Fecha de recepción: Fecha de recepción: 1 de abril de 2009 Fecha de aceptación: 15 de abril de 2009

Resumen

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos se consagra, de una manera muy amplia, la protección del uso y goce de los bienes de las personas, entre los cuales se encuentra la tierra. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado dicha protección de una manera evolutiva, acorde con las necesidades de las personas ubicadas en la jurisdicción de los Estados Parte de la Convención. Esto le ha permitido proteger, adecuadamente, la propiedad de comunidades indígenas y tribales. En este artículo, los autores analizan por qué y cómo debe extenderse también una protección especial a las comunidades campesinas colombianas que han poseído, sin título formal y durante varios años, terrenos a los cuales están íntimamente ligados su supervivencia como comunidad y el desarrollo de los planes de vida de cada uno de sus miembros. Y, con base en la existencia de dicha protección especial, analizan la "convencionalidad" del régimen legal colombiano, concluyendo que es preciso hacer modificaciones a dicha legislación.

Palabras clave autor: dderecho a la propiedad, propiedad colectiva, protección de comunidades campesinas, posesión, prevención de desplazamiento forzado.

Palabras clave descriptor: Derecho a la propiedad, comunidades rurales, desplazamiento forzado – prevención, Colombia – condiciones rurales.

ABSTRACT

The American Convention on Human Rights embodied in an extensive way, the protection of the use and enjoyment of property, including land property. The Inter-American Court of Humans Rights has interpreted this right in an evolutionary way, according with the particular necessities of the people under the jurisdiction of the State Parties of the Convention. This has permitted the Court to properly protect the collective ownership of indigenous and tribal communities. In this article, the authors analyze why and how it should be extended another special protection to the Colombian communities of peasants that have possessed, without a property title, during many years, lands with which their survival as a community is intimately tied, and also regarding the development of the life plans of each one of its members. And based on the existence of the right mentioned above, they consider the "conventionality" of the Colombian legal system, concluding that is precise to modify said legislation.

Key words author: Right to Property, Communal Property, Rural Communities' Protection, Possession, Prevention of Forced Displacement.

Key words plus: Right of property, Rural communities, Forced migration – Prevention, Colombia - Rural conditions..

SUMARIO

Introducción.- Metodología.- I. El derecho a la propiedad en la Convención Americana: un camino abierto.- A. Texto y trabajos preparatorios del derecho a la propiedad.- B. Principales criterios de interpretación aplicados por la Corte Interamericana para la interpretación del derecho a la propiedad.- C. Alcances del concepto del derecho a la propiedad en la jurisprudencia de la CRIDH.- D. Restricciones "convencionales" del derecho a la propiedad.- II . El régimen de propiedad en la República de Colombia.- A. Cuestiones preliminares: el esquema de fuentes en el Derecho colombiano.- B. La protección de la propiedad y la posesión tomando como referente el Derecho Internacional.- C. El régimen legal general de la propiedad.- D. El régimen legal de la propiedad rural a disposición de las comunidades campesinas.- E. La "prescripción agraria" no representa una protección especial importante para los campesinos colombianos.- III . A modo de conclusión: el régimen legal colombiano no satisface completamente los estándares de la Convención.- Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

En Colombia, la cuestión de la propiedad de la tierra no sólo ha tenido una incidencia directa sobre la efectiva garantía de los derechos sociales y del derecho al desarrollo de sus habitantes, sino sobre el origen y evolución del conflicto armado que desde hace varias décadas afecta gravemente la garantía de todo tipo de derechos.¹

Sobre las dimensiones actuales de las vulneraciones de los derechos de los campesinos colombianos relacionadas con el uso y goce de la tierra, resulta muy diciente el Décimo primer informe de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado - Proceso de Verificación Nacional, relacionado con la Cuantificación y valoración de las tierras y bienes abandonados o despojados a la población desplazada en Colombia. Bases para el desarrollo de procesos de reparación, emitido el 19 de enero de 2009, en el cual se estima que la cantidad de tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono, en las que se incluyen los casos de "ventas forzadas", sería del orden de 5,5 millones de hectáreas, que equivalen al 10,8% de la superficie agropecuaria del país y que corresponden a 385.000 familias colombianas, que en cuanto a estado de pobreza pasaron de 51,0% a 97,6% y en cuanto a estado de indigencia, de 31,5% al 80,7%.²

Se trata de verdaderas comunidades que, usando los términos de Orlando Fals-Borda, han desarrollado toda una "historia cultural" en su ámbito territorial. Entendiendo como cultura, "la respuesta a los retos que las condiciones geográfico-naturales, económicas y sociales imponen a determinada sociedad, etnia o pueblo, respuestas posibles que van creando y cimentando modos específicos de vida, pensamiento y práctica, es decir, formas de ser, hacer y conocer"³ que tienen derecho a conservarse a la luz de la Convención Americana, pero que en Colombia no tienen instrumentos legales adecuados y efectivos para ello, como se concluyó en esta investigación.

El desarrollo del análisis está dividido en tres secciones. La primera, destinada al establecimiento del contenido del "derecho a la propiedad" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención o CADH), con el fin de apreciar la amplitud de su ámbito de protección y, de manera particular, las posibilidades de aplicar al caso de comunidades campesinas algunos de los razonamientos con base en los cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte, CRIDH o Corte IDH) ha protegido de forma especial la propiedad de comunidades indígenas y tribales. La segunda, cuyo objeto es el análisis del régimen legal colombiano de propiedad, con énfasis en el régimen agrario. Y una tercera sección, en la cual se llevará a cabo un "juicio de convencionalidad",⁴ muy concreto, de dicho régimen.

METODOLOGIA

Este artículo es producto del proyecto La economía en los derechos humanos, de la línea Globalización y desarrollo del derecho internacional del grupo de investigación Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global Francisco Suárez S.J., de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá (reconocido por Colciencias con categoría A).

Su desarrollo tuvo cuatro fases: (i) análisis de documentos sobre las comunidades de campesinos poseedores de tierras, sin título formal, que han sido desplazados o que están en riesgo de desplazamiento en Colombia;⁵ (ii) análisis de la jurisprudencia de la CRIDH sobre el "derecho a la propiedad";⁶ (iii) análisis del régimen legal de la propiedad en Colombia; e (iv) identificación de las reformas necesarias a dicho régimen, con el fin de que sea "convencional".

I. EL DERECHO A LA PROPIEDAD EN LA CONVENCION AMERICANA: UN CAMINO ABIERTO

A. Texto y trabajos preparatorios del derecho a la propiedad

El derecho a la propiedad está consagrado en el artículo 21 de la CADH, en los siguientes términos:

"Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley".⁷

En relación con los trabajos preparatorios de este artículo, la CRIDH señaló:

"Durante el estudio y consideración de los trabajos preparatorios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se reemplazó la frase '[t]oda persona tiene el derecho a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y goce al interés público' por la de '[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social'. Es decir, se optó por hacer referencia al 'uso y goce de los bienes' en lugar de 'propiedad privada'. (...)
En el estudio y consideración de los trabajos preparatorios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la propiedad privada fue uno de los más extensamente debatidos en el seno de la Comisión. Desde el primer momento, las delegaciones manifestaron la existencia de tres corrientes ideológicas, a saber: una tendencia a suprimir del texto del proyecto toda referencia al derecho de propiedad; otra tendencia a consagrar el texto del proyecto tal y como fue presentado, y una tercera posición conciliadora que reforzaría la función social de la propiedad. Finalmente, prevaleció el criterio de incorporar el derecho de propiedad en el texto de la Convención".⁸

De modo que, desde la misma Comisión que preparó el texto de la CADH, se decidió que su ámbito fuera lo suficientemente amplio y flexible como para responder a las necesidades de las diversas realidades que hay en el continente americano, prescindiendo de una precisa referencia en el texto a un determinado tipo de propiedad y optando por referirse al "derecho al uso y goce" de los bienes de las personas.

B. Principales criterios de interpretación aplicados por la Corte Interamericana para la interpretación del derecho a la propiedad

De acuerdo con esto, puede señalarse que el "punto de partida" para establecer cuál es el alcance de la protección de la relación de las comunidades campesinas poseedoras con las tierras en las que se encuentran, está dado por: (i) los estándares señalados en la jurisprudencia de la Corte, entendidos como "mínimos" y (ii) las específicas necesidades de la comunidad. De modo que un Estado no estará cumpliendo la Convención si, simplemente, cuenta con esquemas comunes de protección de la propiedad que no tienen en cuenta estos aspectos

C. Alcances del concepto del derecho a la propiedad en la jurisprudencia de la CRIDH

En primer lugar, para la Corte, los "bienes" son aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.¹² Por ello, en el concepto amplio de "bienes" cuyo uso y goce están protegidos por la Convención, también están incluidas las obras producto de la creación intelectual de una persona, quien, por el hecho de haber realizado esa creación adquiere sobre ésta derechos de autor conexos con el uso y goce de la misma.¹³ E, incluso, consideró que unos pensionados en la República de Perú "adquirieron un derecho de propiedad" sobre los "efectos patrimoniales del derecho a la pensión".¹⁴

Pero la protección del derecho a la propiedad en la jurisprudencia de la CRIDH no sólo ha sido amplia en cuanto a su "objeto", sino también en cuanto a los tipos de "sujetos" a los que, de alguna manera, se les reconoce.

Así, en el caso de las comunidades indígenas, que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus "prácticas consuetudinarias", pero que carecen de un título formal de propiedad, la Corte ha señalado que la posesión de la tierra debe bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Lo anterior, con base en que la estrecha relación de los indígenas con su tierra es la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, señaló la Corte, su nexo comunal con el territorio no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, incluso, para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.¹⁵ Además, advirtió que, para su efectiva protección no basta el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad.¹⁶

En cuanto a los pueblos "tribales", la Corte ha desarrollado una protección muy similar, y los ha entendido como un pueblo que "no es indígena a la región", pero comparte características con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones.¹⁷

De la protección dada por la Corte a estas comunidades, podemos destacar, para su aplicación al caso de comunidades campesinas, el reconocimiento de que los conceptos de "propiedad" y "posesión" pueden tener una significación "colectiva", en el sentido de que la pertenencia de ésta "no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad", nociones que, como señala la misma Corte, no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad pero igual merecen protección del artículo 21 de la Convención Americana.¹⁸ Además, el hecho de que para la Corte dicha protección no se limita a los casos en que medie un título formal,¹⁹ sino que también comprende la posesión de los bienes.²⁰ Y que, expresamente, la Corte ha señalado que desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo hay una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer "ilusoria" la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas.²¹

De otro lado, en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, la Corte reconoció la relación del derecho a la propiedad con la "vida digna" de las víctimas e, incluso, en un nivel más allá de lo económico o material, relacionada con su referente social básico, con sus condiciones básicas de existencia:

"181. La Corte quiere asimismo evidenciar que el derecho a la propiedad privada es un derecho humano cuya vulneración en el presente caso es de especial gravedad. En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha establecido que 'la propiedad debe ser considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre vinculada de tal manera al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, que su desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar una vida digna'.
182. Este Tribunal también considera que la quema de las viviendas de El Aro constituye una grave vulneración de un bien indispensable para la población. El propósito de la quema y destrucción de los hogares de los pobladores de El Aro era instituir terror y causar el desplazamiento de éstos, para así obtener una victoria territorial en la lucha en contra de la guerrilla en Colombia (supra párr. 125.26 a 125.103). Por tales motivos, el efecto que tuvo la destrucción de los hogares fue la pérdida, no sólo de bienes materiales, sino de todo referente social de personas que, en algunos casos, habían residido todas sus vidas en dicho poblado. La destrucción de sus hogares, además de constituir una gran pérdida de carácter económico, causó en los pobladores una pérdida de sus más básicas condiciones de existencia, lo cual hace que la violación al derecho a la propiedad en este caso sea de especial gravedad. 183.183. Este Tribunal considera, por las razones expuestas, que el apoderamiento del ganado y la destrucción de las viviendas por parte de los paramilitares, perpetrada con la colaboración directa de agentes del Estado, constituye una grave privación del uso y goce de los bienes".(Resaltado fuera del texto).

Finalmente, como señaló el juez Sergio García-Ramírez en su voto razonado en el Caso Ivcher-Bronstein vs. Perú, el "derecho a la propiedad" también se viola por la prolongada e injustificada inobservancia de las resoluciones jurisdiccionales dictadas para su protección.²² De modo que, la forma como se desarrollan los procesos judiciales en los que se debate la titularidad de la propiedad sobre las tierras, también hace parte de la efectiva garantía de dicho derecho.

D. Restricciones "convencionales" del derecho a la propiedad

La Corte ha señalado que no basta con que las restricciones al derecho a la propiedad estén legalmente contempladas, sino que deben estar orientadas a satisfacer un "interés público imperativo", siendo insuficiente que la ley simplemente cumpla un propósito útil u oportuno. La proporcionalidad radica, según el criterio de la Corte, en que la restricción debe ajustarse "estrechamente" al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Concluyendo que, para que sean compatibles con la Convención, las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido.²³ Además, la Corte ha señalado que la privación convencional de los bienes de una persona debe estar sujeta al pago de una justa indemnización.²⁴ En cuanto a la determinación de si el derecho a la propiedad ha sido o no afectado, en la jurisprudencia de la Corte pueden encontrarse pronunciamientos, en cierta medida, contradictorios, pues en una sentencia señaló que la adopción de unas medidas cautelares no constituía per se una violación del derecho de propiedad "si se tiene en cuenta que no significa un traslado de la titularidad del derecho de dominio"²⁵ y en otra, apenas siete días después, consideró que el derecho a recibir el pago de una indemnización conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no sólo a la "total privación" de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado "sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad".²⁶

II . EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

A. Cuestiones preliminares: el esquema de fuentes en el Derecho colombiano

El esquema de "fuentes del derecho" determinado en la Constitución Política colombiana de 1991 está planteado de modo que no haya duda sobre la superioridad de la Constitución en relación con las demás fuentes de carácter interno.²⁷ Superioridad que fundamenta (i) el control de constitucionalidad que lleva a cabo la Corte Constitucional colombiana (en adelante, CCC), mediante una acción pública o de manera previa y automática para determinados casos, por medio del cual, la ley declarada inconstitucional sale del ordenamiento jurídico,²⁸ (ii) el control constitucional que lleva a cabo el Consejo de Estado colombiano en relación con los decretos que no le corresponde juzgar a la CCC²⁹ y (iii) la aplicación de la "excepción de inconstitucionalidad", por medio de la cual cualquier operador jurídico tiene la obligación de no aplicar, en un caso concreto, una disposición normativa que contraríe de manera evidente la Constitución.³⁰

También debe tenerse en cuenta que dicho esquema tiene distintos tipos de comunicación entre la Constitución y las fuentes de carácter internacional, de modo que, dependiendo del tipo de tratado, éste tendrá rango constitucional o rango legal. En el caso de los tratados de derechos humanos ratificados por la República de Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, éstos tienen rango constitucional. En dicho artículo se dispone que los derechos y deberes consagrados en la Constitución, sin hacer distinción alguna, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.³¹

Lo anterior, por razones jurídicas y de orden lógico. Jurídicas, en la medida en que el Estado colombiano aceptó la competencia de la Corte Interamericana para llevar a cabo dicha interpretación autorizada.³² Además, porque apartarse de dichos pronunciamientos sería contrario al mandato de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, contenido en los artículos 26 y 31.1, de acuerdo con el cual los tratados deben interpretarse y aplicarse de "buena fe".³³

Sin duda, si cada Estado pudiera apartarse válidamente de lo dicho por la Corte Interamericana, la protección derivada de la Convención sería mínima o, incluso, inexistente.

Además, por razones de orden lógico, ya que, en la mayoría de los casos, las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos son tan generales como las disposiciones constitucionales, de modo que, si el intérprete de la Constitución se limita al mero texto del tratado no encontrará mayor desarrollo con el cual darle contenido a la disposición constitucional.

Éste es, entonces, el marco dentro del cual es obligatorio aproximarse al artículo 58 de la Constitución colombiana, que consagra el derecho a la propiedad en los siguientes términos:

"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Éste se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio".

Así, para establecer cuál es el régimen de propiedad colombiano, es preciso iniciar con el contenido que la CCC le ha dado a este artículo. Además, porque a pesar de que dicho contenido constitucional debería ser la base de todo el desarrollo legal de dicho derecho, como fácticamente podría no ser así, no se puede perder de vista que el Estado colombiano podría estar cumpliendo los estándares de la Convención, gracias a los pronunciamientos de su Tribunal Constitucional, a pesar de que su legislador se encuentre rezagado frente a éstos. En dicho caso, el análisis dependerá del efectivo cumplimiento de dichos pronunciamientos judiciales.

B. La protección de la propiedad y la posesión tomando como referente el Derecho Internacional

En la sentencia C-295 de 1993, de manera errónea, la CCC rechazó la aplicación del artículo 93 de la Constitución y, por tanto, del artículo 21 de la Convención Americana, para la determinación del contenido del derecho a la propiedad. De manera textual señaló:

"El derecho de propiedad, aunque se lo conciba como muy importante para la persona humana, no es de aquellos que pueda incluirse dentro de los derechos a que alude el artículo 93 del estatuto fundamental, por los motivos que se expusieron en el punto anterior de esta providencia, pues si bien es cierto que es un derecho humano, no es de aquéllos cuya limitación se prohíbe durante los estados de excepción".

Esto se explica por cuanto en estas primeras etapas del desarrollo jurisprudencial de la CCC, ésta sostenía que sólo hacían parte del "bloque de constitucionalidad" los derechos cuya limitación está prohibida durante los estados de excepción, posición que ya fue modificada, hacia una concepción mucho más amplia, que incluye, entre otros, todos los derechos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.³⁴

Sin embargo, en dicha sentencia, la CCC se dio a la tarea de interpretar la disposición demandada con base en el artículo 21 de la Convención:

"Pero aún en ese evento, y de aceptarse en gracia de discusión, que la propiedad sí cabe dentro de esa categoría, para efectos de la aplicación del citado precepto constitucional, las normas acusadas no violan la Convención Americana de Derechos Humanos, y por el contrario constituyen pleno desarrollo de sus mandatos, en especial, de lo dispuesto en el artículo 21, que curiosamente es el mismo que invoca el demandante como infringido, cuyo numeral 1o. prescribe: 'Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social' y las cesiones obligatorias gratuitas como se verá en seguida obedecen precisamente a ese interés público o social por razones de urbanismo y planeación". (Resaltado fuera del texto).

Tres años después, en la sentencia C-358 de 1996, la CCC analizó la contradicción entre el derecho de propiedad del artículo 58 de la Constitución, que en ese momento permitía la expropiación por equidad sin indemnización,³⁵ y el artículo 21 de la Convención, según el cual no hay lugar a expropiaciones sin una indemnización justa. La CCC se pronunció en los siguientes términos:

"Si la obligación que se desprende del artículo citado -artículo 21 de la CADH– consiste en pagar una indemnización justa, a cambio de la expropiación, es preciso anotar que la justicia de la indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este caso, de una relación regida por la igualdad aritmética, determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva (...). Si el daño causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no resultaría justa, y son éstos los casos que el legislador debe evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia), la indemnización no procede.
No hay, pues, incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que establece el artículo 58 de la Constitución en su inciso 6, salvo que éste último autoriza al legislador a evaluar, por mayoría calificada, en cada caso concreto, qué es lo equitativo". (Resaltado original).

A pesar de este análisis, en esta sentencia la CCC vuelve a rechazar al artículo 21 de la Convención como "parámetro de constitucionalidad".

Ahora bien, en relación con la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y de las comunidades afrocolombianas, la CCC ha sido consistente en llevar a cabo su análisis con base en el Convenio No. 169 de la OIT,³⁶ entendiéndolo como parte del "bloque de constitucionalidad".³⁷

En relación con las comunidades indígenas, la CCC ha sido reiterativa en el reconocimiento del carácter de "derecho fundamental" de este tipo de "propiedad colectiva".³⁸ Un buen ejemplo, es la sentencia SU-510 de 1998, en la que la CCC señaló:

"(...) con base en las declaraciones constitucionales (Constitución Política, artículos 58, 63 y 229) e internacionales respectivas (Convenio No. 169 OIT, artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber de los terceros de respetar el anotado derecho".

Y en relación con las comunidades afrodescendientes, en la sentencia T-955 de 2003 la CCC analizó el tema de la siguiente manera:

"Que el derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio No. 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional.
Y que el derecho de propiedad colectiva en comento comprende, y siempre comprendió la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad, y de acuerdo con las limitaciones legales –Parte VII, Título II, D. 2811 de 1974–.
Al parecer de la Sala, las previsiones anteriores regulan en forma puntual el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras, a las tierras que tradicionalmente ocupan, reconocido inicialmente en la Ley 31 de 1967 y refrendado por el Convenio No. 169 de la OIT y el artículo 55 transitorio de la Carta, de tal manera que son éstas las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques".

De otro lado, en cuanto a la protección de la "posesión", como tal, no se conocen sentencias en las que la CCC haya utilizado el derecho internacional de los derechos humanos para determinar su contenido. Sin embargo, hay diversos pronunciamientos sobre la "posesión" que resultan relevantes para los propósitos de este artículo.

En la sentencia T-494 de 1992, la CCC reconoció la "posesión" como un "derecho fundamental":

"Por consiguiente, la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo para la adquisición de la propiedad y como tal guarda con este último derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables que no pueden ignorarse, especialmente en el ámbito del Estado Social de Derecho, cuyas consecuencias y características esta Corte ha tenido ya ocasión de señalar en algunos de sus recientes pronunciamientos.

Por todo lo anterior, no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. En efecto, tiene como ya se señaló, conexión íntima con el derecho de propiedad, lo cual constituye en opinión de esta Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el derecho fundamental".

Posteriormente, en la sentencia T-172 de 1995, la CCC ya no consideró la "posesión" como un "derecho fundamental", manifestando lo siguiente:

"El hecho de que una persona se comporte como señor y dueño de un bien, sea o no de su propiedad, lo reconoce la ley colombiana como generador de consecuencias jurídicas y lo protege bajo la denominación de posesión, en las normas del Título VII del Código Civil; pero, no es uno de los derechos consagrados por el Constituyente de 1991 como fundamental, así algún sector de los doctrinantes la hayan considerado como tal. La posesión, como la propiedad, goza de la garantía estipulada en el artículo 58 de la Carta Política; pero ello no es suficiente para que proceda la acción interpuesta".

Ahora bien, en cuanto a los pronunciamientos de la CCC sobre protección de la propiedad y de la posesión de tierras en cabeza de campesinos, en la sentencia C-180 de 2005 ésta sólo les reconoció la posibilidad de tener un trato especial a los indígenas, no a los campesinos, ni siquiera a aquellos que han sido víctimas de desplazamiento forzado.³⁹

C. El régimen legal general de la propiedad

Bajo el esquema "clásico" de protección de la propiedad del derecho colombiano, una persona tiene el derecho real de usar, gozar y disponer de un bien si cumple dos requisitos: el "título" y el "modo".⁴⁰ El "título" ha sido entendido como un acto o "hecho humano generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa"⁴¹ y el "modo" como la forma establecida en la ley para que se constituya el derecho real. Por consiguiente, una persona sólo será propietaria de un bien si cuenta con un "título" y, además, ha cumplido alguno de los diversos "modos" consagrados en la ley para adquirir el derecho real de dominio. De esta forma, el propietario entra a gozar de toda la protección derivada del ordenamiento jurídico para el derecho de propiedad, por ejemplo, tendrá a su disposición las acciones legales denominadas "acción reivindicatoria" y "acciones posesorias".

Pero éste no es el único esquema de protección de la propiedad en el derecho colombiano, ya que hay formas de propiedad colectiva especiales para las comunidades indígenas y para las comunidades afrodescendientes, que reconocen las particularidades de la relación que éstas tienen con sus terrenos y las condiciones necesarias para su preservación como "comunidad".

Al respecto, es preciso recordar que el Convenio No. 169 de la OIT fue incorporado en el derecho colombiano por medio de la Ley 21 de 1991 y que, como consecuencia de ello, el Estado colombiano está obligado internacionalmente no sólo a reconocer y proteger el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas sobre las tierras en las que están asentadas, sino también a adoptar todas las medidas necesarias para que puedan recuperar las tierras que tradicionalmente han poseído.

Para ello, en Colombia se ha utilizado la institución jurídica del Resguardo, entendida como una institución legal y sociopolítica conformada por una o más comunidades indígenas (art. 21 del Decreto 2164 de 1995), que cuentan con un título de propiedad colectiva sobre los territorios que componen el Resguardo, para así garantizar su supervivencia, respetar y proteger su cultura y costumbres, así como la relación histórica que tienen con la tierra que tradicionalmente ocupan o han ocupado (art. 1 Ibíd. y art. 7 y 329 de la Constitución Política).

Para la constitución, reestructuración y ampliación de Resguardos, las tierras son entregadas a título gratuito a los Cabildos o autoridades de las comunidades indígenas, con el fin de que éstos las administren y, si la comunidad acostumbra a producir en parcelas, las distribuyan de manera equitativa entre todas las familias (art. 18 y 22 Ibíd.), sin que esto implique que la propiedad sobre ellas deje de ser colectiva.

De manera similar a la protección que tienen las comunidades indígenas, en Colombia se protege la propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes, denominadas Tierras de las Comunidades Negras. Este sistema especial de propiedad colectiva se configura a partir de la adjudicación de tierras a las comunidades afrocolombianas que se distingan de otros grupos étnicos, porque comparten costumbres y tradiciones y tienen características históricas y sociales propias (art. 2 de la Ley 70 de 1993), con el fin de garantizar su integridad e identidad cultural.

En este caso, el establecimiento del régimen especial de propiedad colectiva, a diferencia de lo que ocurre con las comunidades indígenas, sólo es posible sobre tierras baldías, rurales y ribereñas que las comunidades negras ya estén ocupando, siendo éste un requisito indispensable para la adjudicación. Adicionalmente, se exige que la ocupación sea para su uso colectivo y según sus prácticas tradicionales de producción (art. 2 Ibíd.).

La protección especial de la propiedad colectiva de estos grupos tribales incluye que sus tierras son inembargables, imprescriptibles e inalienables, a semejanza de las de los Resguardos. Sin embargo, se distingue entre las tierras destinadas al uso colectivo de la comunidad y aquellas que no lo son, de modo que, el Consejo Comunitario, ente encargado de administrar la propiedad colectiva, puede dividir el terreno adjudicado en parcelas y entregarlas a las familias, las cuales sí pueden enajenar su parcela a otros miembros de la comunidad o del mismo grupo étnico (art. 5 y 7 Ibíd).

Ahora bien, en la práctica, esta protección no ha tenido un gran desarrollo, ya que ha sido muy difícil para estas comunidades acreditar los criterios culturales e históricos exigidos por la Ley 70 de 1993 y, en muchos casos, las comunidades afrodescendientes han migrado o han sido desplazadas de las tierras que históricamente han venido ocupando, razón por la cual no se les pueden hacer adjudicaciones.⁴²

D. El régimen legal de la propiedad rural a disposición de las comunidades campesinas

La Constitución Política colombiana dispone que "es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa".⁴³ Esta disposición ha tenido importantes antecedentes y desarrollos normativos, por medio de los cuales se ha buscado que los campesinos accedan a la tierra.⁴⁴ Lo anterior, con instrumentos destinados a la adquisición de tierras, que no necesariamente son las ocupadas o poseídas por ellos, y a la simple tenencia de éstas por medio de contratos de comodato, arrendamiento y leasing con opción de compra.

Pero éstos no son los instrumentos relevantes para nuestro estudio, sino aquellos que permitan que los campesinos obtengan el derecho de propiedad sobre las tierras que efectivamente han poseído, aquéllas en las que han desarrollado su vida comunitaria e individual. En el derecho colombiano, dicha situación puede darse en relación con dos tipos de tierras: (i) aquellas que no tienen un dueño particular y que, por tanto, son propiedad del Estado, denominadas "baldíos", y (ii) las de propiedad privada.

En cuanto a los "baldíos", éstos pueden ser ocupados y explotados por los campesinos, sin embargo, éstos no son considerados legalmente como poseedores,⁴⁵ por lo cual, no pueden adquirir su propiedad por medio de la "prescripción adquisitiva del dominio", que en el derecho colombiano es el "modo" que sirve para obtener la propiedad de las cosas ajenas como consecuencia de haberlas poseído por un determinado tiempo y de cumplir ciertos requisitos legales.⁴⁶

Así, los campesinos "ocupantes" de dichos baldíos sólo pueden convertirse en sus propietarios mediante la "adjudicación" de estas tierras por parte del Estado, que transfiere su derecho de dominio por solicitud del ocupante o de oficio. Pero no existe, como tal, un derecho en cabeza del campesino para que se cumpla dicha adjudicación, sino apenas una mera expectativa.⁴⁷

Para la adjudicación, se requiere del campesino: (i) la ocupación de la tierra, (ii) la "explotación económica" de dos terceras partes de la extensión de tierra a adjudicar, desarrollada de acuerdo con las normas de protección y utilización de los recursos naturales renovables y según la aptitud del suelo señalada por el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, INCODER,⁴⁸ (iii) lo anterior, por un lapso de cinco años como mínimo, y (iv) que no sea propietario o poseedor de otras tierras rurales.

En cuanto a los beneficiarios de esta "adjudicación", resulta muy interesante para efectos de nuestro análisis, que no sólo se da en favor de personas naturales, sino también en beneficio de "empresas comunitarias" y "cooperativas campesinas", lo cual, si bien no es un esquema de propiedad colectiva, sí muestra que para el legislador no son extrañas las realidades "comunitarias" que se presentan en el campo colombiano y los esquemas jurídicos especiales con los que deben atenderse.

Ahora bien, una vez se lleva a cabo dicha adjudicación, los campesinos adquieren el derecho de propiedad privada sobre los baldíos que venían ocupando, pero bajo una reglamentación especial, con limitaciones en relación con su enajenación y con la constitución de gravámenes. Por ejemplo, (i) está prohibido que los campesinos aporten las tierras adjudicadas a sociedades que por esta vía consoliden la propiedad sobre tales terrenos en superficies que excedan a la fijada para la Unidad Agrícola Familiar (en adelante, UAF);⁴⁹ (ii) dentro de los quince años siguientes a la primera adjudicación de la UAF, los campesinos no pueden transferir el derecho de dominio, posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas, con previa autorización gubernamental; y si la enajenan, no podrán obtener una nueva adjudicación antes de transcurridos quince años desde la fecha de la titulación anterior;⁵⁰ (iii) los predios adjudicados no pueden fraccionarse en extensiones de menor tamaño al señalado para las UAF, salvo las excepciones establecidas en la misma ley; y (iv) está prohibido constituir hipotecas dentro de los cinco años siguientes a la adjudicación, a menos que sean para garantizar las obligaciones de créditos agropecuarios otorgados por instituciones financieras. Todo lo anterior, con el fin de garantizar la permanencia de los campesinos en sus tierras.

En cuanto a la posesión de los campesinos sobre tierras de propiedad privada, el "modo" para que puedan adquirir la propiedad es la ya mencionada "prescripción adquisitiva del dominio", que tiene tres clases: agraria, ordinaria y extraordinaria.

La prescripción agraria, desarrollada con el fin de atender las características especiales de las zonas rurales, actualmente se encuentra establecida en el artículo 4 de la Ley 4 de 1973 en los siguientes términos:

"Establécese una prescripción adquisitiva del dominio en favor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías, posea en los términos del artículo 1 de esta Ley, durante cinco (5) años continuos, terrenos de propiedad privada no explotados por su dueño en la época de la ocupación, ni comprendidos dentro de las reservas de la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo".

Para adquirir por este tipo de prescripción se necesita que la posesión de las tierras sea una "explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica" (art. 1 Ley 200 de 1936) y no simplemente una posesión material de la cosa,⁵¹ como se exige para las prescripciones del Código Civil. Y se exige que dicha posesión sea de buena fe, consistente, en este caso, en que la persona crea que la tierra que posee no pertenece a un particular. Además, implica que la posesión no sea violenta, esto es, que no se haya adquirido por la fuerza (art. 12 Ibíd. y art. 772 Cóidigo Civil colombiano).

Por la prescripción agraria sólo se puede adquirir el espacio de tierra que se haya "aprovechado o cultivado con trabajos agrícolas, industrial o pecuario" (art. 12 Ley 200 de 1936 –luego de la modificación hecha por la ley 4 de 1973–), pero no las tierras "comprendidas dentro de las reservas de explotación" (Ibíd.), que según el artículo 1 de la mencionada ley –luego de la modificación hecha por la ley 4 de 1973–, son "las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de éste, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotación".

Claro está, la consagración de este tipo de prescripción especial no implica que los campesinos no puedan adquirir las tierras que poseen mediante las prescripciones ordinaria y extraordinaria de la ley civil.

La prescripción ordinaria es el modo que tiene un "poseedor regular", que puede ser un campesino o colono, para adquirir el dominio de una cosa ajena que ha poseído durante cinco años si se trata de un bien inmueble como la tierra (art. 2528 Cóidigo Civil colombiano.). La ley exige que la posesión sea regular, es decir, que se tenga justo título y buena fe inicial (art. 764 Ibíd.). El "justo título", en palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, es "todo hecho o acto jurídico que, por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, sería apto para atribuir en abstracto el dominio",⁵² y la "buena fe", según el artículo 768 del Código Civil colombiano, es "la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio".

De otro lado, hay casos en los que la posesión de una persona sobre un bien es irregular porque le falta alguno de los requisitos de la posesión regular o ambos, es decir, porque posee el bien pero carece de un justo título y/o es un poseedor de mala fe. En ambos eventos, la ley civil ha establecido que puede adquirir el dominio de las cosas ajenas así poseídas por prescripción extraordinaria si se han poseído durante diez años (art. 2531 y 2532 Ibíd.). Esta clase de prescripción también aplica para los campesinos o colonos que posean tierras de propiedad privada sin tener un justo título o lo hagan de mala fe.

En este punto, es importante aclarar que la posesión exigida para estas dos clases de prescripción es simplemente la "tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño" (art. 762 Ibíd.) y que si se trata de la posesión del suelo, ésta se prueba "por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión" (art. 981 Ibíd.). No limitados a que correspondan con una "actividad económica". (Resaltados fuera del texto).

Finalmente, hay que tener en cuenta que todas las clases de prescripción analizadas deben ser alegadas mediante procesos judiciales, ya sea en un proceso de pertenencia por vía de acción o como excepción en un proceso reivindicatorio que inicie quien crea ser dueño del bien (art. 2513 Ibíd.). Y que, en Colombia, hay un retraso generalizado en el trámite de este tipo de procesos,⁵³ que pueden tardar varios años, muchos más de lo que podría considerarse como un "plazo razonable" a la luz de la Convención.⁵⁴

E. La "prescripción agraria" no representa una protección especial importante para los campesinos colombianos

Si bien hay una prescripción especial para el ámbito agrario, esto no ha significado, necesariamente, un régimen mucho más favorable para los campesinos colombianos. Lo anterior, por cuanto la posesión exigida para la prescripción agraria debe darse mediante la "explotación económica del bien", mientras que en la prescripción civil extraordinaria sólo se exige una posesión "material"; además, porque la prescripción agraria no permite acceder a la propiedad de las zonas que constituyen las "reservas de la explotación" y tampoco a la de las tierras destinadas a la habitación de las personas, que sí podrían adquirirse por la prescripción civil extraordinaria.

Adicionalmente, en la prescripción agraria, de un lado, se exigía buena fe de parte de los campesinos y, de otro, hasta la expedición de la Ley 4 de 1973, se establecía que no se presumiría buena fe "si el globo general del cual forma parte el terreno poseído está o ha estado demarcado por cerramientos artificiales, o hay en él señales inequívocas de las cuales aparezca que es propiedad particular" (art. 11 Ley 200 de 1936, texto original) (resaltado fuera del texto). Algo que, sin duda, dificultó durante mucho tiempo su aplicación.

Finalmente, cuando se expidió la Ley 200 de 1936, por medio de la cual se creó la "prescripción agraria", y al momento de la Ley 4 de 1973, que la modificó, la prescripción agraria tenía una ventaja importante, en cuanto sólo requería cinco años de posesión, en contraste con la prescripción extraordinaria, que exigía una posesión de veinte años. Pero, a partir de la promulgación de la Ley 791 de 2002, se redujeron, entre otros, los términos de la prescripción extraordinaria que, como ya se señaló, pasó a ser de diez años (art. 6 Ley 791 de 2002). Éste es un término aplicable para todos los que inicien su posesión con posterioridad a la vigencia de dicha ley y, para quienes hayan iniciado su posesión con anterioridad, los diez años sólo se contarán a partir de su entrada en vigencia.⁵⁵ De modo que, la diferencia de tiempo ya no será tan significativa y, de otra parte, los requisitos de la prescripción extraordinaria seguirán siendo menos exigentes. 55

III . A MODO DE CONCLUSIÓN: EL RÉGIMEN LEGAL COLOMBIANO NO SATISFACE COMPLETAMENTE LOS ESTÁNDARES DE LA CONVENCION

En la primera sección de este artículo, se precisó el contenido del derecho a la propiedad consagrado en la Convención Americana. En la segunda sección, se expusieron los principales aspectos del régimen legal de la propiedad de la tierra en Colombia. En esta sección, se analizará si dicho régimen cumple el mencionado contenido del derecho a la propiedad, es decir, si es "convencional".

Siguiendo los criterios de interpretación de la Convención Americana referidos en la primera sección de este artículo, para dicho análisis, debe revisarse si el régimen colombiano (i) cumple los estándares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, entendidos como "mínimos", y (ii) si satisface las específicas necesidades de estas comunidades campesinas, para su preservación como comunidad y para el adecuado desarrollo de los planes de vida de sus miembros.

Ahora bien, es claro que ni en la legislación colombiana ni en la jurisprudencia de la CCC se han desarrollado mecanismos especiales para las comunidades campesinas, que les permitan obtener a unos "costos razonables" con sus condiciones económicas el reconocimiento de su propiedad y que dicho reconocimiento se dé en condiciones que les permitan preservarse como "comunidades" en el espacio físico en el que se han desarrollado.⁵⁶ Lo anterior, a pesar de que estas comunidades tienen en común con indígenas y afrodescendientes: (i) la estrecha relación del uso y goce de las tierras que ocupan desde hace varias décadas con su existencia como comunidades y con la realización de los planes de vida de cada uno de sus miembros⁵⁷ y (ii) el hecho de que están igualmente expuestas al despojo de sus terrenos por parte de poderes que actúan al margen de la ley y de agentes económicos importantes.

Por supuesto, esta omisión no concuerda con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual, el ámbito de protección de la Convención Americana, dependiendo del contexto, abarca situaciones en las que no medie título formal y existe en favor tanto de individuos, como de comunidades. Jurisprudencia en la que se reconoce que en la protección del derecho a la propiedad se deben atender las necesidades particulares de las personas, en la medida en que, por ejemplo, su relación con los bienes trascienda de lo económico o material y esté íntimamente ligada con su plan de vida, con su referente social básico.

En el caso colombiano, consideran los autores, con mayor razón, pues se trata de grupos bajo unas amenazas mayores de las normales, toda vez que están en un escenario de conflicto armado. Todo lo cual justifica "convencionalmente" que tengan un trato igualmente "especial", aunque no necesariamente "idéntico" al de indígenas y afrodescendientes.

Al respecto, es preciso recordar que la Corte ha señalado que el "deber de adecuar el derecho interno" que tienen todos los Estados Parte de la Convención implica la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio.⁵⁸

De acuerdo con lo anterior, para que sea "convencional", en cuanto a la protección de este tipo de comunidades campesinas, es preciso que la República de Colombia modifique su régimen de la propiedad, en el ámbito rural, con el fin de que se les garantice por lo menos:

• Su preservación como comunidad, por ejemplo, reconociendo el "ámbito comunal" de estas tierras, de modo que se limite la expansión de empresas económicas ajenas a la comunidad y que sirva para el desarrollo cercano de la provisión de servicios públicos, como el agua potable, la salud y la educación, pero admitiendo la posibilidad de que estén parceladas para el uso individual de sus miembros.
• Condiciones especiales para el desarrollo de los procesos judiciales de propiedad de las tierras que han poseído durante décadas, por ejemplo, con asistencia jurídica gratuita y con procedimientos y términos acordes con el contexto rural.⁵⁹
• Limitaciones a las posibilidades de enajenación y de constitución de gravámenes sobre dichas tierras, de modo que se disminuya el riesgo de que los miembros de estas comunidades sean víctimas de "ventas forzadas".
• Disposiciones especiales que eviten, por completo, que las tierras incluidas dentro de ese "ámbito comunal" puedan ser adquiridas por medio de la "prescripción adquisitiva del dominio", de modo que se haga inane la estrategia de desplazarlos de manera forzada para despojarlos de sus tierras.

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