The public participation in environmental matters and its enforcement in Aarhus Convention

^* Artículo desarrollado en el marco del proyecto de investigación: "Participación en Conflictos Ambientales: El amicus curiae como herramienta de implementación del Derecho ambiental", de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco, línea Derecho Ambiental, dirigido por Demetrio Loperena Rota.
^** Licenciado en Derecho de la Universidad del País Vasco (UPV-EHU), máster en Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco (UPV-EHU), doctorando en Derecho Ambiental de la Universidad del País Vasco (UPV-EHU). Profesor máster en Derecho Ambiental de la Universidad del País Vasco (UPV-EHU), San Sebastián-Donostia, España.
Contacto: gabrielantonio.ballesteros@ehu.es

Fecha de recepción: 11 de agosto de 2010
Fecha de aceptación: 17 de septiembre de 2010

Resumen

El Convenio de Aarhus, además de prever unos mínimos de protección interna del derecho de participación en asuntos ambientales, ha permitido la creación de un innovador mecanismo de cumplimiento en el que los particulares pueden presentar comunicaciones sobre el incumplimiento de los Estados partes. En este artículo, tras exponer sucintamente el fundamento del derecho de participación en asuntos ambientales y su tratamiento en el Convenio de Aarhus, se explica la tutela interna allí prescrita y el mencionado mecanismo de cumplimiento. Una vez sentadas estas bases, se analizan los casos de incumplimiento del derecho de participación ambiental resueltos por medio de este mecanismo, a partir de lo cual se determina su eficacia para la protección de dicho derecho a escala internacional.

Palabras clave autor: participación ambiental, Convenio de Aarhus, tutela ambiental, mecanismo de cumplimiento.

Abstract

The Aarhus Convention, as well as envisages a minimum of internal enforcement of the public participation in environmental matters, has enabled the establishment of an innovative compliance mechanism in which the public can bring communications on the noncompliance of the Parties. In this paper, afterwards a succinct exposition of the foundation of the public participation in environmental matters and its form of address in Aarhus Convention, it is explained the domestic enforcement therein prescribed and the aforementioned accomplishment mechanism. As soon as this basis were set up, the noncompliance cases involving public participation settled by the compliance mechanism are analyzed, from which is determined its efficiency in the enforcement of the public participation in environmental matters at the international level.

Key words author: environmental participation, Aarhus Convention, environmental enforcement, compliance mechanism.

Sumario

Introducción.- I. Fundamentos de la participación en materia ambiental.- II. El Convenio de Aarhus.- 1. La Participación en el Convenio de Aarhus.- 2. Tutela judicial doméstica del derecho de participación ambiental en el Convenio de Aarhus.- a. Sujetos legitimados.- b. Tipos de recurso y actuaciones recurribles.- c. Aplicación de las previsiones del artículo 9.2 a otras disposiciones del Convenio.- 3. Cumplimiento del Convenio de Aarhus.- a. Mecanismo de cumplimiento.- b. El procedimiento de cumplimiento.- c. Casos de incumplimiento.- Conclusiones.

Introducción

En primer término, se exponen brevemente los antecedentes que han contribuido a la positivización de mecanismos de participación en el Estado democrático, comenzando por la participación en general, para pasar luego a la participación en materia ambiental en el ámbito europeo. De modo paralelo, se exponen las posiciones asumidas en la doctrina al respecto. Por esta vía se determina el fundamento jurídico de la participación en asuntos ambientales.

Tras ello se muestra brevemente en qué consiste el Convenio de Aarhus y, a continuación, se exponen los aspectos fundamentales del contenido de este derecho. No se pretende aquí explicar en detalle el procedimiento de participación instituido en dicho Convenio, lo que ha sido ampliamente abordado en la doctrina, sino dar una visión global de los principales aspectos del derecho de participación ambiental establecido en Aarhus. Esto resulta indispensable para poder comprender el mecanismo de cumplimiento instituido en el Convenio y sus avances en materia de tutela de la participación ambiental; con ello, posteriormente es posible formular un análisis crítico del estado de la cuestión, lo que constituye el objetivo principal de este artículo.

A continuación, se analizan las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre tutela doméstica del derecho de participación ambiental; y, luego, la naturaleza del Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus, así como el procedimiento establecido para formular cuestiones ante esta institución.

Una vez comprendido todo lo anterior, se realiza un análisis de caso de las cuestiones planteadas ante el Comité de Cumplimiento del Convenio, relativas a la tutela del derecho de participación en asuntos ambientales. De esta forma se consigue comprender los avances obtenidos en materia de participación ambiental mediante los mecanismos de cumplimiento establecidos, así como la eficacia de esta institución.

I. Fundamento de la participación en materia ambiental

En un principio, la participación fue promovida dentro de "una amplia familia política que contrapone antagónicamente el Estado y la sociedad y en la que coinciden la extrema izquierda anarquista y desde la ultraderecha el liberalismo radical [...] en la eliminación de ataduras e imposiciones autoritarias, confiando al libre decurso de las relaciones sociales el surgimiento de un mundo feliz, autónomamente racionalizado". Esto, como ha apuntado Martín Mateo, no ha desembocado en nada más que en una utopía, lo que, no obstante, no implica que el pluralismo social carezca de oportunidades de intervenir en la gestión de la res pública. Con el tiempo han surgido "tendencias dirigidas a asignar a los diversos grupos y sectores en que está organizada la sociedad, funciones de cooperación, y supervisión [...] del obrar administrativo", pero esta vez sin intenciones de diluir los centros de poder, sino de coadyuvar con ellos en el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales¹.

En la Unión Europea la participación ciudadana ha sido considerada uno de los pilares de la "Gobernanza Europea", que son los principios de "buen gobierno" que deben orientar a las instituciones políticas "para superar el actual sentimiento de alejamiento o desencanto de los ciudadanos con los órganos de dirección política"². Asimismo, de acuerdo con el "Libro Blanco de la Gobernanza Europea" [COM (2001) 428 final], éste es uno de los cinco principios de una buena gobernanza, por considerar que"[l]a calidad, la pertinencia y la eficacia de las políticas de la Unión implican una amplia participación de los ciudadanos en todas y cada una de las bases propias del proceso, desde la concepción hasta la aplicación de las políticas. Una participación reforzada debería generar una mayor confianza en los resultados finales y en las instituciones de las que emanan las políticas".

De esto puede verse, como afirma Razquin Lizarraga, que la información y la participación pública son "elementos clave en el discurso político del momento presente en un contexto general de un nuevo modelo de gobierno caracterizado por la transparencia, responsabilidad y participación de los ciudadanos"³. Este nuevo modelo responde, en buena medida, a la "crisis del Estado democrático", a la vez que a la "insuficiencia de un sistema en el que la administración se convierte en un órgano decisor, en ocasiones poco permeable y a veces distante de las inquietudes sociales", lo que ha impulsado la búsqueda de la integración del individuo y de los distintos grupos sociales en los procesos de toma de decisiones. En este contexto, como apunta Jordano Fraga, "la idea de participación pretende la revitalización del sistema de toma de decisiones en el Estado democrático sin que ello suponga cuestionar sus bases fundamentales"⁴.

Esto es, además, resultado del "derrumbamiento del mito del legislador soberano", que, como bien ha señalado Fernández, es un fenómeno actual en el que"[l]a teoría clásica de la representación, basada en la identificación entre la voluntad general y la voluntad de la mayoría de la Asamblea legislativa, es objeto también de una formal impugnación y se termina reemplazando por la teoría alemana del órgano, de forma que el cuerpo legislativo pasa a ser considerado como un órgano del Estado"⁵. En efecto, al caer el mito del legislador soberano, de acuerdo con el cual sus mandatos se identifican con la voluntad general, la legitimidad de sus decisiones pierde el fundamento irrefutable que venía atribuyéndosele, siendo consecuentemente necesarias nuevas plataformas de legitimación. Así, al no bastar el simple acuerdo de la mayoría, es necesario tener en cuenta a los destinatarios de la norma, cuya participación en su elaboración le otorgará ese plus de legitimidad necesario para su sustento teórico, así como para su eficacia práctica.

Vemos, pues, que si bien en un principio la participación fue concebida como un medio para socavar los poderes de la autoridad constituida, con el tiempo ésta ha ido adoptando una nueva dimensión, desempeñando un papel complementario y no sustitutivo de los postulados democráticos.

Esta nueva dimensión de la participación ciudadana es más intensa en la protección del medio ambiente, debido a dos razones fundamentales. En primer lugar, la participación en el plano ambiental es un instrumento que "garantiza el funcionamiento democrático de las sociedades y que introduce mayor transparencia en la gestión de los asuntos públicos". Esto se consigue al permitir hacer "contrapeso a los poderosos intereses económicos (y, por ende, con frecuencia políticos) que postulan a favor del desarrollismo incontrolado". Así, se delimita la responsabilidad de los poderes públicos dotando de mayor legitimidad a sus decisiones, ya que quienes finalmente serán destinatarios de ellas se han involucrado en su adopción⁶. Además, se ha notado que las decisiones que afectan el medio ambiente no pueden quedar exclusivamente en manos de quienes poseen los conocimientos técnicos. Esto se debe a que "es dudoso que se pueda hablar hoy en día de un monopolio del conocimiento en una sociedad esencialmente pluralista y en la que son patentes las incertidumbres de carácter científico"⁷, principal motivo del principio de cautela⁸. En este contexto, "la participación adquiere mayor trascendencia por la falta de capacidad cognoscitiva de las Administraciones a la hora de regular actividades regidas por el factor riesgo"⁹. Como ha apuntado Betancor Rodríguez, ante la ausencia de la verdad científica, debe identificarse la verdad social, partiendo, en todo caso, de unos indicios científicos como base de la decisión que se adopte; ante la ausencia del absoluto científico solo cabe el relativismo social¹⁰. Por eso, la participación resulta indispensable para determinar el nivel de riego relevante, ante el cual deben adoptarse medidas anticipadas¹¹, legitimando con ello las decisiones precautorias que se tomen.

En segundo lugar, se permite la participación de las organizaciones ambientales, que actúan como un instrumento de control de la Administración, ya que una de las "paradojas" del derecho ambiental es que "los poderes públicos, a quienes el ordenamiento jurídico encomienda la función de velar por el medio ambiente, pueden aparecer también, y aparecen con frecuencia, como agresores de ese mismo bien jurídico". En este control posee especial importancia la participación activa de las ONG ambientalistas, ya que los bienes que integran el medio ambiente son públicos, por lo que los individuos no pueden actuar en su defensa si se les exige una lesión de un derecho o interés¹².

En la Agenda 21, que acompañó la Declaración de Río, se destacó el papel da la participación como "[u]no de los requisitos para alcanzar el desarrollo sostenible", enfatizando que es "evidente la necesidad de emplear nueva formas de participación" en la protección al medio ambiente. Estas ideas fueron luego plasmadas, en el contexto de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, en el Convenio de Evaluación de Impacto Ambiental en un contexto transfronterizo (Espoo, Finlandia, 1992) y el Convenio sobre los Efectos Transfronterizos de los Accidentes Industriales (Helsinki, 1992). Entre éstos, se considera que el Convenio de Espoo adoptó una "postura avanzada", ya que: amplió la noción de interesado a los ciudadanos "en las áreas que puedan verse afectadas" por el proyecto; reconoció la igualdad en el procedimiento de participación a los ciudadanos del Estado en el que se vaya a ubicar el proyecto, y afirmó que en la decisión final deben considerarse las alegaciones de los ciudadanos. Sin embargo, en éste no se instauró un mecanismo de acceso a la justicia como el del artículo 9.3 del Convenio de Aarhus¹³, que obliga a los Estados a establecer "procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades públicas que vulneren las disposiciones del derecho medioambiental nacional".

Para Martín Mateo, los "postulados funcionales" del derecho ambiental son "las pautas rectoras de la estrategia de la Unión Europea para el logro de los propósitos perseguidos por ésta, en conexión con lo megaprincipios ambientales"¹⁴. Dentro de esta categoría ubica la participación. Así entendida, la participación como postulado funcional del derecho ambiental es "complementaria, no substitutiva, del juego de los postulados democráticos, aunque sin ello no puede prosperarse jurídicamente [...] ni las leyes pueden por sí solas hacer nada si se enfrentan con la atonía cuando no con la general hostilidad ciudadana". De esta forma, la participación representa un "perfeccionamiento de la democracia" que "requiere de la inmediación de los ciudadanos con los centros de decisión política", lo que encaja con la subsidiariedad, asumida por la Unión como principio general desde la Declaración de Birmingham de 1992 sobre "Una Comunidad cercana a los ciudadanos"¹⁵.

Otros, como Jordano Fraga, consideran la participación como uno de los principios (junto con los de cooperación y solidaridad) que se aplican al derecho ambiental, sin ser exclusivos de dicha rama, pero conuna significancia mayor en la protección del medio ambiente, ya que "la idea de participación penetra [...] los ejes técnico-jurídicos del derecho ambiental". Así vista la participación, como uno de los principios del derecho ambiental, es uno de los "criterios orientadores en la labor interpretativa" y "fuente en caso de insuficiencia de ley y de costumbre (como por otro lado dispone el artículo 1 CC)"¹⁶.

En sentido similar, Razquin Lizarraga considera que "[l]os derechos de información, participación pública y acceso a la justicia constituyen un principio general del derecho global ambiental, recogidos en el principio 10 de la Declaración sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992)"¹⁷.

En todo caso, puede verse que la participación en materia ambiental, bien sea como "postulado funcional" o como principio, es un criterio que debe guiar a los Estados en su deber de protección del medio ambiente¹⁸ y, consecuentemente, a los poderes públicos que de éstos derivan, incluido el judicial. Pero no queda claro si éste, como principio, constituye una fuente de derecho en caso de insuficiencia de ley y costumbre. De cualquier manera, cuando la participación en materia ambiental se halle positivizada como un derecho, en los ordenamientos doméstico¹⁹ o internacional²⁰, esta norma deberá aplicarse directamente, de acuerdo con las normas de interpretación jurídica.

II. El Convenio de Aarhus

El Convenio de Aarhus fue adoptado el 25 de junio de 1998, en la Conferencia Ministerial "Medio Ambiente para Europa" promovida por la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas. Su objetivo es "contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar". Para ello, dicho Convenio exige a las partes la garantía de "los derechos de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales de conformidad con las disposiciones de la presente Convención" (art. 1). En la actualidad se encuentra en vigor en 44 Estados europeos, excediendo así ampliamente el ámbito comunitario²¹.

El Convenio de Aarhus sienta tres "pilares", que son unos derechos que, considerados de forma conjunta y sistemática, constituyen unos "elementos clave para vigorizar y hacer realidad la propia democracia". Estos son: el acceso a la información sobre medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia ambiental. Para implantar estos derechos el Convenio fija unas obligaciones (art. 3) que "tienen un carácter de mínimos, son el suelo y no el techo, por lo que no pueden ser recortadas, pero sí mejoradas por las partes" (arts. 3.5 y 3.6)²².

El Convenio de Aarhus no regula unos parámetros ambientales determinados, sino que garantiza derechos procesales, lo que ha sido criticado por considerar que éstos pueden respetarse (al observarse todas las formalidades previstas) generando, pese a ello, decisiones adversas al medio ambiente. Sin embargo, la concepción de la participación como un derecho, que fue adoptada en este Convenio, no puede reducirse a un trámite, debiendo plasmarse a lo largo de todo el procedimiento. Además, el reconocimiento de derechos procesales es una herramienta útil para controlar el ejercicio de las potestades administrativas, en especial cuando éstas son de carácter discrecional, como ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, debe verificarse el proceso de formación de una decisión, además de su contenido mismo. Esto puede verse en el caso Kraaijeveld, donde se indicó que el control de oficio de los fundamentos de derecho de una norma interna de carácter imperativo conlleva verificar si las autoridades legislativas administrativas han respetado los límites del margen de apreciación que establece la norma comunitaria. En caso contrario, siguiendo lo dicho por el TJUE, la participación del público interesado no podría desplegar sus efectos²³.

Con esto, el Convenio de Aarhus se muestra como un instrumento jurídicamente vinculante que "enlaza los derechos ambientales y los derechos humanos" en desarrollo del principio 10 de la Declaración de Río y recoge los principios de buena gobernanza²⁴. Sin embargo, no se puede pasar por alto que, como ha apuntado Prieur, este Convenio es un tanto ambiguo, si bien necesario²⁵.

El derecho comunitario, aunque ya regulaba el acceso la información y la participación en algunos ámbitos²⁶, ha tenido que adaptarse al Convenio en asuntos relativos al acceso a la información (Directiva 2003/4/CE) y la participación pública (Directiva 2003/35/CE), y se está tramitando una Propuesta de Reglamento relativo a la aplicación del acceso a la justicia en materia ambiental [Bruselas 24.10.2003, COM (2003) 624 final].

1. La participación en el Convenio de Aarhus

A partir de unos mínimos, el Convenio de Aarhus fija una escala de participación pública, mediante tres modalidades con densidad reguladora decreciente, en razón de los distintos tipos de actuación pública y del grado de influencia de los ciudadanos en los diferentes asuntos públicos. Estos son: 1) la participación del público en las decisiones relativas a actividades específicas (art. 6); 2) la participación del público en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente (art. 7), y 3) la participación del público durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general (art. 8).

La participación del público en las decisiones relativas a actividades específicas, regulado en el artículo 6 del Convenio, es la que ha sido regulada con mayor intensidad en el Convenio de Aarhus, aunque, por la naturaleza misma de este instrumento internacional, sigue dejando asuntos por resolver en los ordenamientos domésticos. Dicha disposición se aplica a las actividades que se enumeran en el Anexo I del Convenio, así como a otras "que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente", lo que deberán determinar los Estados "caso por caso". En el derecho comunitario la Directiva 85/337 ha fijado unos criterios para determinar cuándo una actividad puede tener efectos significativos sobre el medio ambiente (Anexo III), los cuales son clasificados en tres grupos: características del proyecto, ubicación del proyecto y características del potencial impacto. Respecto de las actividades contempladas en el Anexo II, cuya sujeción a evaluación depende de umbrales o criterios determinados por los Estados, el TJUE²⁷ ha manifestado que los Estados carecen de discrecionalidad para excluir de la evaluación dichos proyectos, debiendo orientarse por los criterios fijados en el artículo 4.2 de la Directiva 85/337.Por tanto, éstos no pueden tomar en consideración las dimensiones del proyecto de forma exclusiva, ya que una decisión "sin tomar en consideración asimismo su naturaleza y su localización, sobrepasaría el margen de apreciación que reconoce la Directiva".-

Por otra parte, ni el Convenio ni el ordenamiento comunitario definen el concepto de plan o programa, a los que se aplica el artículo 7 del Convenio, siendo comúnmente utilizadas ambas nociones de forma indistinta, optando por una vertiente descriptiva de los mismos²⁸. En todo caso, las garantías previstas cubren unos planes y programas "determinados", dentro de los que se encuentran: 1) los sectores enunciados en la Directiva 2003/35/CE, excluyendo "los planes y programas que tengan como único objetivo la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia" (art. 17), y 2) unos planes y programas referentes a unos sectores enumerados en el artículo 2.2 de la Directiva 2001/42/CE, o que requieran autorización de acuerdo con la Directiva 92/43 (arts. 6 y 7).

Al hacer una referencia genérica a los planes y programas "relativos al medio ambiente" queda por determinar si se trata de programas que tengan como objeto específico la protección del ambiente o cualquier plan que pueda afectar al ambiente. El artículo 2.3 de la Convención habla de "información sobre el medio ambiente" como aquella que se refiera a planes y programas "que tengan o puedan tener efectos sobre los elementos del medio ambiente". Por otra parte, el TJUE ha señalado que "del término información sobre el ambiente en la Directiva 90/313, se colige que el legislador comunitario pretendió dar a dicho concepto un sentido amplio, que abarca tanto los datos como las actividades referentes al estado de los elementos del ambiente"²⁹. De acuerdo con esto, la locución "relativos al" que emplea el Convenio haría referencia, de forma indistinta, a cualesquiera planes o programas que afecten o protejan el ambiente.

Por otra parte, el Convenio no aclara qué sucede si un plan que va a ser objeto de aprobación autoriza, a su vez, una actividad del Anexo I. Sin embargo, una aplicación del criterio lex specialis haría aplicable el artículo 6, siendo, además, más garantizador del derecho de participación³⁰.

Cuando se trate de participación en la decisión de "políticas" ambientales "el Convenio se limita a expresar el deseo ('Cada parte se esforzará...') de que se le reconozca al público la posibilidad de participar" en su elaboración³¹. Este es el nivel más bajo de regulación del Convenio, por lo que no resulta extraño que haya sido considerado una "mera invocación" de "escaso carácter vinculante"³². Sobre este punto, la Comisión indicó, con ocasión del trámite de la propuesta sobre evaluación de planes y programas, que en ésta la "referencia 'exhortatoria' al final del art. 7 no tiene carácter vinculante (soft law) y, por lo tanto, no requería una disposición legal comunitaria"³³.

Además, el artículo 7 del Convenio obliga a los Estados a adoptar "disposiciones prácticas u otras disposiciones necesarias para que el público participe". La redacción de este artículo deja un amplio margen de discrecionalidad a los Estados; sin embargo, es claro que el Convenio exige, ante todo, la adopción de disposiciones; y, además, éstas deben ser prácticas, lo que implica que "han de hacer efectiva la participación". Esta interpretación de los adjetivos "prácticas o necesarias", según García Urueta, "saldría al paso de la mera fijación de soluciones ad hoc, dependiendo de cada concreto plan y en cada procedimiento que se pudiese llevar a cabo"³⁴.

Por último, el Convenio de Aarhus establece que "[c]ada Parte se esforzará por promover una participación efectiva del público en una fase apropiada, y cuando las opciones estén aún abiertas, durante la fase de elaboración por autoridades públicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurídicamente obligatorias de aplicación general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente" (art. 8). En principio, "el tenor de esta norma apunta a la existencia de una obligación no vinculante que no se traduce en un resultado sino en la adopción de esfuerzos". Además, aquí no se exige la participación a lo largo de todo el proceso de adopción de decisiones, sino únicamente en "una fase apropiada". De cualquier forma, debe descartarse su aplicación a las normas con rango de ley, ya que, de acuerdo con el tenor del Convenio y la intención de las partes contratantes, "las normas con rango de ley adoptadas por los parlamentos quedan excluidas de su ámbito de aplicación". No obstante, la preparación del proyecto sí quedaría cubierta, ya que esta actividad no puede asimilarse a la realizada por el poder legislativo³⁵.

Esta participación del público, de acuerdo con lo establecido al final del artículo 8, "se tendrá en consideración en todo lo posible", con lo que se reconoce que la adopción de normas reglamentarias comporta un elemento discrecional, que implica un menor grado de obligatoriedad a la hora de considerar la participación del público.

2. Tutela judicial doméstica del derecho de participación ambiental en el Convenio de Aarhus

El acceso a la justicia es el corolario necesario para garantizar los derechos reconocidos en el Convenido de Aarhus. Este instrumento reconoce el derecho, a "cualquier persona física o jurídica", de interponer los recursos administrativos y contencioso-administrativos cuando considere que una acción u omisión imputable a la autoridad ha vulnerado los derechos reconocidos en materia de información o participación (art. 9.2).

a. Sujetos legitimados

De acuerdo con el artículo 9.2 del Convenio, los Estados deben velar porque "los miembros del público interesado" puedan presentar un recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley. Vemos, pues, que el Convenio exige la condición de "interesados", que, de acuerdo con su artículo 2.5, hace referencia al público "que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia ambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones". Sin embargo, no se especifica en qué consiste tal interés, dejando en duda si puede surgir de la misma actividad del particular en el proceso que lleve a la toma de una determinada decisión. Aparte, el Convenio añade dos condiciones disyuntivas, para que el público interesado pueda interponer el recurso, a saber: 1) un interés suficiente, que en principio no sería el simple interés en la legalidad, pero sí una relación con el objeto del proceso, en la medida en que se puede obtener un determinado beneficio material o jurídico de la decisión final que se pueda adoptar, o 2) un atentado contra un derecho.

El artículo 2.5 de Convenio incluye dentro del "público interesado" a las organizaciones, asociaciones o grupos "que trabajan a favor del medio ambiente". Esto conlleva un concepto amplio de las condiciones de constitución de las ONG, en lo que habrá que tener en cuenta el Convenio sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de la ONG, adoptado en el contexto del Consejo de Europa en 1986. Además, determina que su condición no se fija exclusivamente de acuerdo con las finalidades de sus estatutos, pudiendo abarcar aquellas otras que lleven a cabo actividades en pro del medio ambiente.

En el plano comunitario, la Directiva 2003/35 modificó las directivas 85/337 y 96/61, estableciendo el interés suficiente o, subsidiariamente, el menoscabo de un derecho como requisito de legitimación. En todo caso, éstas se remiten al derecho doméstico para determinar lo que constituye interés suficiente o menoscabo de un derecho. Además, al igual que en el Convenio, las ONG que trabajen a favor del medio ambiente quedan legitimadas de acuerdo con dichas directivas. Por su parte, la Directiva 2001/42, relativa a la evaluación de planes y programas, no recoge disposiciones sobre el acceso a la justicia. Sin embargo, es posible invocar ante los tribunales domésticos "la jurisprudencia derivada de Draaijeveld [...] a los efectos de controlar el margen de apreciación que puedan tener las autoridades en materia de participación"³⁶.

b. Tipos de recurso y actuaciones recurribles

De acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de Aarhus el objeto de los recursos puede ser "cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que caiga dentro del ámbito del art. 6 y, si el Derecho lo prevé [...] de otras disposiciones pertinentes de la presente Convención". Así que aquí no interesa si tales actos han de ser finalizadores de un procedimiento o meramente de trámite, como sí ocurre respecto de los recursos del artículo 9.1. Por tanto, en este punto prima la garantía de acceso a la justicia, por sobre la condición del acto en sí mismo.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 9.2 deja a los Estados la determinación del órgano que conocerá el recurso, pudiendo ser un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley, como, por ejemplo, la Comisión para el Acceso a los Documentos Administrativos (CADA) de Francia.

c. Aplicación de las previsiones del artículo 9.2 a otras disposiciones del Convenio

Como ya se mencionó, el artículo 9.2 del Convenio de Aarhus aplica a cualquier acción u omisión que caiga dentro del ámbito del artículo 6, así como a aquellas otras "disposiciones pertinentes del Convenio", lo que incluye el artículo 7. Sin embargo, "se trata de una opción en manos del legislador", lo que implica una contradicción en el Convenio, ya que "de poco sirve la aplicación de los apts. 3, 4 y 8 del art. 6 al art. 7 si no existe una referencia paralela respecto del acceso a la justicia en el art. 9.2"³⁷.

3. Cumplimiento del Convenio de Aarhus

La Reunión de las Partes del Convenio de Aarhus es un cuerpo colegiado encargado de seguir permanentemente su aplicación (art. 10), similar a otros que han sido creados precedentemente en algunos instrumentos de derecho ambiental internacional. Esta clase de órganos, de acuerdo con Martínez Pérez, se caracterizan principalmente por implantar un proceso normativo continuo, "en la medida en que los compromisos acordados inicialmente, de naturaleza esencialmente programática, deben ser desarrollados para darles un contenido concreto"³⁸.

De acuerdo con el artículo 15 del Convenio, "[l]a Reunión de las Partes adoptará por consenso mecanismos facultativos de carácter no conflictivo, no judicial y consultivo para examinar el cumplimiento de las disposiciones del presente Convenio". En cumplimiento de esta tarea la primera Reunión de Partes, celebrada en 2002 en Lucca (Italia), aprobó la Decisión I/7, relativa al examen del cumplimiento del Convenio, donde se creó el Comité de Cumplimiento y se fijó su estructura, funciones y procedimientos.

El Comité de Cumplimiento está compuesto por ocho miembros con gran carácter moral y competencia reconocida en los ámbitos relacionados con la Convención, incluyendo personas con experiencia jurídica, que deben actuar a título personal³⁹. Así que éstos no representan a su país, lo que garantiza su independencia. Sin embargo, los mismos deben provenir de los Estados parte y son elegidos por la Reunión de Partes, teniendo en cuenta su distribución geográfica y experiencia. Cabe resaltar que las ONG también pueden proponer candidatos⁴⁰.

Dicho Comité se encarga, inter alia, de examinar el cumplimiento de los compromisos adoptados en el Convenio de Aarhus, con base en: las comunicaciones de las partes sobre su propio cumplimento o el cumplimiento de otras partes⁴¹, las notificaciones de la Secretaría⁴² o las comunicaciones del público⁴³.

a. Mecanismo de incumplimiento

Este mecanismo, como se ha mencionado, se define por su carácter no conflictivo, no judicial y consultivo, y se le reconoce su carácter innovador, al estar compuesto por expertos independientes, "a diferencia de la mayoría de tratados multilaterales en materia de protección ambiental, cuyos mecanismos de cumplimiento funcionan mediante un comité formado por representantes estatales". Además, el hecho de que la designación de los miembros esté abierta a las ONG ambientalistas y la posibilidad de comunicaciones del público son otros rasgos únicos de este mecanismo⁴⁴.

b. El procedimiento de cumplimiento

El mecanismo de cumplimiento puede iniciarse por tres vías, a saber: 1) solicitud ("submission") de una parte respecto de su propio incumplimiento o el de otra parte; 2) remisión ("referrals") de información de la Secretaría sobre un posible incumplimiento, o 3) comunicaciones del público ("communications") respecto al incumplimiento de alguna o algunas de las partes. En todo caso, las partes pueden rechazar esta última vía por un lapso no superior a cuatro años⁴⁵.

Las comunicaciones del público pueden enviarse por escrito o por correo electrónico a la Secretaría del Convenio, durante los doce meses siguientes a la adopción de la decisión, y deben acompañarse de información que corrobore el posible incumplimiento⁴⁶. Éstas pueden ser rechazadas por el Comité cuando sean: anónimas, manifiestamente irracionales, incompatibles con las disposiciones del Convenio o realizadas en abuso de derecho⁴⁷. Además, el Comité debe tener en cuenta los mecanismos domésticos disponibles, a no ser que éstos sean excesivamente prolongados o que no ofrezcan unos medios de reparación necesarios.

Una vez aceptada la comunicación, el Comité debe remitirla a la parte cuyo incumplimiento se alega, la cual, en un plazo máximo de cinco meses, debe presentar por escrito las explicaciones o declaraciones, así como las mediadas adoptadas al respecto. El Comité también puede solicitar y examinar la información que considere relevante bajo su propia iniciativa, así como realizar audiencias. Las reuniones de este órgano están abiertas al público, salvo las deliberaciones y la adopción de decisiones⁴⁸.

El Comité de Cumplimiento acordó que las comunicaciones recibidas que hayan sido admitidas, una vez hayan sido remitidas a las partes implicadas, serán publicadas en el sitio web de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (UNECE). Además, la información en manos del Comité estará disponible al público sin más exigencias de confidencialidad que las previstas en los artículos 4.3 y 4.4 del Convenio, o cuando quien la haya presentado lo haya solicitado⁴⁹.

Tras haber consultado a la parte involucrada, el Comité de Cumplimiento puede asesorarla y asistirla individualmente en relación con la aplicación del Convenio. Asimismo, previo acuerdo con la parte involucrada, éste puede realizar recomendaciones o requerir la presentación de una estrategia para el cumplimiento del Convenio antes de acudir a la Reunión de Partes y, en caso de comunicaciones del público, puede hacer recomendaciones sobre medidas específicas para el caso que originó la comunicación⁵⁰. Esto se materializa en los informes que el Comité de Cumplimiento debe presentar a la Reunión de Partes (doce semanas antes de cada una de sus sesiones ordinarias) en los que se formulan recomendaciones concretas para el cumplimiento del Convenio⁵¹.

De acuerdo con el informe presentado por el Comité de Cumplimiento, la Reunión de Partes debe tomar medidas adecuadas para hacer cumplir el Convenio (en función del grado y la frecuencia del incumplimiento) tales como realizar recomendaciones y requerir la presentación de una estrategia de cumplimiento; y, en caso de comunicaciones del público, puede adoptar: recomendaciones sobre la adopción de medidas específicas, una declaración de incumplimiento, amonestaciones e, incluso, suspender a la parte en caso de incumplimiento mayor, así como adoptar otras medidas no confrontativas, no judiciales y consultivas que considere apropiadas⁵². La Reunión de Partes podrá delegar al Comité de Cumplimiento el seguimiento de estas medidas.

Además, las partes podrán resolver las controversias que surjan mediante negociaciones directas, o "por cualquier otro medio de solución de controversias que consideren aceptable" (art. 16 Aarhus). Éstos, sin embargo, de acuerdo con Pigrau y Borrás, "no son un recurso alternativo al mecanismo de cumplimiento, sino que complementan estas disposiciones encaminadas al cumplimiento del Convenio". Y, de cualquier modo, la parte deberá esperar la valoración del Comité antes de acudir a un medio de resolución pacífica de controversias. Entre estas dos formas de resolución de controversias ha primado la utilización de los mecanismos de cumplimiento.

Los casos que han sido sometidos al Comité, siguiendo a los autores precitados, "han constituido verdaderos ejemplos de la aplicación práctica del Convenio y de la aplicación de las reglas procedimentales del Comité, sin restringir su actividad al análisis de consideraciones legales y fácticas, sino a una auténtica actividad interpretativa del espíritu del Convenio, adoptando una función casi-judicial"⁵³.

c. Casos de incumplimiento

En el procedimiento adelantado con ocasión de la comunicación enviada por la ONG Green Salvation el 17 de marzo de 2004, se alegó la violación de los artículos 6 y 9 del Convenio por parte de Kazajstán.

En este caso, el primer análisis ambiental (Environmental Expertise-EE) sobre la construcción de unas líneas de alto voltaje en el distrito Gorny Gigant fue rechazado por el Ministerio de Medio Ambiente kazako, por considerar que había sido adelantado sin tener en cuenta la opinión pública. Luego, se realizó otro análisis que fue igualmente rechazado por el mismo motivo; mientras, la construcción de las líneas seguía su curso. Ante esto, el Ministerio ordenó realizar una audiencia pública, que se llevó a cabo sin que fueran invitados los residentes del área inmediatamente afectada y concluyó con la aprobación del proyecto. El Ministerio mostró su conformidad con los resultados de dicha audiencia, autorizando la construcción. Esto fue recurrido sin éxito por los residentes locales, quienes además acudieron ante la fiscalía⁵⁴.

Tras afirmar la aplicabilidad directa del Convenio, el Comité de Cumplimiento manifestó que, pese a encontrarse bajo los umbrales de longitud y voltaje fijados en el párrafo 20 del Anexo I del Convenio, el proyecto en cuestión se encuentra sujeto a trámite de información pública por requerir Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) de acuerdo con la legislación kazaka. Por tanto, el procedimiento llevado a cabo no cumplió con las exigencias del artículo 6.2 del Convenio, al no haber tenido en cuenta a los residentes afectados, quienes obviamente se encuentran entre el "público interesado" y debieron haber sido notificados sobre la audiencia⁵⁵.

Además, el hecho de que la construcción de las redes de alta tensión se haya iniciado antes de las audiencias públicas se opone a las disposiciones del Convenio que ordenan contar con "plazos suficientes" para que la participación del público "comience al inicio del procedimiento, es decir cuando todas las opciones y soluciones sean aún posibles" (art. 6.3 y 6.4)⁵⁶.

De otro lado, el Comité manifestó no haber encontrado evidencia de un límite ilegítimo al acceso a la justicia en el presente caso, que resulte contrario al artículo 9 del Convenio, ya que,"[p]ese a que los comunicantes no estaban satisfechos con la decisión de los tribunales, haber obtenido una decisión adversa del tribunal no implica una denegación del acceso a la justicia en sí misma. Aunque el proceso de apelación haya sido bastante lento en el caso en cuestión, esto parece deberse principalmente a las diferentes interpretaciones de las normas legales entonces existentes en las diversas instancias judiciales, y no a un procedimiento injusto, costoso y no equitativo. La cuestión por tanto está, en la opinión del Comité, más relacionada con la carencia de un marco jurídico claro en el contexto del artículo 3, párrafo primero, de la Convención, en lugar de [con] la negación del acceso a la justicia bajo el artículo 9"⁵⁷.

Y, por otro lado, el Comité consideró que, si bien el haber tenido en cuenta a los residentes en el proceso de adopción de decisiones les hubiera permitido un mejor ejercicio de su derecho a "impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento" (art. 9.2), esto no constituye una violación de las disposiciones del Convenio.

Por eso, consideró el Comité que en este caso Kazajstán no actuó en contra de lo ordenado por el artículo 9 del Convenio de Aarhus.

De acuerdo con ello, exhortó a la Reunión de Partes a recomendar al gobierno de Kazajstán: 1) adoptar e implementar medidas en las que se establezca un procedimiento preciso de participación; 2) asegurarse de que las autoridades de todos los niveles conozcan sus obligación de facilitar la participación pública, y 3) considerar la introducción de medidas más fuertes para prevenir el inicio de los trabajos antes de concluir el correspondiente procedimiento que incluya la participación pública⁵⁸.

Con esto se aprecia el estrecho vínculo existente entre los artículos 9 y 3.1 del Convenio de Aarhus, ya que la ausencia de un marco "preciso, transparente y coherente" que permita aplicar el Convenio dificulta en extremo el acceso a la tutela judicial de los derechos y garantías establecidos. Además, se muestra que para conseguir una participación pública efectiva en la toma de decisiones en materia ambiental es necesario capacitar a los funcionarios públicos y permitir que los trámites de audiencia se den con anterioridad al inicio de las actividades.

En el procedimiento de cumplimiento iniciado por la ONG húngara Clean Air Action Group, mediante comunicación, del 7 de mayo de 2004, se alegó la violación de los artículos 6 y 9.2 y 9.4 del Convenio.

Aquí la organización comunicante sometió a consideración del Comité de Cumplimiento la conformidad de una ley húngara sobre interés público y desarrollo de la red ferroviaria de alta velocidad⁵⁹ frente a las mencionadas disposiciones del Convenio. Dicha ley, según la comunicante, reducía las garantías existentes en condiciones normales, al limitar sus posibilidades de apelación⁶⁰.

El Comité de Cumplimiento consideró que el límite impuesto a las posibilidades de apelar la decisión final no se encuentra "necesariamente" en conflicto con lo que se dispone en el artículo 9.2 del Convenio, mientras exista la posibilidad de apelar los apartes de la decisión relacionados con el medio ambiente. Asimismo, las demás disposiciones, que según la comunicante reducen las garantías existentes de acceso a la justicia, en condiciones normales pueden "ofrecer los recursos suficientes y efectivos, en particular en orden de reparación", exigidos en el artículo 9.4 del Convenio. Sin embargo, el efecto acumulativo de esas disposiciones sí podría resultar en su incumplimiento⁶¹.

De acuerdo con esto, el Comité consideró que la ley húngara sub examine no contiene unos estándares inferiores a los exigido por el Convenio. No obstante, se presenta incertidumbre sobre su adecuación a dicho instrumento en la práctica, lo que, afirma, dependerá de las acciones de la misma parte⁶².

Además, pese a no presentarse un incumplimiento del Convenio, es claro que las disposiciones de la mencionada ley reducen las garantías generales. Esto inquieta al Comité, ya que "aunque puedan requerirse ciertas normas especiales en razón a los diversos tipos de decisiones, los derechos del público no deben resultar comprometidos al acomodo de otros intereses, bien sea públicos o privados, particularmente en proyectos con potencial ambiental tan significativo como éste". Y es preocupante una tendencia en tal sentido, que resulta contraria al objetivo del Convenio (art. 3.5)⁶³.

De acuerdo con ello, el Comité recomendó a la Reunión de Partes urgir a las Partes a abstenerse de tomar medidas como estas, que reduzcan los derechos de acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia ambiental, incluso cuando estas no conlleven la violación del Convenio; y que las partes que lo hayan hecho mantengan tales asuntos bajo revisión constante⁶⁴.

Por otro lado, como mencionamos en la exposición de la tutela doméstica del derecho de participación ambiental, el recurso previsto en el artículo 9.2 del Convenio aplica a cualquier acción u omisión que caiga dentro del ámbito de su artículo 6, lo que podría extenderse a otras "disposiciones pertinentes del Convenio", incluyendo el artículo 7. Sin embargo, "se trata de una opción en manos del legislador", lo que implica una contradicción en el Convenio.

En esto debe tenerse en cuenta lo decidido por el Comité de Cumplimiento cuando tres ONG armenias enviaron (el 20 de septiembre de 2004) una comunicación en la que alegaban la violación de los artículos 4, 6, 7, 8 y 9.2 del Convenio. Allí se reclamaba el acceso a información y la participación pública en la toma de decisiones sobre la modificación del uso designado del suelo y su zonificación en solares en un área agrícola de Dalma Orchards. Además, se alegó que la carencia de recursos administrativos y judiciales apropiados para debatir la legalidad de las decisiones adoptadas con desconocimiento de los derechos de información y participación pública en materia ambiental son contrarios al artículo 9.2 del Convenio⁶⁵.

Dichas decisiones sobre el uso y zonificación del suelo fueron adoptadas mediante decretos, como actos singulares, por lo que no se tuvo en cuenta la opinión del público y, siguiendo la legislación armenia, estos no fueron publicados. Sin embargo, estas son decisiones que, de acuerdo con el Código Armenio del Suelo y la Ley Armenia de Evaluación de Impacto Ambiental, deben adoptarse mediante normas de aplicación general y requieren EIA. Ante esto, se enviaron solicitudes de información a diversas autoridades públicas, sin recibir respuesta satisfactoria; y, a la postre, los comunicantes demandaron los decretos mencionados ante el Tribunal de Distrito de Primera Instancia de Yerevan, solicitando su nulidad por violar el Convenio de Aarhus, la Ley Armenia de EIA, la Ley de Desarrollo Urbano y el Código del Suelo. Esta demanda fue inadmitida por falta de jurisdicción del tribunal, ya que, de acuerdo con la Constitución armenia, dichos decretos sólo podían ser anulados por el Tribunal Constitucional y, según las leyes internas, para recurrir los decretos ante dicho Tribunal únicamente se encuentran legitimados el Gobierno, el Presidente y la Asamblea Nacional⁶⁶.

El Comité de Cumplimento consideró que algunos de los decretos en cuestión son normas de planificación territorial, sujetos a participación pública de acuerdo con el artículo 7 del Convenio. Sin embargo, algunas de las actividades reglamentadas deben considerarse "decisiones relativas a actividades", reguladas por el artículo 6, sobre las que pueden existir dudas al no establecer el Convenio un límite preciso entre las actividades reguladas por los artículos 6 y 7, dudas que sin embargo quedan despejadas al requerirse EIA para dichas actividades en la legislación armenia⁶⁷.

Por eso, la decisiones adoptadas mediante estos decretos debieron ser publicadas, no bastando su disponibilidad en internet, y debió además permitirse la participación del público en su adopción, siendo por tanto contrarias al artículo 6 y 7 de la Convención⁶⁸.

Al caer varias de las actividades reguladas en la órbita del artículo 6 del Convenio, el Comité consideró que, de acuerdo con el artículo 9.2, en su adopción se requiere la participación del público. Mientras, para las demás debió haberse permitido el acceso a un procedimiento para impugnar las acciones u omisiones que vulneraron el derecho ambiental nacional. De acuerdo con esto, consideró el Comité que la inadmisión de los recursos, por falta de jurisdicción de los tribunales armenios, no permitió el acceso a los recursos previstos en los artículos 9.2 y 9.3, constituyendo un incumplimiento del Convenio⁶⁹.

En todo caso, el Comité señaló que el problema en el acceso a la justicia no radica en la falta de legitimación de los sujetos, pudiendo cada Estado sustraer libremente ciertas decisiones de la revisión por los tribunales ordinarios. Sin embargo,"[c]uando la legislación otorgue al ejecutivo la posibilidad de optar entre un acto que omita la participación, transparencia y posibilidad de revisión, y uno que las tenga en cuenta, las autoridades públicas no deben usar tal flexibilidad para sustraer del escrutinio público y la revisión judicial asuntos normalmente sujetos a decisiones administrativas y para los cuales se prevén unos requisitos procedimentales específicos en el derecho doméstico. A menos que existan razones convincentes de que con esto pueda generar un riesgo de violación de los principios del Convenio"⁷⁰.

Y, de acuerdo con esto, el Comité consideró que tal proceder va contra la obligación de asegurar a los miembros del público interesado el acceso a un procedimiento de revisión con unos recursos suficientes y efectivos, en particular en orden de reparación, establecidos en los artículos 9.2 y 9.4 del Convenio, lo que debe ser tenido en cuenta en las modificaciones de la legislación propuestas por Armenia⁷¹.

En otra ocasión, la ONG belga Bond Beter Leefmileu Vlaandereb VZW(BBL) presentó una comunicación (el 3 de enero de 2005) alegando el incumplimiento de los artículos 2.5, 3.1 y 9, párrafos 1 a 4. Entonces se hicieron unas aclaraciones sobre los sujetos legitimados para acudir ante los tribunales por una violación del derecho de participación en asuntos ambientales (art. 9.2 del Convenio).

Este asunto surgió cuando se presentaron dos casos ante el Consejo de Estado belga, en los que varias organizaciones ambientales solicitaron la anulación de dos normas de planeación en que se aprobaba el emplazamiento de un vertedero y una licencia de urbanización. Las demandas fueron inadmitidas por falta de legitimación de dichas organizaciones. En estos y otros casos, el Consejo de Estado exigió a las organizaciones ambientalistas los mismos requisitos de legitimación exigidos a las personas naturales, esto es: 1) un criterio social, según el cual la demanda no es admisible si el objetivo estatutario de la organización es tan amplio que se confunde con el interés general, y 2) un criterio geográfico, en atención al cual el acto recurrido no puede ser recurrido si las actividades de la organización no se encuentran geográficamente limitadas o cubren un área amplia, a no ser que ésta tenga un objetivo social específicamente definido. Además, en caso de que el objetivo de la organización se extienda a un amplio territorio, ésta sólo podrá recurrir el acto administrativo si éste afecta todo o una gran parte del territorio previsto en los estatutos de la organización. Esto, de acuerdo con la ONG comunicante, es una restricción al acceso a la justicia en materia ambiental que se ha previsto en el Convenio de Aarhus.

Además, el Consejo de Estado y la Corte Suprema belgas siguen criterios diversos para decidir la admisibilidad de las demandas de organizaciones ambientalistas, lo que, según la comunicante, constituye un incumplimiento de su obligación de establecer y mantener un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar el Convenio de Aarhus (art. 3.1)⁷².

La ONG comunicante presentó al Comité un total de once casos en los que, en su parecer, se incumple el Convenio de Aarhus. Sin embargo, todos ellos se iniciaron con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio, siendo tan sólo dos de éstos decididos con posterioridad a dicho evento. Sin embargo, el Comité considera que esto constituye una práctica reiterada en los tribunales belgas y, ya que nada demuestra que ésta haya sido modificada, encontró pertinente su análisis a la luz de los principios del Convenio; sin que esto signifique que Bélgica haya incumplido tal instrumento. De cualquier modo, el Comité limitó su análisis a los dos casos previamente mencionados sobre planeamiento, ya que éstos fueron los únicos decididos con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio⁷³.

Señaló el Comité que la Convención de Aarhus obliga a las partes a asegurar el acceso a la justicia para tres géneros de acciones u omisiones. Aparte de las decisiones sobre acceso a la información (art. 9.1), se distinguen las acciones u omisiones sobre licencias para ciertas "actividades específicas" en que se requiere la participación pública de acuerdo con el artículo 6 (art. 9.2), y todas las demás que contravengan el derecho ambiental doméstico (art. 9.3).

Para la legitimación de las organizaciones ambientales, en las mencionadas actividades que requieren la participación pública, estas deben demostrar un interés suficiente o invocar la lesión de un derecho, que deberá ser determinado en el ordenamiento interno "conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio" (art. 9.2). De otra parte, la legitimación para recurrir las demás acciones u omisiones que contravengan el derecho ambiental doméstico debe garantizarse a "los miembros del público que reúnan los eventuales criterios previstos por su derecho interno" (art. 9.3). Así que, de acuerdo con el Comité, mientras en las primeras se habla de "miembros del público interesados", en las segundas sólo se habla de "miembros del público"⁷⁴.

Sin embargo, considera el Comité que la clasificación de las decisiones, que según el derecho interno deben recurrirse con base en los párrafos 2 o 3 del artículo 9 del Convenio, no es tan importante como la función jurídica y los efectos de tales decisiones, esto es: si con esta en realidad se autoriza llevar a cabo una actividad. Además, de acuerdo con el artículo 9.4 las partes deben "ofrecer recursos suficientes y efectivos, en particular una orden de reparación, si procede, y deberán ser objetivos, equitativos y rápidos". En este caso, el plan por el que se aprobó el emplazamiento de un vertedero, de acuerdo con el derecho valón, posee una función y efectos propios de las actividades recurribles con base en el artículo 9.3; a su turno, el plan de urbanización es más complejo, encajando algunas de sus disposiciones en el artículo 9.2⁷⁵.

De acuerdo con el Comité, el criterio empleado por el Consejo de Estado no cumple los requerimientos del artículo 9.2, ya que, pese a que la determinación del "interés suficiente" debe establecerse en el derecho interno, esto debe fijarse "conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio"; y esto no se refleja en los casos debatidos del Consejo de Estado⁷⁶.

De acuerdo con todo lo anterior, el Comité concluye que Bélgica no ha incumplido el Convenio de Aarhus, ya que los procedimientos mencionados se iniciaron antes de su entrada en vigor, pero en caso de mantenerse las prácticas del Consejo de Estado, incumpliría el artículo 9, párrafos 2 a 4, al obstaculizar, en la práctica, el acceso a la justicia en materia de planeamiento urbanístico a la mayoría, si no a todas las organizaciones ambientalistas. Y recomienda a la parte tomar medidas prácticas y legislativas para corregir esa situación⁷⁷.

Conclusiones

La participación en la toma de decisiones en materia ambiental, bien sea como principio, como derecho o como postulado funcional, debe orientar a los Estados, y a todos los poderes públicos, en su deber de proteger el medio ambiente. Ésta, además de ser una prescripción legal, legitima las decisiones adoptadas por los poderes públicos; sin poner en cuestión el Estado democrático, pero tampoco caer en el misticismo del legislador soberano.

El Convenio de Aarhus ha representado un gran paso en la protección del derecho a un medio ambiente adecuado y, concretamente, en materia de partición ambiental ha establecido unos mínimos vinculantes para los Estados europeos (incluidos los extracomunitarios). Sin embargo su texto no es suficientemente claro, lo que dificulta su aplicación.

El mecanismo de cumplimiento del Convenio de Aarhus es uno de sus elementos más innovadores, al permitir a los particulares presentar comunicaciones sobre actuaciones de los Estados (pese a su carácter no conflictivo, no judicial y consultivo). Su eficacia ha quedado comprobada en los casos resueltos, al garantizar el cumplimiento del Convenio en las cuestiones concretas planteadas y aclarar el texto del Convenio en materia de participación ambiental, lo que facilita el futuro complimiento de las partes.

Pie de página:

Bibliografía

Betancor Rodríguez, Andrés. Instituciones de derecho ambiental (Edit. La Ley, Madrid, 2001).        [ Links ]

Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (adopción: Resol. 3281 [XXIX] de la Asamblea General de la ONU, 12 de diciembre de 1974).        [ Links ]

Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, hecho en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998.        [ Links ]

De Sadeleer, Nicolás, Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución, en Estudios de derecho ambiental (Edit. LETE Argitaletxea, Pamplona, 2000).        [ Links ]

Fernández, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional (Edit. Civitas, Madrid, 1998).        [ Links ]

García Ureta, Agustín, El Convenio de Aarhus: derechos de participación y de acceso a la justicia, en Derecho al conocimiento y acceso a la información en las políticas de medio a Ambiente (A. Magariños Compaired, Dir., Ministerio de Medio Ambiente, Madrid, 2005).        [ Links ]

Jordano Fraga, Jesús, La protección del derecho a un medio ambiente adecuado (José María Bosch Edit., Barcelona, 1995).        [ Links ]

Ley 27/2006, de 18 de julio, BOEN° 171/2006, del 19 de julio de 2006.        [ Links ]

Lozano Cutanda, Blanca, Análisis de la Ley 27/2006 de Acceso a la Información, Participación Pública y Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, Revista Estudios de Derecho Judicial No 137(2007).        [ Links ]

Martín Mateo, Ramón, Manual de derecho ambiental (Edit. Trivium, Madrid, 1995).        [ Links ]

Martín Mateo, Ramón, Nuevos instrumentos para la tutela ambiental (Edit. Trivium, Madrid, 1994).        [ Links ]

Martínez Pérez, Enrique J., La naturaleza jurídica de las decisiones adoptadas por la Conferencia de las Partes en el Protocolo de Kioto, Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2007).        [ Links ]

Pigrau Solé, Antoni & Susana Borrás Pentinat, Diez años del Convenio de Aarhus sobre el Acceso a la Información, la Participación y el Acceso a la justicia en Materia de Medio Ambiente, en Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus 47-51(Edit. Atelier, Barcelona, 2008).        [ Links ]

Prieur, Michel, La Convention d'Aarhus, instrument universal de la democratie environnementale, Revue Juridique de l'environnent, número especial.        [ Links ]

Protocolo Adicional a la Convención American sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (entrada en vigor el 16 de noviembre de 1999).        [ Links ]

Razquin Lizarraga, José Antonio, El Convenio de Aarhus. Consecuencias de su ratificación por España, XV Actualidad Jurídica Aranzadi, N° 670 (2005),        [ Links ]

Tickner, Joel, Mapa hacia la toma de decisiones precautorias (Edit. Icaria, Barcelona, 2002).        [ Links ]

TJUE, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV e.a. c. Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, caso Kraaijeveld, Asunto C-72/95 (1996) REC I-5403.        [ Links ]

TJUE, Comisión c. Alemania, Asunto C-301/95 (1998) REC I-6135; Comisión v. Irlanda, asunto C-392/96, (1999) REC I-5901.        [ Links ]

TJUE, Wilhelm Mecklenburg c. Kreis Pinneberg - Der Landrat, Caso Mecklenburg, Asunto C-321/96 (1998) REC I-.809.        [ Links ]

Unión Europea, Directiva 2001/42/CE.        [ Links ]

Unión Europea, Versiones Consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2010/C 83/01), 30.3.2010 Diario Oficial de la Unión Europea C 83/1, Art. 191.        [ Links ]

United Nations Economic Commission for Europe, Guidance Document on Aarhus Convention Compliance Mechanism.        [ Links ]

United Nations Economic Commission for Europe, Meeting of the Parties to the Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters, Report of the First Meeting of the Parties, ECE/MP.PP/2/Add.8, 2 April 2004, Decision I/7.        [ Links ]

United Nations Economic Commission for Europe, Meeting of the Parties to the Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters Compliance Committee, Report on the Seventh Meeting, Addendum, Findings and Recommendations, with regard to compliance by Kazakhstan with the obligations under the Aarhus Convention in the case construction of high-voltage power line [Communication ACCC/C/2004/02 by Green Salvation (Kazakhstan)], Adopted by the Aarhus Convention's Compliance Committee on 18 February 2005, ECE/MP.PP/C.1/2005/2/Add.2, 14 March 2005.        [ Links ]

United Nations Economic Commission for Europe, Meeting of the Parties to the Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters Compliance Committee Report on the Seventh Meeting, Addendum, Findings and Recommendations, with regard to compliance by Hungary with the obligations under the Aarhus Convention in the case of Act on the Public Interest and the Development of the Expressway Network [Communication ACCC/C/2004/04 by Clean Air Action Group (Hungary)], Adopted by the Aarhus Convention's Compliance Committee on 18 February 2005.        [ Links ]

United Nations Economic Commission for Europe, Meeting of the Parties to the Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters Compliance Committee, Geneva, 29-31 March 2006, Report on the Eleventh Meeting, Addendum, Findings and Recommendations, with regard to compliance by Armenia with its obligations under the Aarhus Convention in relation to the development of the Dalma Orchards area [Communication ACCC/C/2004/08 by the Center for Regional Development/Transparency International Armenia, the Sakharov Armenian Human Rights Protection Center and the Armenian Botanical Society (Armenia)], Adopted by the Aarhus Convention's Compliance Committee on 31 March 2006.        [ Links ]

United Nations Economic Commission for Europe, Meeting of the Parties to the Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters Compliance Committee Twelfth Meeting Geneva, 14-16 June 2006 Report of the Meeting, Addendum, Findings and Recommendations, with regard to compliance by Belgium with its obligations under the Aarhus Convention in relation to the rights of environmental organizations to have access to justice [Communication ACCC/C/2005/11 by Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen VZW (Belgium)], Adopted by the Compliance Committee on 16 June 2006.        [ Links ]

United Nations Treaty Collection, "Status as at: 01-08-2010 01:48:18 EDT" (2010), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27&lang=en#1         [ Links ]