Fecha de recepción: Septiembre 2 de 2008 Fecha de aceptación: Noviembre 18 de 2008

RESUMEN

En el presente texto se presentará al lector cómo la sistémica y la cibernética sirven al derecho para estructurar así una Teoría Sistémico- Cibernética del Derecho (en adelante TSCD). Mediante la TSCD se podrá dar respuesta a diversos interrogantes iusfilosóficos, obteniendo de esta manera una visión del derecho más completa de las que hasta ahora se nos han ofrecido. Para lograr tal cometido, se expondrá cómo la metodología y la epistemología sistémica y cibernética irrumpen en el mundo jurídico, para luego enumerar algunas características de una posible TSCD y los problemas a los que esta visión del derecho ofrece algo nuevo.

La TSCD constituirá –así lo esperamos– el paradigma que la complejidad de los temas y sistemas del derecho (nacionales, internacionales, trasnacionales, etc.) requiere para hacer frente a la crisis de su funcionamiento práctico y de su investigación científica y filosófica.

Palabras clave: cibernética, sistémica, teoría de los sistemas jurídicos, derecho, teoría sistémico cibernética del derecho.

ABSTRACT

1. INTRODUCCIÓN

Hemos creído y considerado que tanto la sistémica como la cibernética constituyen útiles herramientas epistemológicas y metodológicas de lectura de lo jurídico y, por tanto, elementos fundamentales para la construcción de un nuevo modelo iusfilosófico¹. Mediante ellas, estimamos que pueden resolverse diversas dudas iusfilosóficas y obtenerse una visión más apropiada del derecho en el siglo XXI. A las respuestas que resulten de la aplicación de dicha metodología y epistemología en los debates iusfilosóficos y a ese cuadro más dinámico y complejo, es lo que llamaríamos una teoría sistémico-cibernética del derecho (en adelante TSCD).

Mediante el presente artículo pretendemos efectuar una primera aproximación a ella, a través de una reelaboración y síntesis de lo que han expuesto sobre el tema sus autores tanto en trabajos impresos como en publicaciones efectuadas en Internet², con el fin de ir elaborando una teoría del derecho más acorde con estos tiempos, tan diferentes de aquellos de los positivistas y aun de los trialistas o tridimensionalistas y ni hablar de los iusnaturalistas, sean estos de impronta teológica, racionalista, neoclásica, etc.

Ahora bien, ¿cómo iniciar nuestro acercamiento a una TSCD? Creemos que la manera de lograrlo es por medio de una reflexión sobre lo que en el mundo iusfilosófico se ha conocido como la teoría de los sistemas jurídicos. Esa será nuestra puerta de entrada a una TSCD, para luego centrarnos en la enunciación de sus características centrales que, como verá el lector, no son acabadas sino propuestas que se plantean. En fin, todo está por construir. Lo que aquí pretendemos es aportar ladrillos para ese edificio.

Para finalizar, agradecemos al profesor ENRIQUE CÁCERES NIETO por sus observaciones al presente trabajo. Obviamente, la responsabilidad de lo dicho recae exclusivamente en nosotros.

1. TEORÍAS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Mucho se ha debatido en torno a si el derecho es un sistema o no lo es. Y peor aún, en caso de aceptar la teoría de los sistemas jurídicos, qué entender por sistema. Es fácil observar que ha predominado en la teoría del derecho la concepción que lo identifica con un sistema, pero al momento de considerar qué entienden estas escuelas y autores por sistema, encontramos una proliferación de significados.

Pero antes de entrar en ello queremos explicitar, muy brevemente, lo que es para nosotros un sistema (lo que no se corresponde con otras posturas que en la iusfilosofía se han dado y que más adelante se enunciarán), para lo cual usaremos las palabras del sistemista CHARLES FRANÇOIS: "(el sistema es) una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico"³ (p. ej.: un hombre, un aparato de aire acondicionado, un automóvil, una ameba). Un sistema, desde esta óptica, es un todo que funciona y que no puede ser dividido en partes independientes que cumplan esa misma función. Entonces, la condición de sistema no es una cualidad intrínseca de las cosas, sino una actitud o apreciación de cada uno, por lo que cuando decimos que tal cosa concreta o abstracta es un sistema, deberíamos decir que la consideramos un sistema. En consecuencia, la sistémica no estudia los sistemas a partir de sus elementos básicos o últimos sino tratándolos a partir de su organización interna, sus interrelaciones recíprocas, sus niveles jerárquicos, su capacidad de variación y adaptación, su conservación de identidad, su autonomía, las relaciones entre sus elementos, sus reglas de organización y crecimiento, su desorganización y destrucción, etc.

Sin embargo, la forma como empezamos este capítulo pone en evidencia una tensión: vamos a hablar de sistema desde la tradición jurídica cuando para nosotros el concepto del que partimos nos arroja otro tipo de respuestas. Creemos, no obstante, que esta tensión se resolverá asumiendo la tradición en vez de desecharla, la cual en tres fases ha significado el concepto de sistema, queriendo nosotros afirmar que ahora emerge una cuarta significación del término, que es justo el concepto al que nos adscribimos.

Las diferentes concepciones tradicionales de sistema jurídico, al sentir de NORBERTO BOBBIO, pueden ser clasificadas en tres grandes grupos⁴. La primera acepción sería entender sistema como un orden derivado de una estructura jerárquica deductiva (como sería decir que el derecho es una expresión derivada de unos "Principios generales del derecho" que irradian normas de inferior jerarquía hasta llegar a la norma concreta y particular en cascada normativa). De esta manera, existiría sistema en tanto hay normas superiores que dan unidad y criterio claro de identificación de lo que hace parte del mundo jurídico.

El segundo grupo considera sistema como un orden inductivo, algo así como lo que pregonó el realismo (tanto el sociológico de SANTI ROMANO⁵ y de OLIVECRONA⁶, como el judicial de Ross⁷), donde la jerarquía se establece de pautas concretas en la sociedad que van en ascenso, permitiendo criterios de identificación de lo que hace parte de ese sistema, criterios que van de abajo hacia arriba. Claro está que BOBBIO señala que el mejor ejemplo de este orden inductivo sería el propuesto por SAVIGNY en su "System des Heutigen Römischen Rechts" (Berlín, 1840). Según BOBBIO, cuando el alemán pregona la ciencia del derecho entiende el derecho como sistema en tanto pasa a ser ciencia (y como la ciencia es natural, entonces el sistema que tenía en mente SAVIGNY era inductivo⁸).

El tercer concepto, según BOBBIO, es el siguiente: "Se dice que un ordenamiento jurídico constituye un sistema porque en él no pueden coexistir normas incompatibles"⁹. Así, el concepto de sistema del que parte BOBBIO, y que toma en alguna medida de KELSEN, es el de entender por sistema un edificio jurídico jerárquico y por tal, lógico (en cuanto no hay contradicciones ni lagunas)¹⁰. No es propiamente deductivo ni inductivo en la medida que no centra su argumento en que la identificación de lo que es derecho no viene tanto de prácticas sociales (la previsibilidad de la decisión judicial o la existencia de un conjunto normativo en un organismo social concreto, según el caso), sino de la imposibilidad de encontrar contradicciones y lagunas en la respuesta que el derecho da a quien le indaga por algo. No obstante, bien podría ser que se defienda el tercer significado del que habla BOBBIO sin negar un criterio deductivo (como sería, por ejemplo, indicar que no hay lagunas ni contradicciones porque existe un sistema jerárquico establecido por una norma fundamental de estatus superior) o inductivo (como en el evento de sostener que no hay contradicciones ni lagunas porque en el ejercicio judicial de previsibilidad de lo que es derecho así se contempla).

Este tercer criterio, que nos recuerda de alguna manera el concepto tradicional de sistema en otras disciplinas, se centra en el concepto de orden como la prueba reina de la existencia de un sistema jurídico, de manera tal que si la Teoría General del derecho dice –discursivamente– que en lo jurídico no hay lagunas (en virtud del principio de plenitud hermética del derecho)¹¹ o es identificado –discursivamente– como un sistema en orden jerárquico, entonces el derecho –en la realidad– es un sistema.

Pero es justo este aspecto que, según los autores del presente trabajo, parece un salto al abismo, en la medida que los sistemas de primer orden no corresponden a patrones de tal logicidad. Los trabajos tan adelantados de la sistémica en varios campos del saber apuntan a la imposibilidad real de tal tipo de sistemas.

Igualmente, los sistemas de segundo orden, es decir, elaboraciones o construcciones de explicación o modelización de otros sistemas, tampoco pueden ser entramados con respuesta lógica previsible en su totalidad¹².

Cuando la teoría del derecho dice que en él no existen lagunas, o cuando la dogmática identifica el derecho en el mismo sentido, estamos frente a un sistema de segundo orden. Lo problemático es que un sistema de segundo orden es pretendido como el mismo sistema de primer orden, lo que significa que el discurso pretende reemplazar el derecho mismo. ¿Esto es posible? Creemos que no.

La única manera, siguiendo los planteamientos de lo que es un paradigma sentados por KUHN¹³, de que un sistema de segundo orden sea de logicidad y previsibilidad del rango deseado por los defensores del tercer tipo de concepción de sistema, es que haya un consenso tal entre las elaboraciones jurídicas y los dogmáticos en el mismo sentido. Bastaría mostrar entonces una contradicción en el subsistema normativo para probar que sí hay elementos no-ordenados en el sistema. ¿Es posible encontrarlos? Sí, y se expondrán dos casos hipotéticos, pero no por ello alejados de la realidad judicial: 1) ¿Qué sucedería si una norma de inferior categoría transgrede una norma superior y el órgano encargado de velar por la armonía material del sistema normativo sentencia que no hay tal violación? Pensemos el caso en que una ley ordena una sanción determinada y el juez que aplica dicha norma establece una sanción diferente y la sentencia es ratificada por las instancias respectivas pasando a ser cosa juzgada; o cuando un decreto viola abiertamente un mandato legal, pero el tribunal encargado de velar por la supremacía legal, por el motivo que fuere, sentencia que no hay tal violación, dejando en firme la norma, lo que implica una sentencia "contra legem". En este caso subsistirán dos normas contradictorias (la sentencia y la norma, la ley y la constitución, en los ejemplos antes dados), sin que pueda decirse que una dejó de ser jurídica¹⁴. 2) ¿En un sistema es posible encontrar elementos armónicos entre sí? No existe sistema sin posibilidad de movimiento, lo que, a su vez, supone contradicción y conflicto como motor de supervivencia, cosa que no solo ha detectado LUHMANN¹⁵ sino más recientemente los sistemistas jurídicos NIKOLAOS INTZESSILOGLOU¹⁶ y el coautor de este trabajo, ERNESTO GRÜN¹⁷, entre otros. Pensemos el caso de un choque entre principios constitucionales que pone en evidencia la contradicción normativa: una persona accidentada y recluida en un hospital estatal, por motivos religiosos, no da la autorización para una transfusión de sangre que es considerada como necesaria e inevitable. En este caso, ¿debe primar la libertad religiosa o el derecho a la vida? ¿Acaso no se evidencia una contradicción normativa-constitucional que no puede resolverse con los criterios tradicionales de solución de conflictos legales como lo son el jerárquico, el especial y el temporal? Un derecho fundamental no es superior a otro, pues ambos están consagrados en la propia constitución, además de aceptarse tal cosa se estaría ante una tiranía que tanto atacó N. HARTMANN; un derecho fundamental no es más especial que otro; un derecho fundamental no es anterior o posterior al otro. En fin, se requiere la ponderación que no elimina el conflicto en el seno del derecho sino que establece órdenes de precedencia en el caso concreto.

Entonces, creemos que existen lagunas y contradicciones dentro del sistema jurídico, máxime hoy día con el renacimiento de posturas cercanas al iusnaturalismo (que fundan sus esperanzas del cumplimiento del modelo constitucional estatal en jueces cada vez más libres frente al mandato legal en la aplicación de una razón práctica jurídica¹⁸). Este modelo, de gobierno de los jueces¹⁹, amplía el rango de interpretación discursiva y aplicación fáctica del derecho que termina siendo imposible sostener en ella la existencia de un orden jerárquico estático que niegue las lagunas²⁰. Es explicable así porque ese positivismo fuerte de negación de la contradicción se enfrenta a la postura neoconstitucional que tánto la maximiza para poder predicar la libertad judicial frente a los mandatos tomados como superiores y jerárquicos por la exégesis²¹.

Si bien los ejemplos anteriores no son los únicos que permiten hablar de un sistema jurídico diferente del tercer modelo planteado por BOBBIO, ya puede afirmarse que hay algo que no ha sido atrapado en aquella clasificación tan citada en la ciencia jurídica. ¿Estamos entonces frente a un cuarto modelo de sistema para el derecho? Creemos que sí. Este cuarto modelo de sistema no es otro que el planteado por la TSCD, con las características que a continuación enunciaremos.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA TSCD

Son varias las características que la TSCD puede observar en el sistema jurídico, entendido este como un cuarto modelo de lo que es sistema para el derecho.

A continuación expondremos algunas de esas características, pero de ninguna manera se trata de una enunciación taxativa.

2.1. El sistema jurídico no se agota en el subsistema normativo (es decir, no se limita a un deber ser expresado según una estructura lógica determinada).

Esto nos lleva a considerar el positivismo normativista o estructuralista, el realismo funcionalista y el iusnaturalismo como miradas insuficientes del derecho, observaciones parcializadas, fragmentadas, ignorando así un complejo andamiaje, como el que presenta el derecho en el mundo globalizado de este siglo XXI. Pero lo más grave de esas posturas teóricas es que tienden a considerar su punto de visión como el único existente, de manera tal que para el formalismo jurídico colombiano²⁴ (escuela del positivismo normativista) el sistema jurídico se reduce al subsistema normativo, o cómo para el iusnaturalismo axiológico el subsistema normativo está en una relación jerárquica preestablecida con unos valores identificados como superiores por esta misma escuela, conduciendo a otro reduccionismo igual de peligroso que el del formalismo.

En conclusión, el derecho no se agota como sistema en lo normativo, pero no prescinde de él, tal como ya lo había señalado el tridimensionalismo. En consecuencia, las miradas estructuralistas están limitadas en su observación sistémica. Pero de igual manera, las miradas no estructuralistas están también parcializadas en tanto tienden a minimizar las relaciones de complejidad entre los subsistemas, para terminar privilegiando uno sobre los otros.

Además, el sistema jurídico, al ser un sistema complejo compuesto de elementos de distinto origen y función (como normas, hechos, valores, etc.), implica que sus agentes se vean abocados a tomar decisiones o a resolver situaciones teniendo en cuenta dicha complejidad. Así, el legislador, cuando se aboca a proyectar una norma, procede sistémicamente, al igual que el abogado que presenta la defensa de su cliente²⁵. Es decir, en todos estos casos el sistema que están usando está integrado por estos elementos y lo que importa a una TSCD son las interrelaciones que se establecen entre ellos y con el entorno, pues como lo expresó BOTERO: "el derecho entendido como una especialización sin fragmentación no es más que una confluencia de una postura sistémica compleja (que reconoce la interacción de lo que estudia con lo biológico, lo social y lo ambiental), interdisciplinaria (e incluso transdisciplinaria) y constructivista (metodología de investigación basada en problemas)"²⁶.

2.2. El sistema jurídico implica las intenciones y los deseos de conducción de la sociedad.

Entonces el sistema jurídico no es solo cómo "en verdad" opera el derecho, sino que hay que reconocer que hay elementos axiológicos que intentan conducir la sociedad a través del derecho mismo a otros escenarios (es decir, no se agota en el ser del deber ser). De esta manera, el derecho no solo describe conductas, sino que además las valora (teoría de la ciencia bifronte²⁷), lo que se logra, obviamente, con la relación entre el sistema jurídico y los sistemas político y moral.

Pero ese aparato descriptivo (descriptivo para el investigador, en tanto lo ve como un objeto con información contenida en sí misma, como lo sería, por ejemplo, el decir que A es delito y que B es lícito), implica una conducta que se desea no se realice o que se realice (ya sea eficacia material o eficacia simbólica)²⁸. La parte valorativa del derecho no es neutral ni moral ni políticamente; entonces, el derecho como sistema actuante en la sociedad, no es puro frente a los otros sistemas con los que se comunica.

2.3 El sistema jurídico no se agota en valoraciones de cómo queremos que sea la sociedad o cómo queremos que sea el derecho (es decir, no se agota en el deber ser del deber ser).

El derecho cumple de manera compleja funciones de ser y deber ser en varios grados²⁹. Sirva exponer un caso: Una norma X tiene una información como lo sería, por ejemplo, decir que quien matare a otro incurrirá en una sanción penal. Para el investigador, esta información es una descripción, pero igualmente hay un deber ser en su esencia (quien matare a otro deberá incurrir en pena de prisión), lo que es más claro para el jurista. Pero además, la mirada que sobre el derecho mismo se hace puede ser sobre cómo ES el derecho en un momento y en un lugar concreto, o cómo DEBE SER el derecho en un momento y en un lugar concreto. Entonces hay una visión descriptiva como una valorativa del mismo. Esto nos lleva a ver que hay un SER/DEBER ser que, a su vez, puede ser visto desde el ser o desde el DEBER ser. Pero incluso, podría pensarse en cómo el DEBE SER el DEBER SER del DEBER SER (sería el caso de juzgar a la doctrina por sus consideraciones de cómo debe ser el derecho mismo desde su faceta valorativa –caso en que se critica una escuela jurídica justo en lo que propone debería ser el derecho–).

Otro ejemplo podría aclarar este aspecto, ahora no con una norma sino con todo un sistema jurídico. El sistema jurídico argentino, por ejemplo, es una realidad social que puede ser descrita (contemplación desde el SER) a la vez que es en sí mismo un conjunto de postulados deontológicos (DEBER SER). Pero además, podemos valorar ese sistema jurídico nacional para señalar si nos gusta o no, que, dicho con otras palabras, no es más que afirmar cómo debe ser (para nosotros) ese DEBER SER (faceta deontológica o normativa del derecho fruto del hecho de que son mandatos) –SER (en tanto el derecho nacional es una realidad descriptible, que constituye la faceta funcionalista-realista). De esta manera se está dando lugar a valoraciones (faceta moral del derecho desde la óptica de un observador que generalmente es un operador jurídico). Pero esa misma valoración moral del derecho argentino (que es un DEBER SER del DEBER SER–SER) puede ser descrita por un investigador (SER del DEBER SER del DEBER SER–SER) o nuevamente valorada por un operador jurídico (DEBER SER del DEBER SER del DEBER SER–SER del derecho nacional argentino).

El siguiente cuadro aclarará este análisis que es una herramienta útil al momento de distinguir los diversos grados y las diversas cualidades de los juicios que en torno al derecho (o en torno a una norma o institución jurídica) pudiesen hacerse:

Este esquema, que puede prolongarse hasta el infinito, logra una gran precisión en nuestras observaciones (pues bien podría hacerse una descripción de una teoría que propugna por un cambio de una norma, es decir, SER del DEBER SER del DEBER SER), y permite sostener que las valoraciones de cómo queremos que sea el derecho no lo agotan, pero tampoco le son ajenas.

En consecuencia, cuando se describe y/o se valora el derecho (o una norma o una institución jurídica), esto puede hacerse en grados hasta el infinito, pero siempre, en cualquier escalón, hay un observador que describe y/o valora qué es determinante en su observación que es igualmente gradual.

Esto nos lleva a considerar en este aspecto, como en otros expuestos en el presente trabajo, que, como ha señalado HEINZ VON FOERSTER, el observador influye sobre lo observado³⁰, que el sistema incluye a quien lo observa.

2.4. El sistema jurídico no es puro, ni mucho menos puede estudiarse como si lo fuera, en tanto es un sistema abierto al entorno y en continuo movimiento.

También esta característica supone hacer algunos comentarios en torno a su función autopoiética entendida como autoorganización³⁴. El derecho es autopoiético o autoorganizado siempre y cuando se entienda que tal función no implica un cierre del sistema frente al entorno. Claro está que como modelo de segundo orden, y desde un ámbito formal, podemos explicar sin necesidad de referentes externos la movilidad normativa³⁵, pero esta postura presenta varios límites: 1) El propio KELSEN reconoció que, en ciertos momentos excepcionales, la nomodinámica obedece a situaciones del entorno, como por ejemplo, la revolución, la costumbre y el desuso, en las cuales la entrada o salida de una norma del sistema jurídico depende de la eficacia (esto es, de una acción y omisión social). 2) Cuando el observador no solo se pregunta por la forma de operar la movilidad en situaciones no excepcionales, esto es, en el desenvolvimiento cotidiano del derecho estatal (que, por cierto, ya es un presupuesto ideal), sino que además se interroga por el contenido de esas normas, tiene que incluir en sus descripciones-valoraciones el entorno. 3) El procedimiento nomodinámico tiene en su fondo una apuesta no (exclusivamente) jurídica, como lo es el Estado, el legislador, el constituyente, etc.

Así, si se cree que ser autopoiético o autoorganizado supone un proceso de autocreación sin necesidad del entorno, el derecho no tendría tal cualidad. El derecho es un subsistema social (que bien podría ser asemejado funcionalmente al inmunológico en el sistema biológico), por lo cual su proceso de autoconstrucción no es ajeno al intorno social (relación con los otros subsistemas) ni al entorno que rodea lo social en su sentido más amplio.

Este proceso autopoiético o autoorganizado abierto, si se nos permite usar tal expresión, pone de relieve que el derecho no es, sistémicamente hablando, un sistema puro, pues no puede prescindir en su conformación de lo político, lo social, lo moral, etc. Además, un sistema de segundo orden, una modelación, tampoco es neutro. Entonces, ni en un primer grado, ni en uno segundo, el derecho es puro en tanto como fenómeno social no es un entramado absolutamente diferenciable, y como modelo no se podría pensar en planteamientos jurídicos sin ideologías o sin cogniciones intencionadas.

Esto es consecuente con afirmar que en el enfoque sistémico la identidad del sistema se la da el observador o el operador jurídico. Como lo hemos señalado al comienzo de este trabajo, "la condición de sistema no es una cualidad intrínseca de las cosas, sino una actitud o apreciación de cada uno, por lo que cuando decimos que tal cosa concreta o abstracta es un sistema deberíamos decir que la consideramos un "sistema".

2.5. Si observamos el complejo panorama de la globalización con sus diversos procesos que, desde hace algunos decenios, se están produciendo en la esfera de lo jurídico y que se están desenvolviendo con pautas muy disímiles y aun contradictorias, a velocidades muy diferentes y con propósitos propios en los diversos ámbitos, desde el ángulo de la filosofía y la teoría del derecho se hace sumamente difícil, casi utópico, pensar en una teoría general, clara y sistemática (en términos de jerarquía preconcebida o estática) como la que se pretendía construir en el siglo pasado.

Hoy día estamos asistiendo a lo que podríamos caracterizar como una auténtica mutación genética del derecho: cambian los actores del proceso jurídico, cambian las modalidades de producción y funcionamiento de las reglas jurídicas; en fin, lo jurídico se transforma radicalmente. De esta forma, debemos tener presente que cambia la epistemología del derecho en general, pero en particular cambia de episteme el derecho forjado en la tradición iuspositivista; tradición que ha sido, de alguna manera, la que originó la creencia en la posibilidad de crear una concepción unitaria, general, clara y jerárquica del derecho, creencia que se intentó materializar durante años en los estudios de "teoría general del derecho". Esto nos permite afirmar que se podría hablar de sistema jurídico en singular si lo que se pretende es hacer una TSCD como modelo (sistema de segundo orden) que identifique patrones estructurales y funcionales relativamente comunes, pero la TSCD más que identificar esos patrones comunes buscaría plantear un nuevo lenguaje que habilite al investigador para una lectura más eficiente de los sistemas jurídicos, estos sí en plural. En otras palabras, creer en una teoría general del derecho que permita la precomprensión total de los sistemas jurídicos particulares es un gran error epistemológico, por fallar tanto en el discurso epistemológico como por incapacidad de comprender la movilidad de la propia episteme de los sistemas jurídicos dinámicos por naturaleza.

Por otra parte, la idea de una "teoría general del derecho" surge en una época eurocéntrica, en el siglo XX. Pero hoy en día, en un mundo mucho más complejo e interrelacionado, en que adquieren relevancia sistemas jurídicos de tan disímil estructura como la de muchos países mahometanos (con su aplicación de la "sharía", por citar un caso), el sistema jurídico de China, los novedosos sistemas jurídicos propios del mundo globalizado, como la lex mercatoria, la lex retis, entre otros, se hace problemático seguir hablando de una "teoría general" que crea a pie juntillas que no hay mayor variabilidad o deriva genética en los sistemas jurídicos.

Pero si bien es cierta la existencia de múltiples sistemas, de movilidad, de temporalidad y de evolución, esto no implica, como ya se dijo, que no se pueda hablar de una TSCD siempre y cuando esta se caracterice justamente en (i) negar la posibilidad de creer que los sistemas pueden ser comprendidos a priori, y (ii) en rechazar la opción de una teoría que justifique, explique o comprenda (según el paradigma que se adopte) todos los sistemas presentes. La TSCD partiría de la negación de un solo sistema, y por tanto, de la imposibilidad de un solo sistema de comprensión o sistema de segundo grado; pero ya afirmar que no hay un solo sistema de comprensión ya es UNA teoría que puede ser aplicada, por lo menos en este aspecto, a todos los sistemas. Entonces, en conclusión, bien puede hablarse de teorías sistémico-cibernético-jurídicas o una teoría general sistémico-cibernético-jurídica, dependiendo todo del punto de vista asumido y del campo de investigación que nos planteemos.

Esto nos remite a lo que escribió el profesor ENRIQUE CÁCERES NIETO (Universidad Autónoma de México): "no es verdad que una supuesta estructura de la realidad determine nuestras teorías, sino más bien nuestras teorías las que determinan lo que podemos construir como realidad. La teoría general de sistemas constituye una manera específica de estructurar el mundo, con su propia ontología de constructos conceptuales, la relación establecida entre ellos y su propia metodología, a partir de la cual se obtienen modelos desde los que se concibe la realidad de cierta forma. Sin embargo, a diferencia de aquellas, la teoría general de sistemas no constituye una materia acotada que se ocupe de un grupo particular de fenómenos, como ocurre con la química o la física; ni tampoco es una materia que haya surgido de la superposición de problemas preexistentes como sucede con la bioquímica. La teoría general de sistemas constituye una metadisciplina cuya materia virtual es prácticamente cualquier otra disciplina. Su mérito principal consiste en permitir elaborar infinidad de modelos explicativos en prácticamente todas las áreas del conocimiento con una gran economía conceptual y reglas de procesamiento de la información de tipo metodológico que le son propias. Como sucede con toda teoría, las explicaciones resultantes de aplicar la teoría general de sistemas son el producto de constructos conceptuales de los que se predican ciertas propiedades, funciones o leyes, que se atribuyen a las entidades con las que se instancia la teoría al momento de elaborar explicaciones o modelos"³⁶. Y como nos lo ha señalado el profesor CÁCERES, es en este aspecto donde se encuentra la piedra de toque de la necesidad de hacer un viraje sistémico, es decir, usando terminología clásica podría decirse que el explanandum ha mutado y por lo tanto se requiere de un explanans diferente³⁷.

2.6. El sistema jurídico es dinámico, pero dentro de su dinamismo se generan jerarquías no estáticas.

Esto es consecuencia de aceptar que en el sistema jurídico hay lagunas, hay vacíos, hay conflictos, hay entropía. Pero la aceptación de cierto desorden, en los términos anteriores, no supone hablar de la inexistencia de jerarquías en varios de los subsistemas jurídicos. Así, por ejemplo, en el subsistema normativo, existe una fuerte creencia de los operadores jurídicos, sustentada en varias premoniciones normativas, en que no todas las normas tienen el mismo rango de aplicabilidad. Entonces, el movimiento del subsistema normativo mismo (movimiento que supone una interrelación con otros subsistemas jurídicos y con el entorno del sistema jurídico) supone la aparición de jerarquías (asunto que de alguna manera trabajó el realismo judicial escandinavo cuando analizó las jerarquías normativas a partir del proceso de aplicación judicial del derecho³⁸).

Pero estas jerarquías que surgen en el sistema jurídico (entre los subsistemas) y especialmente en su subsistema normativo (entre sus elementos; por ejemplo: para muchos sistemas jurídicos contemporáneos la constitución es superior a la ley), no son absolutas ni estáticas, pues desde el mismo momento en que una jerarquía se establece como definitiva en un sistema, este se niega a su evolución. Las jerarquías cambian siguiendo patrones de temporalidades, y fruto no solo de lo que debe ser el derecho (que supone, entre otras cosas, las partes valorativa y normativa), sino también que cambian conforme a lo que es el derecho (que implica, especialmente, la parte descriptiva).

Esta visión dinámica de las jerarquías es aceptada incluso por tesis positivistas analíticas. Dicen así BULYGIN Y MENDONCA : "Debemos tener presente, pues, que los sistemas jurídicos no son meros conjuntos de normas, sino estructuras jerárquicas; que existen ciertas relaciones jerárquicas entre las normas pertenecientes a un sistema jurídico"; luego afirman: "si por 'sistema normativo' entendemos un conjunto ordenado de normas, entonces toda modificación de las relaciones ordenadoras modifica automáticamente el sistema mismo"³⁹; pero, a diferencia de estos autores, creemos que la jerarquía no es la que aporta la dinamicidad al sistema, sino todo lo contrario.

En consecuencia, los conceptos del derecho se hallan estrechamente relacionados entre sí por razones de interdefinibilidad, como en la nomoestática kelseniana; pero también lo están en forma dinámica en la medida que el derecho contiene mecanismos que lo autorregulan y automodifican. Por tanto, la autorregulación depende de cierta forma de retroacción (feed-back), pues desde los propios mecanismos del derecho se advierte que algunos resultados no son normativamente adecuados (casos de contradicción, laguna o inconstitucionalidad) y esa información se transforma en acción correctora (derogación, modificación, interpretación, construcción jurisprudencial). El tejido del derecho se va regenerando constantemente, con lo que satisface la función de autopoiesis o de autoorganización.

Para quienes veían los sistemas jurídicos como sistemas cerrados, el problema de las llamadas "lagunas del derecho" resultaba poco menos que insoluble: o bien se negaba dogmáticamente su existencia, o bien se imaginaban mecanismos de interpretación para su llenado. Si el tema es pensado como abierto a un entorno, las lagunas serán cubiertas por elementos provenientes de ese entorno, así como el organismo vivo obtiene su alimento del ambiente.

2.7. El trialismo (en sus diferentes manifestaciones) dio elementos importantes para entender el derecho, pero no lo comprende como un sistema (por lo menos no como aquí concebimos un sistema).

El trialismo o tridimensionalismo, en cualquiera de sus manifestaciones hasta ahora presentes en el campo de la filosofía del derecho, ha dado grandes aportes especialmente para la superación de encarnizados debates entre estructuralistas, funcionalistas y iusnaturalistas. No obstante, el trialismo, si bien es un paso hacia la TSCD, no logra llegar hasta lo que esta última propone: un cuarto modelo de sistema para la lectura de los sistemas jurídicos.

Resulta que el trialismo supone que el derecho es una sumatoria de preconcepciones de la realidad del derecho, de los valores jurídicos y de las normas. Pero dicha postura es fundamentalmente mecanicista, lo que hace creer que la comprensión de lo jurídico es un proceso causal de sumatoria, coherente, claro, disponible y planeable. Dicho en palabras del profesor ATIENZA: "Con ello (el trialismo) se trata de ofrecer un panorama del derecho más completo que el que resulta de cada una de las anteriores perspectivas, pero se corre el riesgo de incurrir en una especie de sincretismo jurídico, en que la pérdida en cuanto a la nitidez que ofrecían las versiones parciales no resulte compensada por una visión que verdaderamente vaya más allá, esto es, que sea algo más que una mera yuxtaposición de elementos"⁴⁰.

En cambio, la TSCD considera que el derecho (como sistema de primer orden) no puede reducirse a tres esferas. La enunciación exacta del número de esferas depende de cada sistema jurídico en particular, por lo que en la TSCD solo podrá afirmarse que no es posible una reducción a tres.

Dicho de otra manera, el derecho no se reduce en los análisis que desde la ciencia del derecho pueden hacerse ni desde la realidad de lo jurídico, a tres ámbitos: el normativo, el funcional y el valorativo. Si bien estos ponen en evidencia la mayoría de las posturas iusfilosóficas hasta ahora planteadas (el estructuralismo, el funcionalismo y el iusnaturalismo), bien caben conexiones no fácilmente atribuibles en dichos ámbitos o en las teorías antes aludidas como, por ejemplo, la pregunta por la vinculación entre los componentes de la biología humana con el derecho que no corresponde siquiera a los modelos funcionalistas preocupados más por una teoría de la eficacia jurídica.

Así, la TSCD evitará estos reduccionismos del derecho a un número determinado de ámbitos o de posturas teóricas, pues se parte de que cualquier enumeración que se haga no podrá ser exhaustiva.

2.8. La teoría sistémica disuelve buena parte de los debates entre iuspositivismo-iusnaturalismo-realismo.

Esto sería el gran aporte de la teoría sistémica a la filosofía del derecho, y sería una consecuencia teórica de la característica inmediatamente anterior (2.7). Si el derecho es un entramado complejo, mal se haría en un sistema de segundo orden (es decir, de un sistema de teorías y comprensiones sobre el derecho, como lo sería el iuspositivismo, el iusnaturalismo, el realismo, el trialismo, etc.) reducir el sistema analizado (es decir, el derecho mismo, que sería el sistema de primer orden) a ciertos valores, a la realidad, a la norma, etc. Esto lo explicamos con un ejemplo: si el iusnaturalismo teológico en su vertiente tomista considera una jerarquía entre ley eterna, ley natural y ley humana, esto es predicable de la construcción que ese sistema de segundo orden ha hecho; pero reducir el derecho mismo (es decir, el sistema de primer orden sobre el que se fundan las teorías tomistas que sería un sistema de segundo orden) a la jerarquía ya anotada, sería un salto peligroso que niega la complejidad de ambos sistemas y la perspectiva límite que tiene todo sistema de segundo orden, perspectiva que puede enunciarse de la siguiente manera: una comprensión, una explicación, una teoría de un sistema no puede abarcarlo íntegramente.

Entonces, sería validable en la ciencia jurídica un estudio que se centre en un solo interés, siempre y cuando ello no llegue al punto de considerar inexistentes otros intereses de segundo nivel también visibles en el sistema de primer orden.

De tal manera, si se acepta que el derecho es un sistema con interacción constante entre varios subsistemas y entre estos con el entorno de lo jurídico, mal se haría en creer que el sistema se termina en una estructura normativa, en una función o realidad (ya sea judicial o social) o en unos principios o valores superiores emanados de la razón, de Dios, etc.

La TSCD sería en sí misma una forma, no de responder al interrogante normativista, funcionalista o iusnaturalista, sino más bien de disolución de los problemas que dieron origen a estas tres escuelas que en no pocas oportunidades se autoexcluían.

Además, la TSCD pone en evidencia las relaciones determinantes entre el derecho con sus entornos más significativos (política, economía, sociedad, etc.) desde un ángulo diferente y más preciso que el aportado por la tradición iusfilosófica. Por otra parte, permite observar los procesos de desequilibro, equilibrio dinámico, etc., que caracterizan los procesos jurídicos en el mundo actual, a la vez que incorpora el estudio y la aplicación de los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado dentro de la filosofía y la teoría jurídicas.

En conclusión, la TSCD impediría radicalismos en los que se enfocarían en cómo debe ser el derecho, en los que se centran en cómo se desenvuelve el derecho y en los que se detienen en cómo se estructura el derecho (que incluye la pregunta de qué dice el derecho).

Como podemos vislumbrar a través de lo dicho hasta aquí, la TSCD resolvería o disolvería muchos de los problemas y debates actuales de la filosofía del derecho, a partir del cambio de paradigma. Pero aquí solo enunciamos algunos de los problemas que resuelve o disuelve, pero estamos seguros de que las ventajas en la comprensión que permite la TSCD son mucho más de las enunciadas en este trabajo.

CONCLUSIONES

Las herramientas de la sistémica y la cibernética están a disposición, y creemos que serán de suma utilidad para efectuar esta tarea en un momento de grandes convulsiones mundiales en los ámbitos económico, social y político, que justifican encarar de esta manera la lucha por el derecho que ya exigía RUDOLF VON IHERING hace más de un siglo.

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