THE PENAL IMPUTATION IN THE ENVIRONMENT OF THE COMPANY AND THE STRUCTURES OMISSION: BASE FOR THEIR ANALYSIS

^*El presente trabajo tiene su origen en la exposición del autor en el marco de la Especialización de Derecho Penal del Mercosur, dictado por la Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Una versión sintética y preliminar de algunas de las tesis que aqui se desarrollan fue publicada en el año 2008 en la página de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Disponible en: http://www.acaderc.org.ar. bajo el título "Las estructuras omisivas como instrumento de imputación para delitos cometidos en el ámbito de la actividad empresarial."
^**Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Codirector del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Económico. Miembro del Comité Científico de L'altro diritto. Centro di Documentazione su carcere, devianza e marginalitá, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, Universitá degli Studi di Firenze. Miembro del Consejo Consultivo Internacional del ICEPS (International Center of Economic Penal Studies [Nueva York]). Profesor de posgrado en las universidades nacionales de Córdoba (Especialización en Derecho Penal y Especialización en Derecho de los Negocios), Buenos Aires (Maestría en Derecho Penal del Mercosur), Nordeste (Maestría en Ciencias Penales), La Rioja (Diplomatura en Derecho Penal) y Cuyo (Posgrado en Derecho Procesal Penal). Profesor de posgrado en las universidades Blas Pascal (Especialización en Derecho de Ejecución Penal), Siglo 21 (Diplomado en Derecho Penal Económico y Posgrado en Derecho de Daños) y Austral (Especialización en Derecho Penal).
Correo electrónico: cesano@ciudad.com.ar

Fecha de recepción: 2 de febrero de 2009
Fecha de aceptación: 11 de mayo de 2009

RESUMEN

El presente trabajo tendrá por objeto de análisis el alcance de la estructura omisiva como instrumento de imputación personal en el ámbito de la empresa.

Palabras clave autor: derecho penal, empresa, imputación personal, estructura omisiva.

Palabras clave descriptor: derecho penal, empresa, imputación personal, estructura omisiva.

ABSTRACT

The purpose of this paper is to describe the scope of the structure omission like instrument of personal imputation in the environment of the company.

Key words author: criminal law, company, personal imputation, structure omission.

Key words plus: criminal law, company, personal imputation, structure omission.

INTRODUCCIÓN

La regulación jurídico-penal de la criminalidad empresarial constituye hoy un fecundo campo de investigación. Los diversos capítulos que conforman el denominado derecho penal de la empresa¹ "se han especializado de forma tal que constituyen ya tópicos de la actual discusión jurídico-penal"². Así, dentro de su marco general, se da cobijo a temas tan variados, como el de la responsabilidad penal de la empresa misma, la responsabilidad personal de sus titulares, de sus órganos de conducción y representación, la responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados, etcétera. Ciertamente, el análisis de la cuestión que proponemos no puede realizarse de manera aislada.

En efecto, a la empresa -como realidad socioeconómica- "el derecho debe darle respuesta para su organización, generando medios de imputación, personificación, preferencias, en torno a [sus] bienes y relaciones a favor de los terceros. Cuando la titularidad y desarrollo de la empresa es pluripersonal[,] se afronta a través de otras técnicas de organización, como la societaria"³. En otras palabras,

[...] la empresa como organización económica puede encontrar una forma instrumental organizativa adecuada en la societaria, como medio técnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisión negocial. La empresa aparece así como actividad, nucleando bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad económica, y la sociedad es el sujeto que el sistema normativo ofrece como medio técnico-jurídico de simplificación de relaciones jurídicas generadas por la organización económica de la personificación⁴.

En este marco, resulta evidente que las cuestiones relativas a la determinación de la autoría criminal por delitos sucedidos en el ámbito de la empresa bajo una forma societaria, debe afrontar -al menos con carácter introductorio- una serie de aspectos que se presentan como particularmente problemáticos al momento de querer realizar una imputación. Aspectos tales como la estructura organizativa de la empresa, la distinción entre titularidad, poder y conducción de la sociedad y el creciente fenómeno de la administración de hecho, constituyen -entre otros- realidades que coadyuvan a acrecentar estas dificultades. Realidades cuya cabal comprensión, a su vez, exigen la conjunción de perspectivas disciplinares diversas. Por eso, lleva razón Palmero cuando sostiene que las especialidades limitan y cercenan el campo de interpretación del derecho, no siendo factible analizar materias, como las que aquí abordaremos, "si no se entiende el 'sustracto', el dato de la vida real, la composición fáctica y normativa del ente abstracto o colectivo, la dinámica propia de la actividad corporativa, así como los vericuetos técnicos e institucionales que efectivamente desencadenan el conflicto"⁵. En otras palabras, "es necesario que los operadores jurídicos actúen, en sus respectivos ámbitos, con la misma conciencia de las peculiaridades propias del mundo empresarial. De otro modo, su labor se reducirá a dar palos de ciego, cuando no a traicionar el sentido de las normas que tienen el deber de aplicar"⁶.

Conscientes de esta situación, a título propedéutico, comenzaremos nuestro desarrollo sistematizando los principales problemas que dificultan la imputación criminal en la estructura de la empresa, para luego describir las repercusiones que sobre el diseño de estrategias político-criminales generan aquellos problemas. Finalmente, partiendo de la premisa que consideramos más respetuosa de nuestro marco constitucional -esto es, fidelidad a la responsabilidad individual y negación de la responsabilidad de la empresa en sí misma-, especificaremos diversas cuestiones dogmáticas que guardan relación con uno de los instrumentos de mayor aceptación para este cometido: las estructuras típicas omisivas.

1. Los problemas para la determinación de la autoría criminal en la estructura empresaria y su proyección sobre las estrategias político-criminales

1.1. Organización de la empresa

Ha observado Silva Sánchez que en la empresa:

[...] nos hallamos ante una estructura organizada, lo que incide de modo determinante en el planteamiento y la resolución del problema de la autoría criminal. Se trata, en efecto, de una organización formal basada, en el plano horizontal, en el principio de división de trabajo y, en el plano vertical, en el principio de jerarquía. Resultado de todo ello es la conformación de ámbitos de competencia diferenciada, que abarca, a su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. Dada una estructura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva -la del empleado de la empresa de quien surge el último acto que, por sí solo o en conjunción con otros, produce el hecho delictivo- no es siempre la más relevante, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto al derecho penal clásico⁷.

Por todo esto, un destacado sector de la doctrina contemporánea -partiendo de la observación anterior- ha llegado a sostener que la pretensión de reprimir los comportamientos delictivos cometidos en el ámbito de la actividad empresarial mediante el castigo de las personas individuales, quienes pueden integrar los órganos de ésta, puede conducir a una opción donde ambos extremos resulten insatisfactorios; a saber: o la responsabilidad sólo alcanza a los individuos que conforman los eslabones últimos en el proceso de decisiones, o bien la infracción corre el riesgo de quedar impune, porque nadie reúne, con su conducta, los requisitos exigidos para imponer la sanción penal⁸.

Malamud Goti, al ocuparse de la cuestión, clasificó las dificultades que para este grupo de casos entraña la utilización de sistemas jurídico-penales de imputación individual en dos tipos: a) de carácter procesal y b) de carácter sustancial⁹. Por su parte, Esteban Righi (quien sigue en este aspecto argumentos tomados del razonamiento de Malamud) definió el alcance de ambos tipos de dificultades en los siguientes términos:

Los criterios de división y delegación del trabajo que rigen una organización empresarial se convierten en causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad. La persona jurídica es obviamente una organización destinada a realizar actividades lícitas, en la cual se pueden cometer comportamientos delictivos en el desarrollo de sus operaciones. En estas condiciones resulta difícil imputar a un alto directivo un comportamiento realizado en el seno del organismo y ejecutado por empleados. Lo que se produce es un parcelamiento de la actividad en fragmentos de conducta realizados por diversas personas, siendo normal que a ninguna de ellas se pueda atribuir el hecho ilícito porque no reúne todos los presupuestos de la punibilidad [...]. Los inconvenientes trascienden el plano procesal, pudiendo incluso proyectarse a problemas de derecho sustancial, como sucede, por ejemplo, en los delitos especiales o los que exigen la concurrencia de elementos subjetivos¹⁰.

1.2. La empresa: titularidad, poder y conducción

Los problemas para la determinación de la autoría criminal por delitos que suceden en el ámbito empresarial, no se vinculan únicamente con las cuestiones derivadas de su organización, tal cual lo acabamos de reseñar.

A ello debe sumarse que, modernamente, es muy raro que confluyan la titularidad de la empresa, el efectivo poder sobre las decisiones que se toman en ese ámbito y su conducción; y ello dejando de lado la discusión existente en el ámbito del derecho societario vernáculo¹¹, respecto a la posibilidad o no de las denominadas sociedades unipersonales, donde, si bien existe -para alguna doctrina- una suerte de reconocimiento de "tipicidad social"¹², no se verificaría una "tipicidad legal"¹³.

En efecto, la empresa moderna tiende a un crecimiento sostenido. Esta realidad exige que ella se nutra, cada vez más, de los medios económicos y financieros que le permitan su desenvolvimiento en el proceso de expansión. Esto conduce -en opinión de Vítolo- "a la fragmentación del capital utilizado mediante la incorporación de nuevos agentes que aportan capital diluyéndose, por dispersión, la incidencia de cada uno de ellos en el control de la actividad empresaria"¹⁴. De este modo, lo que otrora resultaba una constante en la empresa tradicional o familiar, esto es, la identificación entre poder y propiedad, "no se da en la empresa moderna [...] planteándose la disociación entre control y sistema de decisiones"¹⁵.

Desde otra perspectiva, actualmente tampoco puede discutirse que la complejidad del fenómeno de la empresa moderna se proyecte -en orden a su conducción profesional- en una creciente especialización y diferenciación de funciones.

Sin llegar al extremo

[...] de la posición sustentada por algunos autores que consideran, en un sentido básico, que la única función del titular de una empresa es suministrar el capital y es la gerencia o administración quien tiene la responsabilidad de dirigir la empresa y asegurar su supervivencia, es indudable que la conducción profesional -o gerencia profesional [...]- es una imposición de los tiempos modernos. Existen, cada vez más, profesionales especializados en la conducción y administración de empresas, y la movilidad horizontal en las gerencias de empresas del mismo ramo o actividad es un fenómeno frecuente en nuestros días¹⁶.

Finalmente, tampoco puede soslayarse la dinámica que se produce entre quienes aportan el capital y los que conducen la empresa; dinámica que puede llegar a encarnar cierto conflicto de intereses: quienes

[...] han aportado el capital para el emprendimiento empresario, tienden a la obtención de un máximo de lucro, pues carecen de otro interés al encontrarse disociados del poder empresario. Los que conducen la empresa, por su parte, tenderán no sólo a la supervivencia de la misma, sino también al crecimiento y la expansión, utilizando la variable del riesgo empresario, concepto totalmente opuesto al de seguridad que ilumina el razonamiento del inversor"¹⁷.

1.3. La administración de hecho

Para concluir esta propedéutica no podemos dejar de mencionar otro problema adicional que suma conflictividad a los intentos de determinación de la autoría criminal en el ámbito empresario. Dijimos recién que una de las características de la empresa moderna está dada por una tendencia a la escisión entre titularidad y conducción. Si esto ya representa cierta dificultad, con mayor razón la habrá cuando el nombramiento del administrador resulte jurídicamente ineficaz. En la actualidad, los casos de administración de hecho de una empresa son cada vez mayores¹⁸. Y los problemas jurídicopenales -desde la perspectiva de la imputación- que esta realidad genera son innumerables: la realidad económica, expresa García Cavero:

[...] presenta, en situaciones cada vez más numerosas y variadas, ciertos problemas de imputación de responsabilidad penal para aquellas personas que ejercen fácticamente funciones de administración en la empresa, pero que formalmente no son titulares del cargo de administrador -esto es, desde el caso de un nombramiento con defectos civiles, hasta la inexistencia del mismo-. Si por determinadas circunstancias no existe un órgano debidamente nombrado [...], la calificación jurídica que el tipo penal requiere en determinados casos (delitos especiales) puede significar la impunidad, tanto del administrador de derecho, como del de hecho. En el primer caso[,] por no tener la calificación personal exigida por el tipo penal para poder ser autor, y, en el segundo, por el principio de accesoriedad de la participación¹⁹.

1.4. Proyecciones sobre las estrategias político-criminales

La combinación de los diversos problemas reseñados ha conducido a que, desde una perspectiva político-criminal, se hayan elaborado distintas respuestas para abordar la criminalidad sucedida en el ámbito empresarial, propuestas que van desde soluciones intermedias que, negando la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes ideales, postulan, ora su punibilidad a título contravencional (con lo cual se traslada el problema del ámbito del derecho criminal al del derecho penal administrativo), ora la utilización -a su respecto- de medidas de seguridad, hasta el surgimiento de una fuerte corriente de opinión que propugna, directamente, la consagración de un doble sistema de imputación.

Por nuestra parte, nos hemos ocupado en investigaciones anteriores de las distintas dificultades que existen en nuestro ámbito jurídico -desde una perspectiva constitucional- a los fines de utilizar las estrategias políticocriminales recién enunciadas²⁰. Por eso, siempre nos ha parecido conveniente centrar el esfuerzo en la búsqueda de instrumentos de imputación individual que permitan establecer la responsabilidad del titular de la empresa o, en su caso, de los directores, administradores o -en fin- de quienes ostenten la conducción de aquélla y que hubiesen intervenido en el hecho punible²¹.

Entre estos diversos instrumentos -por ejemplo la autoría mediata, cláusulas de actuación por otro- la doctrina particulariza, con esta finalidad, la utilización de las estructuras típicas omisivas.

2. Las estructuras típicas omisivas como instrumento de imputación en los delitos cometidos en ámbito de la actividad empresarial

Puede decirse que la estructura de la omisión en general y, en especial la forma de la comisión por omisión u omisión impropia, se revela (en la opinión de algunos autores -luego explicitaremos nuestro criterio al respecto-) como un medio especialmente apto para superar las dificultades que ofrece la escisión entre acción y responsabilidad en el ámbito de la criminalidad de los entes colectivos²².

Siguiendo a García Cavero²³, es dable señalar que esta fundamentación a través de las formas omisivas se ha pretendido realizar sobre dos parámetros: a) por un lado, se ha recurrido a la figura de la comisión por omisión a partir de una posición de garante del titular de la empresa frente a los delitos cometidos desde la empresa y, por el otro, b) se ha propuesto la creación de un deber de vigilancia del titular de la empresa frente a posibles delitos cometidos desde ella. A continuación, nos ocuparemos de cada una de estas estrategias.

2.1. La posición de garante del titular de la empresa y los delitos de comisión por omisión u omisión impropia

2.1.1. Caracterización

Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión son las infracciones del deber de impedir un resultado de un delito de comisión.

Una de las características centrales de estos tipos radica en la posición de garante respecto del bien jurídico en que debe encontrarse el omitente²⁴.

En la doctrina comparada, una de las formas de cubrir los vacíos de punibilidad que pueden derivarse de los delitos ocurridos en el ámbito de la empresa, consiste en la configuración jurídico-penal de una posición de garantía del titular de aquélla. Si bien desde hace mucho se ha reconocido, en el tratamiento doctrinal, la posición de garantía del titular de una empresa por los delitos cometidos por sus empleados, el debate sobre su fundamento dogmático no tiene mucha antigüedad.

En el caso del derecho positivo argentino, empero, existe una dificultad adicional: la posible imputación, a través de una figura omisiva impropia, choca frontalmente con la inexistencia de tipificación a su respecto.

Ciertamente existen legisladas, en la parte especial del Código argentino, algunas figuras omisivas impropias²⁵; pero la gran mayoría de hipótesis delictivas que pueden guardar relación con el empleo de esta estructura omisiva en el ámbito empresarial no se hallan tipificadas. En tales casos, nuestros autores reconocen que el empleo de este medio aparece como la emanación de una suerte de derecho consuetudinario²⁶, objetable, desde una perspectiva constitucional, por la clara tensión que produce respecto del principio de legalidad (C. N., art. 18).

¿Cómo solucionar esta tensión?

Perdomo Torres, en una enjundiosa investigación, ha sistematizado alguna de las metodologías elaboradas al respecto. Así -recuerda el autor colombiano- que, en la concepción de Heinrich Henkel, dado que el legislador se encuentra frente a una gran variedad de posibles posiciones de garante, cuyos elementos individuales pueden ser variados e ilimitados,

[...] le resulta imposible la sistematización de dichas posiciones mediante la formación de tipos especiales. Por esto, le queda como única alternativa apartarse del intento de regulación especial y casuística y fijar la meta en la elaboración de conceptos generales e indeterminados. Sólo una cláusula general, según Henkel, puede ayudar a recepcionar esta diversidad casuística; pero no se debe tratar de una norma especial susceptible de aplicación, sino de una cláusula general que tenga solamente una función regulativa y que le dé al aplicador del derecho una directiva para la toma de decisión en el caso concreto. En consonancia con esta cláusula general[,] le corresponde a la jurisprudencia [...] en trabajo conjunto con la doctrina, la interpretación general de las posiciones de garante y su explicación a través de la puesta en relieve de grupos de casos²⁷.

Fieles a esta concepción, algunas legislaciones han intentado solucionar el problema merced a la introducción, en la parte general de los códigos, de determinados criterios para establecer la posición de garante; instaurando, además, una cláusula de equivalencia entre la acción y la no evitación del resultado, que caracteriza esta forma de omisión.

Esta tendencia legislativa fue iniciada, en los códigos más recientes, por el parágrafo 13.I del Código Penal alemán²⁸; siendo continuada por diversos códigos de aquella región²⁹.

Lo mismo ha sucedido en Latinoamérica. Así, el Código Penal de Colombia, en su artículo 25 (2.°, 3.° y 4.° párrafos) expresa que:

Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1) Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riego, dentro del propio ámbito de dominio. 2) Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3) Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4) Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales³⁰.

Otros textos, de nuestro ámbito cultural, incluyen cláusulas similares³¹.
En el caso de Argentina, el código vigente no posee una cláusula en esta dirección. Sin embargo, esta tradición no ha sido extraña a los diversos proyectos de reforma que se han elaborado³².

Recientemente, sin embargo, los desarrollos de nuestra dogmática se han mostrado un tanto escépticos respecto de esta solución, prefiriendo un abordaje del problema a partir de la regulación expresa de los tipos omisivos impropios en la parte especial del Código Penal. La razón por la cual no convence aquella técnica regulatoria (en la parte general), puede sintetizarse de la siguiente manera: si -como hemos dicho- existen unos pocos tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba apelarse a una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen más sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae³³.

De hecho, aun en aquellos países -como el caso de Uruguay- donde se regula la cuestión en la parte general del código, la doctrina -por argumentos similares a los recién expresados³⁴- opina en forma crítica respecto de la solución adoptada. Así, Raúl Cervini y Gabriel Adriasola, sostienen que "la fórmula de los delitos de comisión por omisión no sólo lesiona los principios de legalidad y taxatividad al derivar en una creación jurisprudencial de equivalencias, sino que también importa el riesgo de que, interpretada con un criterio funcional, termine siendo un mecanismo de imputación que caiga en la responsabilidad objetiva al borrar toda distinción entre dolo y culpa"³⁵. De allí que ambos catedráticos afirmen que "nada impide la tipificación de conductas omisivas impropias, esto es, con círculos de autores cerrados, como lo son muchas de las contenidas en nuestro Código Penal"³⁶.

La objeción -decisiva en el pensamiento de Henkel de que esta tipificación llevaría al código a una extensión desmesurada- es relativa desde que es responsabilidad del Congreso -responsabilidad que, en nuestra política criminal actual, sin duda se ve desoída³⁷- la construcción de un sistema punitivo racional, donde el derecho penal sea la última ratio para la protección de bienes jurídicos; apelando a la tipificación expresa de conductas omisivas impropias, en aquellos casos donde realmente sea necesaria.

2.1.2. En búsqueda de una interpretación razonable frente a la persistencia en la utilización de esta categoría dogmática

Sin embargo -y pese a la indudable inconstitucionalidad de estas formas de imputación- la jurisprudencia argentina viene utilizando, desde hace años, este recurso dogmático para atribuir responsabilidades frente a delitos ocurridos en el ámbito empresario³⁸.

Frente a esta constatación -que no es otra cosa que el resultado de la invocación de una larga tradición cultural a favor de la posibilidad de interpretar todo tipo comisivo como omisivo³⁹-, constituye un deber del operador jurídico establecer criterios lo más firmes posibles que doten de una racionalidad mínima a la utilización de una forma imputativa tan traumática.

Queremos, sin embargo, aclarar algo: desde nuestra perspectiva -y como ya quedó explicitado- la posibilidad de aplicar esta categoría se ve obturada por su tensión con la garantía de legalidad. No obstante, al avizorar la aplicación práctica del instituto a través de la instancia judicial sin que existan, de parte de esa agencia, cuestionamientos mayores, nos vemos obligados a buscar estos criterios; sin mengua de nuestra concepción respecto a la inconstitucionalidad del instituto.

Dos son aquí los problemas que se visualizan: en primer término, el del fundamento de la posición de garantía del titular de la empresa y, el otro, relativo a los límites de esta posición.

Veamos cada una de estas cuestiones.
En los orígenes de los desarrollos dogmáticos se propugnó como fundamento de la posición de garante la teoría de las fuentes formales, a saber, la ley, el contrato y la injerencia o conducta precedente. Modernamente, se tiende a abandonar estas fuentes formales, buscando perfilar criterios materiales. Así, Bacigalupo⁴⁰ distingue entre la posición de garante emanada de la existencia de un deber de protección del bien jurídico frente a peligros que pueden amenazarlo (como sucedería en los casos de cuidado de personas necesitadas o de quienes aceptan el cuidado de sujetos que realizan actividades de las que pueda resultar un riesgo), y la posición de garante emanada de un deber de cuidado de una fuente de peligro.

Con todo, esta búsqueda de criterios materiales no ha estado exenta de críticas. En tal sentido, Creus aludía tempranamente a que tales pautas introducen un inevitable y extenso margen de indeterminación en la tipicidad de estas omisiones, cuestionando, asimismo, la aplicación de la tesis de la vigilancia de fuentes de peligro por cuanto puede mostrarse como desajustada respecto del principio de responsabilidad subjetiva⁴¹.

Pese a ello -en la doctrina comparada-, autores como García Cavero insisten en que -en el estado actual de la cuestión- existiría un franco consenso respecto a que la posición de garantía del empresario no se derivaría de una función de protección de un determinado bien jurídico, sino, más bien, de un deber de vigilancia sobre una fuente de peligro. No obstante -y en parte por la misma crítica que le habíamos hecho anteriormente a este criterio en torno a su extrema latitud-, García Cavero⁴² reconoce que existen actualmente numerosos estudios que se han abocado a cumplir esta tarea. Esta profundización en la investigación sobre el fundamento de la posición de garantía ha llevado a que la doctrina penal "configure la posición de garante del titular de la empresa con base en diversos criterios: la injerencia, la relación de autoridad sobre los dependientes o el dominio sobre fuentes de peligro"⁴³.

La tesis de la injerencia como fundamento de la posición de garante del empresario es sostenida por cierta doctrina, especialmente "en aquellos casos en que la producción de un resultado típico [...] sea consecuencia de una actitud criminal colectiva"⁴⁴.

Sin embargo, esta opinión es objetada, entre otros aspectos, por cuanto un tal fundamento difícilmente podrá "ajustarse a los contextos de acción y decisión colectiva, en lo que la acción ejecutiva, el poder de decisión y la base de información necesaria se encuentran difuminados, lo que llevado por Schünemann a sus últimas consecuencias significaría que las modernas formas de organización conducen a 'una organizada irresponsabilidad de todos'"⁴⁵.

Por eso -desde nuestra perspectiva-, coincidimos con Schünemann en orden a que el fundamento de la posición de garante del titular de la empresa "puede resultar, pues, tanto de su dominio fáctico sobre los elementos peligrosos del establecimiento como también de su poder de mando sobre los trabajadores"⁴⁶.

El segundo aspecto que debe analizarse es el relativo a los límites de la posición de garante.

Se plantea aquí la cuestión del círculo de personas por cuyas actuaciones el titular de la empresa resulta garante⁴⁷. El tema está evidentemente influenciado por el fundamento que admitamos para la posición de garante.

En tal sentido -y como ya quedó explicitado- nosotros nos hemos adherido a la concepción de Schünemann. Sobre tal base, podemos efectuar entonces el siguiente distingo.

Cuando la posición de garante del empresario se funde en el señorío sobre las cosas y los procedimientos materialmente peligrosos, la responsabilidad recae sobre el titular de esa custodia. Por esta razón, en una empresa donde se verifica un dominio material escalonado "cada cotitular de la custodia será responsable según su parte de dominio. Este dominio supone [...] un ámbito espacial de influencia acotado para cada garante, en el que se encuentra el objeto peligroso; con la salida de este ámbito de influencia se extingue el dominio material [...]"⁴⁸.

De hecho, en el fallo "Averiguación sobre contaminación del río Reconquista" el tribunal tuvo muy en claro este distingo al expresar:

[...] las limitaciones que derivan del principio de legalidad, permiten fundar la responsabilidad del director sólo en aquellos casos en que existe una relación de dominio sobre la causa del resultado. Si en una empresa el dominio material se da escalonadamente, cada cotitular de la custodia será responsable según la parte de dominio que mantenga sobre ella (gerente de tal área, jefe de planta, encargado de mantenimiento, del laboratorio, etc[étera]) [lo cual supone] un ámbito especial de influencia acotado para el garante, en el que se encuentra el objeto peligroso.

Con respecto al segundo fundamento de la posición de garante del empresario, ésta se basa en la responsabilidad de garantía de los superiores por las acciones de sus subordinados. En este caso, el límite o extensión de la posición de garante del titular de la empresa no puede implicar otras medidas de dirección que no sean las específicas del giro, alcanzando únicamente hasta donde el hecho sea expresión del dominio del grupo⁴⁹. Por el contrario, si el subordinado se emancipa, el superior no podrá ser responsabilizado por ese exceso⁵⁰.

Si bien respecto de los miembros de la empresa no existen mayores dificultades, la discusión se torna relevante cuando se analiza la actividad de las personas ajenas a aquélla, pero que realizan la actividad típica dentro de la organización⁵¹. La doctrina penal actual "se encuentra aquí dividida, en tanto se defiende, por un lado, la limitación del deber de control al personal de la empresa; mientras que, por el otro, se admite en mayor o menor medida una responsabilidad penal también por hechos de sujetos ajenos a la organización"⁵².

Otro problema muy delicado que ofrece esta cuestión es el relativo a aquellas hipótesis donde el titular del negocio delega parte de sus funciones en los directivos. Este tema es muy actual por cuanto -y de acuerdo con lo ya examinado al inicio de nuestra exposición- hoy es frecuente que el titular de la empresa delegue la administración y gestión en aquellos sujetos. En efecto, la convergencia entre propiedad y administración del negocio responde a las primeras formas empresariales donde el titular asumía la gestión, circunstancia que ahora no resulta tan frecuente, dado que el desarrollo actual del fenómeno societario ha producido una escisión entre la propiedad y la gestión de aquélla.

Esta realidad, ha traído como consecuencia que la posición de garantía en la empresa no se plantee respecto del empresario, sino de los directivos o administradores de la empresa.

El modelo de la empresa no es más el de la empresa individual, en la que el empresario dirige efectivamente la empresa, sino una empresa en la que los propietarios son sólo inversionistas que no entran a tallar en la gestión de la misma"⁵³. En estos casos, la posición de garantía deberá pasar del empresario a los directivos de la empresa, independientemente de si éstos son también propietarios. La cuestión se agudiza más en ciertos tipos de sociedades. En tal sentido, tratándose de sociedades anónimas, por ejemplo -sin mengua de lo dispuesto por el artículo 266 de la Ley de Sociedades Comerciales (Argentina)⁵⁴- la realidad de los negocios "demuestra que en la práctica, la función ejecutiva de la administración de las sociedades medianamente desarrolladas, se trasmite en forma casi total, ya sea en el comité ejecutivo, o en gerentes generales o especiales, en empleados de distintos niveles, o en apoderados designados para actuaciones determinadas o generales; también la delegación se da en asesores externos, en locadores de servicios o mediante un sinnúmero de relaciones que nos presenta la vida de las contrataciones societarias. Así como en su oportunidad se afirmó con razón que en las últimas décadas se ha producido un desplazamiento del poder de la conducción de la sociedad anónima, desde la asamblea de accionistas hacia el directorio, hoy se percibe claramente un desplazamiento en ese manejo desde el directorio hacia uno o más empleados jerárquicos (normalmente gerentes), quienes se encuentran en contacto diario con los problemas de gestión, y a quienes se han delegado las facultades de administrar. El directorio se convierte en un miembro anquilosado, estático, con un funcionamiento esporádico y alejado del manejo diario de los negocios de la empresa⁵⁵.

En situaciones como la recién analizada, se producirá, a su vez, una transferencia de la posición de garante, ya no en la persona del director, sino por ejemplo en la de un gerente.

Es indudable que la delegación y su aceptación por parte del delegado implica "una modificación de las competencias y[,] por ende, la creación de una nueva calidad de garante en la persona del delegado. Como se ve, esta circunstancia amplía el ámbito de organización y de responsabilidad del cuadro intermedio de la empresa que recibe el traspaso de la competencia proveniente de su superior"⁵⁶.

Esta constatación genera, a su vez, un interrogante: ¿hasta qué punto podrá exonerarse al superior?

La delegación como eximente de responsabilidad de aquél,

[...] sólo opera cuando se produce la dotación de dominio, lo que comporta, por lo pronto, que el empresario invista a su delegado de 'poder de influencia material y de dirección personal. Aquel poder podrá comprender instrumental, capacidad financiera y facultades de paralización de la actividad riesgosa; las competencias de dirección implican la impartición de directrices y, en su caso, la posibilidad de establecer nuevas delegaciones. Dominio significa también información: el delegado debe recibir la formación e información necesarias para observar la función que de él se pretende y que se referirán a los procesos de riesgo que puedan surgir en el ámbito delegado y a los medios de su control⁵⁷.

No obstante lo explicitado, cierta literatura especializada remarca que este desplazamiento de la posición de garantía en los casos de delegación (del delegante al delegado), no lleva consigo necesariamente la liberación completa de responsabilidad por parte del dueño del negocio⁵⁸. Así, se afirma que sobre el titular de la empresa permanecerán ciertos deberes de selección, información, control y vigilancia con los que podrían fundamentarse, a su vez, su responsabilidad penal. No obstante, se presentan serias dudas sobre si la infracción de estos deberes permite equiparar una omisión a la comisión activa. Por esta razón, un sector de la doctrina admite que en estos supuestos se tratará más bien de una simple participación por omisión (en delito activo) o de una omisión pura de deberes de vigilancia⁵⁹.

Por nuestra parte es necesario distinguir que la responsabilidad -en estos casos- basada en la omisión pura de deberes de vigilancia, sólo puede construirse a partir de una habilitación legal en esa dirección (C. N., art. 18), regla que resulta ajena al Código Penal argentino, aunque prevista en alguna legislación especial⁶⁰.

Por su parte, y con respecto a la posibilidad de que esta cuestión sea tratada como una participación por omisión (en el delito activo), resulta muy atinada la observación que formula Ilharrescondo en el sentido de que, "si el órgano de administración delegó totalmente el dominio en el personal de alta dirección y estos últimos han sido investidos de los conocimientos y de los medios para cumplir con sus funciones dentro de la empresa, resulta evidente que se verifica una subrogación de los primeros en el control y vigilancia de los ejecutores inmediatos del delito"⁶¹.

3. El deber de vigilancia de la empresa y la tipificación de estructuras omisivas puras

En estrecha vinculación con la posición de garantía del titular de la empresa se encuentra el castigo a éste por la infracción dolosa o culposa de un deber de vigilancia de evitar la realización de delitos o contravenciones desde la empresa. Desde un punto de vista político-criminal, este castigo serviría para cubrir los vacíos de punibilidad derivados de las dificultades probatorias de una responsabilidad en comisión por omisión del titular de una empresa complejamente organizada"⁶².

En el plano dogmático, se trataría de un tipo que solamente podría aplicarse subsidiariamente en el caso de no ser posible una incriminación directa del empresario o sus directivos. Esta configuración dogmática de la infracción del deber de vigilancia "permite ahorrar la demostración de una vinculación del titular o directivo de la empresa con el hecho cometido desde la empresa, bastando la verificación de un defecto organizativo en las medidas de vigilancia. Se trata, por tanto, de un injusto independiente del delito cometido desde la empresa, aunque lo usual es vincular la infracción del deber de vigilancia con la producción de este delito"⁶³.

Si examinamos la cuestión desde una perspectiva iuscomparada, existe una cláusula que recepta esta propuesta teórica en el derecho penal administrativo alemán. Nos referimos concretamente al parágrafo 130 del Código de Contravenciones federal; norma que dispone que "Quien, en el carácter de propietario o titular de una empresa -dolosa o culposamente-, omitiese adoptar las medidas de vigilancia necesarias para evitar la realización de infracciones amenazadas con pena y vinculadas a la actividad de la empresa, será punible por contravención, si al cometerse una contravención o delito se acredita que la aplicación de la vigilancia debida hubiese evitado esa falta delito".

Si se lo examina con atención, se podrá advertir que dicho parágrafo

[...] crea un deber contravencional de vigilancia [...] que da origen a tipos de omisión propia: el titular de la empresa debe ejercer la vigilancia, control e inspección necesarios para evitar que sus subordinados cometan, con motivo de la actividad de la empresa, infracciones penales o contravencionales. Se entiende, por lo general, que el tipo se cumple con la mera omisión y que el delito o falta constituyen meras condiciones objetivas de punibilidad⁶⁴.

La doctrina admite que no habría dificultades mayores en instrumentar esta técnica de imputación mientras que la infracción al deber de vigilancia se considere un ilícito administrativo. Pero la cuestión se complica cuando quiere fundarse en aquella infracción una responsabilidad penal stricto sensu.

Hay quienes entienden -como sucede con García Cavero- "que una incorrecta administración de la empresa no se muestra aún suficiente para fundamentar, desde la lógica del bien jurídico, una sanción penal"⁶⁵. Sin embargo, existen autores -como es el caso de Hilgers⁶⁶- que consideran que el bien jurídico protegido en este caso (infracción al deber de vigilancia) es el interés público en una organización de la empresa que impida peligros.

Desde una perspectiva metodológica, y de lege ferenda, se discute respecto a la forma en que podría diseñarse esta responsabilidad omisiva, perfilándose dos modelos de regulación: por una parte, la previsión de cláusulas específicas para delitos concretos y, por otra, una cláusula general que declarase punible la infracción por imprudencia de los deberes de control dentro de una estructura empresarial⁶⁷.

Superando el umbral de imputación a título contravencional, el Código Penal español vigente establece en su artículo 318 un deber de garantía sobre quienes, pudiendo conocer y remediar las infracciones previstas en el título XV de dicho texto normativo, esto es, "Delitos contra los derechos de los trabajadores", no hubieren adoptado medidas en tal sentido.

En el sistema positivo argentino encontramos algunas disposiciones que podrían aproximarse a esta concepción. Así, por ejemplo el artículo 48 de la ley 25156 (Ley de Defensa de la Competencia) dispone, en lo que aquí interesa, que:

Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de existencia ideal, la multa también se aplicará solidariamente a los directores, gerentes administradores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que [...] por la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción⁶⁸.

CONCLUSIONES

En la actualidad, es indiscutible que la empresa se ve enfrentada a una realidad bipolar: puede ser tanto objeto de agresiones perpetradas en su perjuicio⁶⁹, pero, por otro lado, también puede constituirse en un ámbito muy adecuado para la realización de comportamientos ilícitos, con afectación a intereses diversos a los de la corporación.

En este último ámbito -al rechazar la responsabilidad penal de la empresa en sí misma- se hace necesario adoptar instrumentos de imputación "aptos para golpear a los reales sujetos-agentes"⁷⁰. Entre estos instrumentos, tanto desde ciertos sectores de la doctrina, como en el ámbito jurisprudencial, se destaca la utilidad de las estructuras omisivas.

No obstante, la particular situación normativa que -al menos en Argentina- presenta esta categoría dogmática torna necesario que seamos muy precavidos.

Por de pronto, la fundamentación de la posición de garante -que caracteriza a los tipos omisivos impropios- requeriría que, para predicar esta situación respecto del titular de la empresa o -teniendo en cuenta la escisión entre propiedad y gestión- de sus administradores y directores, el Poder Legislativo prevea, con relación a los delitos que podrían asumir esta característica, la tipificación particular de dichas conductas en la parte especial del código. Los riesgos de que pueda efectuarse a través de esta actitud un aporte respecto del irresponsable proceso inflacionario de que da cuenta la política criminal argentina reciente, deben ser revertidos, precisamente por el mismo Congreso que debe abandonar sus pulsiones de política oportunista y afrontar el diseño de una verdadera política criminal, donde el derecho penal vuelva a ser la última ratio para la protección de bienes jurídicos.

Pero no podemos permanecer ciegos frente a la tradición cultural existente en virtud de la cual -en la mayoría de los casos- la agencia judicial tolera esta forma imputativa (comisión por omisión). Por ello -y a pesar de nuestro convencimiento con relación a su inconstitucionalidad- debemos tratar de construir ciertas pautas de racionalidad en la utilización de esta categoría; criterios dogmáticos que -como los desarrollados supra- buscan, por un lado, dar un fundamento preciso a la fuente de posición de garante del empresario y, por otro, explicitar los límites de esta posición; en particular -y con relación a este último aspecto-, teniendo en cuenta las situaciones derivadas, por ejemplo de la ya aludida escisión entre dominio y gestión o de los problemas vinculados con la delegación de la administración.

También -y como una perspectiva de lege ferenda- podría utilizarse la tipificación como delito de omisión propia, de la infracción al deber de vigilancia del titular de la empresa o de quien se encarga de su gestión como una forma imputativa subsidiaria.

El derecho penal moderno -y el derecho penal económico no escapa a esta apreciación- se caracteriza, entre otros aspectos, por un crecimiento en la utilización de los tipos omisivos⁷¹. Esto puede resultar entendible en la medida que desde la propia Constitución se impone un modelo de Estado social de derecho⁷². Sin embargo, también resulta evidente que la proliferación de estas formas de imputación provoca una mayor interferencia en la esfera de la libertad de los individuos (si se la coteja con la de los tipos comisivos). Por eso, Mantovani expresa que el problema político criminal del delito omisivo consiste en la ardua tarea de individualizar un punto de equilibrio entre el principio de excepcionalidad (en atención a la referida mayor interferencia que supone la imputación omisiva) y el principio de solidaridad⁷³. Dicho en sus palabras:

Mentre il 'diritto penale dell'azione' reprime il 'male', il 'diritto penale dell'omissione' persegue il 'bene'. Ma fino a che punto? E qui sta un inquietante interrogativo della moderna politica criminale, poiché diritto penale di comandi, con funzione promozionale, rischia di trasformare in dirito penale da strumento di tutela di beni giuridici a strumento di 'governo della societá'. Con i connessi pericoli di strumentalizzazione politica e le tensioni coi principi di necessarietá e tassativitá del diritto penale⁷⁴.
[Mientras el derecho penal de la acción reprime el mal, el derecho penal de la omisión persigue el bien. ¿Pero hasta qué punto? Y éste es un inquietante interrogante de la moderna política criminal, puesto que un derecho penal de mandatos, con función promocional, corre el riesgo de transformarse de un derecho penal como instrumento de tutela de bienes jurídicos en un instrumento de gobierno de la sociedad. Con el consiguiente peligro de instrumentación política y de tensión con los principios de necesariedad y taxatividad del derecho penal.]

Por todo ello, consideramos que el desafío está en que la búsqueda de efectividad no opaque las necesarias exigencias de taxatividad y determinación⁷⁵. Precisamente, bajo esta premisa hemos intentado construir nuestra propuesta.

Pie de página:

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