, la sentencia del Tribunal descarta formalmente la inconstitucionalidad de la ley, pese a que la lectura de la decisión permite advertir que se han reconocido cuestionamientos en su contenido. Queda en manos del legislador y de su receptividad hacia la recomendación que se le ha dirigido introducir las modificaciones del caso.

En mi opinión, la defensa de la supremacía constitucional difícilmente puede desarrollarse a partir de un pronunciamiento con semejante alcance, pues el mensaje que recibe el legislador tiene pocas posibilidades de concretarse si se tiene en cuenta que proviene de una sentencia que ha desestimado la inconstitucionalidad de la ley objetada, en la que se ha incluido únicamente una sugerencia para su modificación, cuyo incumplimiento no genera consecuencia alguna. De hecho, el Constitucional peruano ha reconocido abiertamente que estas recomendaciones carecen de imperatividad, señalando que en ellas opera simplemente "el principio de persuasión"¹².

En el caso español también se pueden encontrar exhortaciones que se enmarcan en esta primera variante, expedidas principalmente en décadas pasadas¹³. Se trata de decisiones que desestiman el recurso o cuestión de inconstitucionalidad y contienen un llamado al legislador para que la reforme. En este mensaje se recomienda su sustitución o modificación a efectos de que se disipen las dudas u objeciones respecto de su (casi siempre) incipiente constitucionalidad. Por ende, si bien desde un punto de vista formal descartan la inconstitucionalidad de la ley objeto de juicio, no es extraño que contengan una valoración negativa en torno de su constitucionalidad que se expresa con sutileza¹⁴.

Si bien se podría intentar delinear la eficacia de estas exhortaciones a partir de los efectos que se adjudican a la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, este camino ofrece algunas dificultades, en gran parte debido a que la confección de dichas categorías es tributaria de una concepción de la jurisdicción constitucional predominantemente negativa, y de una relación binaria entre la Constitución y la ley¹⁵. Así, por ejemplo, en la medida en que estamos ante sentencias de carácter desestimatorio, salvo que recojan una interpretación de la norma impugnada conforme a la Constitución (lo cual, como ya mencioné, no suele ocurrir) es difícil sostener que posean un alcance erga omnes, entendida dicha cualidad como "capacidad ordenadora del ordenamiento jurídico"¹⁶. La vinculación a los poderes públicos que determina la sujeción de todas las autoridades al pronunciamiento del Tribunal, tanto en el contenido de la parte dispositiva como en su fundamentación jurídica, que es en donde con mayor frecuencia han aparecido las recomendaciones al legislador en el caso español, tampoco ayuda en la definición de sus alcances. Más aún, si se tiene en cuenta que la formulación de la exhortación en estos casos se asimila a la de un consejo, carente por definición de vocación de obligatoriedad, y que a través de este mensaje se ponen de relieve objeciones en las disposiciones enjuiciadas que no se expresan con contundencia¹⁷.

Según es posible advertir, el diseño de estos mensajes y su presencia a propósito de la desestimación de la inconstitucionalidad son los principales factores que les restan posibilidades de ser atendidos. La ausencia de elementos encaminados a dotar de eficacia a la recomendación puede conllevar el sacrificio de la supremacía constitucional en los supuestos en donde la inconstitucionalidad se haya detectado, pero no se haya declarado. Este riesgo se consuma si se tiene en cuenta que en las exhortaciones que se vienen comentando no es habitual que se ensaye una interpretación de la disposición cuestionada conforme a la Constitución. Así, no solo la declaración de inconstitucionalidad queda soslayada: también puede quedar en la misma situación la aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución. En mi opinión, en estos casos un fallo interpretativo que, a la luz del citado principio, elimine las interpretaciones inconstitucionales constituye una salida más eficaz que una simple exhortación y más respetuosa de la supremacía constitucional que el Tribunal Constitucional está llamado a custodiar.

Por lo señalado, extraña que la doctrina que se ha ocupado de este asunto, aunque sea de modo marginal, haya centrado sus apreciaciones en el carácter político de estas decisiones. En esta línea, resulta ilustrativa la referencia que se ha hecho respecto de la actitud condescendiente que inspiran dichas recomendaciones¹⁸, y que se rescate que han sido siempre "formuladas con cautela"¹⁹, sin subrayar el riesgo que entrañan. Se ha observado que en estos casos la recomendación que dirige el TC al legislador se justifica "en consideración a la posibilidad cierta de que la ley enjuiciada, y no declarada inconstitucional, sea interpretada y aplicada contra constitutionem"²⁰, añadiendo que en estas situaciones las sentencias interpretativas no son útiles para disipar los riesgos que entraña la interpretación de la ley, por lo que no cabe aquí su uso²¹. Incluso en estos casos, que por lo demás resultan infrecuentes, la declaración de la inconstitucionalidad es la solución que se impone, más aún si desde esta misma postura se reconoce que la recomendación que formula el TCE "carece [...] de toda eficacia jurídica vinculante"²². Encuentro esta constatación poco coherente con la defensa de las recomendaciones que se han comentado en este apartado: si se trata de objeciones que no se pueden disipar mediante la interpretación de las normas sujetas a control conforme a la Constitución y la recomendación mediante la cual se promueve su modificación carece de carácter imperativo, la supremacía constitucional difícilmente puede quedar asegurada sin declarar la inconstitucionalidad de la ley. En estos casos corresponde dictar una sentencia estimatoria, sin perjuicio de modular los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad, si la protección de la propia Norma Fundamental así lo exige.

En síntesis, como se ha expuesto, las exhortaciones al legislador que aparecen en sentencias desestimatorias no conllevan como único riesgo la invasión de la libertad de configuración del legislador, sino que pueden representar también un serio obstáculo para la defensa de la supremacía constitucional cuando desplacen la interpretación de la disposición en cuestión conforme a la Norma Fundamental y encubran su declaración de inconstitucionalidad. Precisamente, por tratarse de un ingrediente a partir del cual no se desprende un deber de legislar, el recurso a la exhortación es en estos casos insuficiente para propiciar la reparación de la constitucionalidad. Obviamente, este peligro se reduce de modo considerable cuando la exhortación no soslaya la interpretación de la ley enjuiciada conforme a la Constitución que, de este modo, desvanece los cuestionamientos de orden constitucional que se ciernen sobre ella. La exhortación pasa a ser aquí un elemento que acompaña a dicha interpretación, y que no es determinante para asegurar la reparación de la constitucionalidad. Por ello, su incierto seguimiento por parte del legislador, derivado de su carácter no vinculante, no resultaría problemático²³.

B. Exhortaciones al legislador en sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley

Como mencioné al inicio de este estudio, un grupo significativo de las exhortaciones al legislador que dirige el Tribunal Constitucional peruano se recoge en sentencias que se inscriben en el modelo de reparación bilateral o multilateral de la constitucionalidad. Estas decisiones sí declaran la inconstitucionalidad de la disposición objeto de juicio y, sin embargo, no la expulsan inmediatamente, encomendando al legislador que subsane la inconstitucionalidad que se ha detectado, ante la evidencia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley, que conlleva su expulsión repentina, puede ocasionar un alto coste en términos constitucionales²⁴. Delinear la naturaleza y las características básicas de las herramientas utilizadas por los distintos tribunales constitucionales para tal efecto es indispensable para establecer el rol que juegan las exhortaciones que se incluyen en las decisiones que las adoptan.

Si se atiende a la realidad, es fácil constatar que con el retiro de una disposición del ordenamiento, mediante su declaración de inconstitucionalidad, no es posible en todos los casos asegurar que la reparación de la constitucionalidad se produzca. y esto es así porque difícilmente puede sostenerse que una vez que ésta desaparece del ordenamiento jurídico la salvaguarda de la Constitución queda garantizada si, como consecuencia de ello, se produce una grave afectación sobre derechos fundamentales, bienes constitucionales o el interés público. En estos casos, reducir la defensa de la Constitución a la existencia de una concreta norma que la vulnera, ignorando los problemas que plantea su juicio y consiguiente expulsión, supone un acercamiento aislado a la problemática en torno del control de la constitucionalidad de la ley. Por ello, cada vez se torna más necesario que la constitucionalidad se restablezca a través de un proceso, en el que converjan el Tribunal Constitucional, el legislador y los jueces ordinarios.

Un aspecto que debe ponerse de relieve es que estas soluciones permiten calibrar o moderar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad, sin eludir dicho pronunciamiento, como puede acontecer con las exhortaciones analizadas en el punto anterior. En esta dirección, se ha sostenido que este proceder acrecienta "el campo de acción de la jurisdicción constitucional"²⁵, coadyuvando, por tanto, a la "ampliación de la eficacia práctica de la Constitución"²⁶.

Las herramientas utilizadas por los diversos tribunales constitucionales con este propósito comparten un origen jurisprudencial²⁷. Así, por ejemplo, en el caso español destaca la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad, y con menor frecuencia la postergación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, reservada para asuntos de orden competencial²⁸. Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán introdujo la declaración de incompatibilidad o mera inconstitucionalidad de la ley, que goza de cierta cobertura normativa desde el año 1970²⁹. En ambos casos, el particular alcance atribuido a la nulidad de las normas que determina su declaración de ilegitimidad, hoy en día superado, y las consecuencias gravosas que puede desencadenar tal declaración pueden haber favorecido la aparición de los instrumentos a los que se hará referencia. Otro factor clave sin duda fue la rigidez inicial de la regulación de los tribunales constitucionales, expresiva de la limitada visión sobre su ámbito de acción.

Las diferencias existentes entre las figuras que serán objeto de comentario no impiden formular algunas apreciaciones generales que debieran contemplarse a la hora de evaluar su empleo. Como punto de inicio, debe afirmarse que la opción por prescindir de la expulsión inmediata de la norma inconstitucional sólo puede determinarse a partir de un juicio de ponderación en el que se valoren las consecuencias que generaría la expulsión inmediata de la ley inconstitucional, frente a las que derivarían a partir de su mantenimiento transitorio. La expulsión de una ley del ordenamiento jurídico y la consiguiente creación de un vacío normativo no son condición suficiente para dilatar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. En esta línea, puede compartirse la preocupación que se ha expresado en torno del riesgo que comporta la "mitificación del vacío legislativo"³⁰, en alusión a la simple invocación de esta circunstancia como única justificación para el recurso a técnicas de esta naturaleza. Es necesario que el juez constitucional determine los derechos o bienes constitucionales que se comprometerían con la expulsión inmediata de la ley, o explicite la concreta afectación que esta situación produciría sobre el interés público y argumente, de ser el caso, su mayor gravedad frente a la permanencia provisional de la ley inconstitucional.

Es posible argumentar que frente a una sentencia de semejante alcance el legislador se encuentra vinculado a dictar la ley requerida dentro del plazo que eventualmente establezca la respectiva decisión, y este deber constitucional descansa en diversas razones. En primer lugar, habría que recordar que las decisiones que adoptan estas previsiones son sentencias de carácter estimatorio que, por tanto, conllevan la declaración de inconstitucionalidad de la norma enjuiciada, cuya eficacia se ha suspendido en atención a razones de orden constitucional: si se dotara a la sentencia de efectos inmediatos se afectarían de manera desproporcionada diversos bienes constitucionales, derechos fundamentales o el interés público. En estas condiciones, la reparación de la constitucionalidad sólo puede alcanzarse con la intervención oportuna del legislador, cuya actuación entonces deviene en obligada. A esta circunstancia hace alusión Jiménez Campo, afirmando la existencia de un "deber estricto de legislar"³¹, en la medida en que la actuación del legislador es la "única vía"³² para culminar con la reparación de la inconstitucionalidad de la ley. La vinculación de todos los poderes públicos a la sentencia del Tribunal Constitucional, que evidentemente alcanza al legislador, y principalmente su sujeción a la Constitución sustentan su deber de intervenir oportunamente en la regulación de la materia enjuiciada.

Es importante destacar que el Tribunal ha establecido pautas para su utilización, indicando que debe contar con el acuerdo de cinco de los siete magistrados que integran dicho órgano jurisdiccional, votación cualificada equivalente a la que exige su ley orgánica para la declaración de inconstitucionalidad. Además, ha señalado que acudirá a esta técnica sólo cuando la simple declaración de inconstitucionalidad provoque "una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias", en alusión al juicio de ponderación que debe realizar para decidir si pospone los efectos de su pronunciamiento o no lo hace, y, finalmente, ha subrayado la necesidad de que la sentencia argumente las razones que justifican dicho proceder³⁵.

Pese a la legitimidad de esta herramienta, debe reconocerse que en el caso peruano su éxito ha sido relativo, pues su uso por parte del Tribunal no ha estado exento de tropiezos³⁶ y la reacción del legislador no siempre ha sido consecuente con la responsabilidad que emana de una sentencia de tal naturaleza³⁷. Aspectos como la extensión inmotivada del plazo fijado en la respectiva sentencia para la suspensión de la declaración de inconstitucionalidad, la escasa argumentación sobre la necesidad de utilizar el mecanismo de la vacatio sententiae, el silencio respecto de su incidencia en los procesos judiciales en trámite y la actual renuencia del Tribunal a establecer un período preciso para la suspensión de su declaración³⁸ son algunos de los puntos que merecen un replanteamiento.

Como es posible apreciar, el deber que recae sobre el legislador en estos casos no fluye de la presencia en la sentencia de una exhortación o mensaje, sino de los elementos que antes se han señalado, que imprimen de carácter imperativo a su actuación. La recomendación en estos casos es un elemento totalmente prescindible y que no define la naturaleza del pronunciamiento. Por ello, la calificación de "sentencia exhortativa" con la que el Tribunal Constitucional³⁹, seguido por cierto sector de la doctrina peruana⁴⁰, ha denominado estas decisiones resulta inadecuada y debería abandonarse, en la medida en que se trata de una expresión que sugiere que la actuación del legislador queda sujeta a su total discreción cuando, como se ha visto, ésta viene impuesta por la Constitución.

En el caso español, la ausencia de apoyo normativo expreso de la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad es el principal argumento que suele sustentar un sector de la doctrina que se ha mostrado crítica a que su uso se lleve a cabo sin contar con cobertura normativa⁴¹. Estas decisiones suelen incorporar un llamado al legislador a quien hacen conocer que debe actuar, señalando casi siempre que su intervención tiene sustento en la "lealtad constitucional". Esta cuestionable expresión en este contexto parece representar una versión debilitada de la supremacía constitucional y por ello es de escasa utilidad para la consolidación de este mecanismo. En las sentencias que adoptan esta técnica no suele fijarse un plazo puntual que guíe la actuación del legislador, siendo frecuente que se le confiera un plazo razonable. Los rasgos de la práctica del Constitucional español no parecen impulsar la reacción del legislador, que podría calificarse de irregular. Además, aunque el recurso a la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad puede considerarse en la actualidad una práctica más o menos asentada, hasta la fecha no ha podido dotarse de cobertura normativa⁴².

Considero que la previsión constitucional expresa de los elementos básicos de estos mecanismos en los ordenamientos jurídicos en donde se vienen utilizando podría ser un factor que reforzaría su seguimiento, aunque sería imprescindible que esta regulación conceda al respectivo tribunal un margen amplio de libertad para modular su ejercicio. En lo que concierne a la actuación del Constitucional, la solidez argumentativa, el ejercicio responsable de esta capacidad, así como una práctica previsible y coherente, son aspectos que también pueden abonar en su éxito. Pero, sin duda, el respeto a la Constitución por parte del legislador será el elemento que defina su actitud y, en general, de los poderes públicos frente al mandato que emerge de la sentencia del Constitucional.

C. Exhortaciones al legislador desvinculadas del carácter estimatorio o desestimatorio de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley

Es de sobra conocido que en la actualidad la actividad de los tribunales o cortes constitucionales supera su inicial concepción como órganos que se limitan a declarar el carácter inconstitucional de una ley o descartar dicha condición. Hoy en día los jueces constitucionales también desempeñan una importante labor en el desarrollo y actualización de los mandatos constitucionales⁴³. Como expone Ahumada, la tarea de los tribunales constitucionales no se reduce a "preservar la integridad de la Constitución, se trata más allá de esto de asegurar su eficacia, su cumplimiento activo, [...] su 'realización'"⁴⁴.

Si se trasciende de la visión defensiva y negativa en torno de la función de los tribunales constitucionales, es posible aceptar que se comuniquen con el legislador o con otros poderes públicos a efectos de instar su actuación en asuntos de trascendencia constitucional. Su incursión en este terreno puede explicarse a partir de su estatus de intérprete supremo de la Constitución y de garante final de los derechos fundamentales, condiciones que lo hacen un órgano idóneo para advertir y detectar áreas del ordenamiento jurídico cuya reforma o normación puede coadyuvar en la eficacia de la Norma Fundamental.

Precisamente, las exhortaciones a las que me voy a referir someramente en este apartado se enmarcan en esta labor, pues consisten en mensajes formulados al margen del carácter estimatorio o desestimatorio de las sentencias que las recogen y sugieren al legislador disciplinar algún aspecto relacionado, no siempre de modo directo, con la materia concernida con la ley enjuiciada. Así, por ejemplo, estas recomendaciones son especialmente útiles en los casos en que el proceso de inconstitucionalidad involucre normas concretas vinculadas a una problemática compleja.

Por lo demás, hay que indicar que en estos casos, en donde estas exhortaciones tienen una presencia creciente, su aparición no propicia la evasión de la declaración de inconstitucionalidad, ni de la interpretación de la ley conforme a la Constitución, pues constituyen un complemento a la decisión sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas. Por esta razón, en principio no existen inconvenientes en su admisibilidad, y aunque no se puede sostener que el legislador se encuentra vinculado a su seguimiento, su incierta efectividad no resulta objetable si se tiene en cuenta que con ello no se compromete la supremacía constitucional⁴⁵. Queda, por tanto, trazar algunas líneas que delimiten este proceder.

En primer lugar, estimo que estas recomendaciones deberían guardar un nexo razonablemente cercano con el asunto debatido en el juicio a la ley, pues es a propósito de su conocimiento como se ha tenido ocasión de advertir la necesidad de disciplinar o modificar la regulación de alguna materia relacionada con el asunto sujeto a control. Por ello, la legitimidad de la recomendación se quiebra cuando el Constitucional introduce sugerencias que no se justifican a la luz del criterio mencionado. En el caso peruano el recurso excesivo a estas recomendaciones es una cuestión que despierta incertidumbre y que pone de manifiesto que por esta vía el Constitucional ha encontrado un camino para pronunciarse sobre aspectos que guardan un nexo más bien lejano con la materia debatida⁴⁶.

El mismo reparo debe formularse sobre las recomendaciones que hacen llegar indicaciones sobre el contenido de la normatividad que se propone adoptar, por las razones que se mencionaron en el acápite i.a. Este es uno de los principales problemas que se detectan a partir de la revisión de la jurisprudencia relativa a esta variante, que suele remitir al legislador precisiones sobre el contenido puntual que debiera introducir en la legislación, restándole juridicidad a su pronunciamiento⁴⁷.

Admitido su carácter referencial o persuasivo, es lógico que esta condición se plasme en su planteamiento, que no debiera sugerir un carácter imperativo del cual se encuentran privadas. En este sentido, considero que no procede en estos casos la imposición de plazos al legislador, ni las advertencias respecto de una futura sentencia estimatoria: si la defensa de la Constitución en sentido estricto no está en juego, el Constitucional no puede imponer la actuación del legislador. Finalmente, habría que añadir que la emisión de estas sugerencias debe estar guiada por la prudencia y contención, pues el recurso ilimitado o injustificado a estos mensajes puede menoscabar la sensible y compleja relación entre el Tribunal Constitucional y el legislador.

II. Reflexión final

Como es posible apreciar a partir de la revisión de las exhortaciones al legislador dirigidas por el Tribunal Constitucional del Perú, la valoración de estos mensajes puede realizarse teniendo en cuenta su relación con la estimación o desestimación de la inconstitucionalidad de las normas objeto de juicio. Así, en lo atinente a las exhortaciones asociadas a la desestimación de la declaración de inconstitucionalidad, debe evaluarse que el recurso a la exhortación al legislador no opere como un instrumento que promueva la evasión de la declaración de la inconstitucionalidad de la ley, en aquellos supuestos en donde a través de su interpretación conforme a la Constitución no sea viable lograr su acomodación. Es en este punto donde las exhortaciones presentan los peligros más acuciantes, aunque tanto en el caso peruano como en el español no se trata de una práctica constante.

Por otro lado, y en lo referido a las exhortaciones desvinculadas del carácter estimatorio o desestimatorio de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, habría que reiterar la legitimidad de los mensajes que remite al Constitucional con la finalidad de comunicar al legislador las materias que debieran regularse o modificarse, ante una realidad que advierte a propósito de los casos sujetos a su conocimiento y que compromete la eficacia de los derechos o bienes constitucionales. Su papel de defensor de la Constitución y de garante final de los derechos fundamentales lo habilita para ello, aunque los límites de dicho proceder, que es un asunto que aquí se ha abordado con brevedad, no debieran perderse de vista.

Un comentario aparte merecen las exhortaciones que se incluyen en decisiones de carácter estimatorio y operan junto a técnicas como la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad o la vacatio sententiae. ya se ha visto que en estos casos la actuación del legislador se impone por razones distintas del llamado que le formula el Constitucional, por lo que para determinar la verdadera naturaleza de la decisión no basta acudir a la exhortación, ni menos aún centrar el análisis en su presencia o contenido, que puede considerarse un asunto marginal.

La consolidación de los mecanismos de reparación bilateral de la constitucionalidad depende de la actuación de diversos actores. Como ya hemos mencionado, sería conveniente que los respectivos textos constitucionales reconozcan los elementos nucleares de estas técnicas y, a la par, concedan a sus respectivas cortes un margen amplio de libertad para adaptar sus características a la naturaleza de las controversias que deben afrontar. En lo atinente al Tribunal, a éste le compete respaldar sus decisiones con una sólida argumentación, un ejercicio responsable de la capacidad reguladora de los efectos de su decisión, así como una práctica previsible y coherente. y, finalmente, el auténtico compromiso del legislador hacia el orden constitucional será determinante para la consolidación de un modelo de reparación bilateral de la constitucionalidad.

Pie de página

"Exhorta [...] para que, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica que debe informar el Sistema Registral Nacional, reglamente el uso del formulario registral legalizado por notario, previsto en el segundo párrafo del artículo 7.° de la Ley n.° 27755, conforme a los siguientes lineamientos:
"a) El notario debe dar fe respecto de los actos jurídicos, hechos o circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea llenado y suscrito ante él, corroborando la libre voluntad y capacidad de las personas en la celebración del acto y su conocimiento de los alcances del mismo;
"b) Debe constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso, cotejando los Documentos Nacionales de Identidad con la información pública de red del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC);
"c) Verificar la validez de las firmas contenidas en el formulario;
"d) Verificar que los datos relativos al inmueble estén clara y correctamente expresados;
"e) Conferir fecha cierta al formulario, y
"f) Conservar copia del documento original, a efectos de descartar cualquier irregularidad que pudiera presentarse, manteniendo la estabilidad jurídica".