On slaves, guilds and the origins of trade secrets

^*Este artículo es producto del "Proyecto de investigación en propiedad intelectual", que actualmente adelanta la línea de investigación en derecho comercial, del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia).
^**Abogado y especialista en Propiedad Intelectual del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Colombia), donde es profesor de la materia. Candidato a Magíster en Tecnología y Derecho de la Propiedad Intelectual de la Universidad de Liverpool (Reino Unido). Autor de Tecnologías peer-topeer, derechos de autor y copyright (2009) y coautor de Derecho de autor para creativos (2010) y Derecho del entretenimiento para adultos (2010). Abogado asociado en la firma Cavelier Abogados. Contacto: eduardovarela@cavelier.com

Fecha de recepción: 18 de noviembre de 2009
Fecha de aceptación: 17 de septiembre de 2010

Resumen

Académicos del derecho han afirmado durante años que el secreto comercial es la figura más antigua de la propiedad intelectual. Sin embargo, la protección formal del secreto comercial solo se dio a partir de 1810 con la expedición del Código Penal napoleónico. Este artículo sostiene que las civilizaciones antiguas, el derecho romano y las guildas de la edad media no percibían el secreto comercial como una propiedad inmaterial, sino como una obligación de confidencialidad, y que, actualmente, la concepción del secreto comercial no ha cambiado. Su protección no depende del ejercicio de un derecho de propiedad, sino de un acto mercantil desleal o de un incumplimiento contractual por parte de un tercero.

Palabras clave autor: secretos comerciales, secretos industriales, actio servi corrupti, derecho romano, guildas, codificación francesa.

Abstract

Legal scholars have argued for years that trade secrets are the oldest set of intellectual property rights. However, formal protection for trade secrets only came to be after 1810 with the issuance of the Napoleonic Penal Code. This article argues that ancient civilizations, Roman law and medieval guilds did not perceive trade secrets as intangible property, but rather as a confidentiality obligation, and that, currently, the concept of trade secrets has not changed: its protection does not depend on the exercise of a right of property, but rather of an unfair act or the breach of a contract by a third party.

Key words author: trade secrets, industrial secrets, roman law, actio servi corrupti, guilds, French codification.

Sumario

Introducción.- I. Secretos comerciales en el mundo antiguo.- II. El derecho romano.- III. El período de las guildas y corporaciones medievales.- IV. La codificación de la tutela al secreto comercial.- V. La evolución del secreto comercial en el common law.- Conclusiones. La negación del secreto comercial como derecho de propiedad inmaterial.- Bibliografía.

Introducción

Tradicionalmente se ha afirmado que la finalidad de la propiedad intelectual es motivar la producción de nuevas ideas¹. Su propósito, sea que se trate del derecho de autor o de la propiedad industrial, siempre es proveer incentivos para la creación de innovaciones del intelecto que beneficien el bienestar social². Las patentes de invención, por ejemplo, promueven el desarrollo de nuevas tecnologías, estimulan la investigación y difunden los avances tecnológicos³.

Por eso a los secretos comerciales⁴ se les conoce como el "patito feo"⁵ de la propiedad intelectual. Al estar basados en la reserva y en el secreto de la información, reprimen la creación y diseminación de las ideas. Asimismo, se consideran "anomalías curiosas" ⁶, toda vez que su protección y validez no dependen del ejercicio de un derecho de propiedad, sino de un acto desleal de divulgación en el comercio o del incumplimiento contractual por parte de un tercero.

Pese a esta dependencia anómala, los académicos han sostenido, ciegamente y durante años, que el secreto comercial es el más antiguo de los derechos de la propiedad intelectual⁷. No obstante, lo cierto es que el ^derecho a la protección de los secretos en el comercio sólo surgió en 1810 con la expedición del Código Penal napoleónico, y no antes.

Este artículo analiza los orígenes del derecho al secreto comercial y explica las razones por las cuales éste solo se consideró un derecho a partir de la proclamación de la libertad de industria y comercio en Europa occidental. Para ello se hace un recuento de sus distintas acepciones en diferentes épocas históricas y se desmitifican las hipótesis de su existencia con antelación a la codificación francesa. Sin intentar abordar un orden cronológico, este trabajo estudia la figura del secreto comercial en el mundo antiguo, en el derecho romano y en el período de las guildas y corporaciones medievales. También analiza su concepción durante la Revolución francesa y su evolución en el common law. La última parte de este artículo es un comentario acerca de la negación del carácter de propiedad al secreto comercial.

I. Secretos comerciales en el mundo antiguo

Uno de los primeros rudimentos del secreto comercial se encuentra ligado a las familias de los pueblos de la antigüedad (Babilonia, Asiria, Egipto, Cartago, etc.). En estos lugares, los comerciantes⁸ protegían sus avances tecnológicos en materia de irrigación, metalurgia y cerámica transmitiéndolos exclusivamente entre sus hijos y descendientes⁹. Recetas de perfumes, fórmulas para extraer vidrios de colores, manuales para entrenar caballos de carrocería e instrucciones para la apicultura han sido descubiertos como parte de esa tradición¹⁰.

Así, una historia narra que un gobernador en el imperio Asirio (siglo VIII a.C.) introdujo la apicultura al comercio y, al parecer, únicamente él y sus empleados conocían la forma de extraer la miel de las abejas: "hasta comprendí cómo separar la miel de la cera, hirviendo [la colmena]; mis jardineros también sabían de esto"¹¹.

Los antiguos también protegían sus secretos comerciales con otra técnica más simple: no dejándolos por escrito¹². La otra opción era documentarlos en mensajes cifrados o por medio de criptogramas¹³. Las tabletas del antiguo Cercano Oriente que contienen las fórmulas para crear vidrios y esmaltes, en efecto, se encuentran escritas en una jerga incomprensible y difícil de descifrar¹⁴.

En Egipto, una tableta del año 2000 a.C. contiene un pasaje escrito por un escriba del rey Mentuhotep, quien se enaltece por su vasto conocimiento en magia, arquitectura, escultura y ritos sagrados, señalando que sólo él y su primogénito están autorizados para conocer esos secretos¹⁵. Los académicos afirman que esta inscripción se refiere a uno de los primeros acuerdos de confidencialidad de la historia¹⁶.

Sin embargo, y con base en los hallazgos arqueológicos, es posible afirmar, en forma preliminar, que los pueblos de la antigüedad no concebían el secreto comercial como un derecho de propiedad subjetivo. Se trataba, por el contrario, de una obligación de confidencialidad para quien tuviese acceso al secreto:

II. El derecho Romano

En la antigua Roma también se recurría al secreto. De eso no hay duda. Sin embargo, en el derecho romano no existía la protección del secreto comercial. Ni siquiera una acción contra el tercero que lo divulgaba. No hay, en efecto, evidencia que así lo demuestre.

Los académicos, sin embargo, argumentan desde hace años que en el derecho romano existía una acción contra el tercero que inducía al esclavo de otro a revelar los secretos comerciales de su amo: la actio servi corrupti¹⁷. La base de esta discrecional teoría se halla en el Digesto de Justiniano, cuerpo normativo que recogió el siguiente comentario del jurista Ulpiano al Edicto del Pretor¹⁸: "Dice el Pretor: el que fuere acusado de haber acogido a un esclavo o a una esclava, ajeno o ajena, y de haberle persuadido con dolo malo a alguna cosa, con lo que le hiciera peor a él, o a ella, daré contra él acción por el duplo de cuanto importare esta cosa".

A partir de este pasaje, un jurista del siglo XX llamado Arthur Schiller planteó que el propietario de un esclavo estaba facultado para proteger la divulgación de sus secretos comerciales por parte de aquél, del mismo modo que lo haría un comerciante respecto de su empleado en tiempos modernos¹⁹.

No obstante lo anterior, es claro que Ulpiano en ningún momento menciona o alude a la expresión "secreto" en su comentario al Pretor. El propósito de la actio servi corrupti era, por supuesto, distinto, y, aun si en gracia de discusión hubiese sido el de proteger contra la divulgación de secretos, no hay evidencia de que se haya utilizado para tales fines.

De hecho, los comentarios de los juristas romanos indican que la actio servi corrupti era procedente para cualquier tipo de corrupción que pudiera ocasionar un tercero al esclavo de otro, abarcando no sólo el robo de cosas de propiedad del amo por parte de éste, sino también la pérdida de valor del mismo esclavo por daño en su integridad²⁰.

Así lo comentaba Ulpiano, refiriéndose a la corrupción del esclavo²¹:

"También lo hace peor el que persuade al esclavo a que haga una injuria, o un hurto, o a que huya, o a que solicite al esclavo de otro, o a que empeñe su peculio, o a que sea mujeriego o vagabundo, o a que se haya consagrado a malas artes, o ademasiado a los espectáculos, o sea sedicioso, o si con palabras o con soborno persuadió al esclavo administrador a que rompiese o alterase las cuentas de su señor, o también a que embrollase la cuenta que se le encomendó".

Y a juicio de Paulo²²:

"si alguno hubiere persuadido al esclavo ajeno a que suba a un tejado, o baje a un pozo, y él, siguiendo el consejo, hubiere subido o bajado, y se cayere, y se hubiere roto una pierna, u otra cualquier cosa, o se matare, ¿quedará obligado? Y si verdaderamente lo hubiere hecho sin dolo malo, no se obliga, pero si con dolo malo, se obligará".

Alfenio Varo, por su parte, narró un caso en que le consultaron por la viabilidad de la actio servi corrupti y, evidentemente, no fue para proteger un secreto comercial²³:

"Un dueño manumitió al esclavo administrador, después le tomó las cuentas, y no estando conforme con ellas, averiguó que aquel había gastado el dinero con cierta mujerzuela; preguntábase, ¿podría ejercitar contra aquella mujer la acción de corrupción de esclavo, cuando ya este esclavo fuese libre? Respondí, que podía, así como también la de hurto por el dinero que el esclavo le hubiese entregado a ella".

Pese a los anteriores testimonios, la opinión de Schiller ha sido aceptada durante años para acoplar un texto del antiguo derecho romano, totalmente irrelevante, a la figura del secreto comercial²⁴. La realidad, sin embargo, es otra, pues en el derecho romano, o al menos en lo que se ha descubierto de éste, se reitera, no había protección a los secretos comerciales, ni como derecho ni como propiedad inmaterial²⁵.

III. El período de las guildas y corporaciones medievales

"La secrecía comercial se practicaba extensamente en las corporaciones europeas de la Edad Media y más allá"²⁶: es ésta otra inferencia que merece ser elucidada desde el punto de vista del origen de la tutela al secreto comercial.

En el siglo XI, y luego de la recepción del derecho romano²⁷, las ciudades de la Europa medieval se transformaron lánguidamente en centros cerrados de consumo, intercambio y producción de bienes, principalmente de carácter artesanal²⁸. En palabras Narváez²⁹:

"En ese mundo convulsionado del feudalismo, la nueva clase de comerciantes, impulsada por razones de seguridad, se asoció en guildas, hermandades, hansas y toda suerte de corporaciones cerradas y exclusivistas que se dictaban sus propios estatutos, imponían su autoridad y dirimían las controversias por medio de magistrados designados por los propios mercaderes asociados".

En las guildas y corporaciones existía un absoluto control sobre la producción de bienes³⁰, se prohibía la competencia entre sus miembros o asociados³¹ y se subestimaba la novedad y el desarrollo de nuevos productos³². Estos factores, como anota la doctrina española e italiana³³, hicieron innecesaria la protección del secreto comercial. En efecto, aun si se llegaba a divulgar, el responsable difícilmente se beneficiaba con su conducta, ya que éste no podía "competir directamente con el poseedor del secreto ante la fuerte reglamentación corporativa y rígida estructura gremial"³⁴.

De lo anterior se desprende que, al igual que en las civilizaciones de la antigüedad, el secreto comercial en el período de las guildas medievales no era un derecho susceptible de tutela, sino una obligación de confidencialidad para los miembros de las corporaciones de la época.

IV. La codificación de la tutela al secreto comercial

Con la Revolución francesa se suprimieron las corporaciones medievales y se proclamó el derecho de la libertad de industria y comercio³⁵. Esta ruptura del régimen mercantil supuso la autonomía del individuo en cuanto a sus medios y procedimientos de fabricación, producción, oferta y distribución de bienes y celebración de negocios y operaciones mercantiles³⁶.

Sobre esas bases, el reconocimiento al secreto comercial como derecho tutelable se dio por primera vez en 1810³⁷. Ese año Napoleón I anexó a Holanda a su imperio y redactó el nuevo³⁸ Código Penal francés que consagraba, en el artículo 418, la primigenia tutela histórica a los secrets de la fabrique³⁹:-

"Tout directeur, commis, ouvrier de fabrique, qui aura communiqué à des étrangers ou à des Français résidant en pays étranger, des secrets de la fabrique où il est employé, sera puni de la réclusion, et d'une amende de cinq cents francs à vingt mille francs.

"Si ces secrets ont été communiqués à des Français résidant en France, la peine sera d'un emprisonnement de trois mois à deux ans, et d'une amende de seize francs à deux cents francs".

Este artículo fue el modelo a seguir por los demás ordenamientos europeos⁴⁰. En Italia, el codice Zanardelli de 1889 tipificó la revelación del segreto industriale como delito contra la fe pública y sancionable de oficio⁴¹. Asimismo, el Código Penal español de 1822 tipificaba como delito el hecho que "eclesiásticos, abogados, médicos, cirujanos, boticarios, comadrones, matronas o cualesquiera otros" divulgaran secretos confiados por razón de sus empleos o profesiones (art. 424)⁴².

Los países en Latinoamérica también fueron influenciados por la codificación francesa. El Código Criminal del Imperio de Brasil del 16 de diciembre de 1830, dos crimes e das penas, tipificó como delito "revelar algum segredo, em que esteja instruido e razão de officio" (art. 164). Igualmente, el Código Penal chileno de 1875 estableció una pena de "reclusión menor en sus grados mínimo a medio o multa de once a veinte sueldos vitales", para casos en que se revelasen los "secretos de la fábrica" (art. 284).

De esta manera, el derecho al secreto comercial como bien jurídico tutelable comenzó a reconocerse paulatinamente en los ordenamientos del mundo. Posteriormente, y con la promulgación de leyes sobre libertad de concurrencia y propiedad industrial, el secreto adquiriría, al menos teóricamente, la dimensión de propiedad inmaterial⁴³.

V. La evolución del secreto comercial en el common law

La evolución del derecho al secreto comercial en los países anglosajones del common law, como era de esperarse, no se dio a partir de su codificación como un bien jurídico tutelable, sino por vía jurisprudencial⁴⁴.

Uno de los casos más antiguos sobre reconocimiento del secreto comercial aconteció en 1837 en el Estado de Massachussets, Estados Unidos. Se trata de Vickery v. Welch⁴⁵, litigio en el que se discutía si el vendedor de un molino de chocolate estaba obligado a mantener el secreto de fabricación en beneficio del comprador que había pagado por la confidencialidad del negocio. La tesis del vendedor era que conservar el secreto privaría a la sociedad del arte de fabricación del chocolate y restringiría el comercio. La corte, sin embargo, sentenció que revelar el secreto no traía consecuencia alguna ni constituía una restricción a los competidores⁴⁶.

En Morison v. Moat⁴⁷, un caso en el Reino Unido de 1851, el demandante solicitó, y así le fue concedida, una medida cautelar que impedía al demandado emplear el secreto de la fórmula para una medicina llamada "Morison's Universal Medicine", que éste había obtenido a partir de la violación de los términos de confidencialidad en un contrato entre las partes.

Asimismo, en Peabody v. Norfolk⁴⁸, otro caso juzgado en Massachussets, se sostuvo, por primera vez en la jurisprudencia norteamericana, que el empleador estaba facultado para demandar a un ex trabajador cuando éste empleara para sí uno de los secretos de aquél en beneficio propio, esto por tratarse de una verdadera "propiedad", susceptible de protección y de confidencialidad.

Decisiones como Peabody, según Jorda⁴⁹, se anticiparon al sistema actual de protección a los secretos comerciales. Sin embargo, en el siglo XX la jurisprudencia cambió de rumbo y dio prioridad a la representación de la competencia desleal como factor principal para la tutela del secreto. La protección del secreto, de hecho, dependió de que el demandado lo hubiere adquirido o divulgado en forma abusiva, así como del incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad⁵⁰.

En efecto, la Corte Suprema de Estados Unidos, en E.I. Du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland⁵¹, mediante opinión del juez Oliver Wendell Holmes, rechazó la idea de que las normas de protección del secreto comercial podían derivarse de un concepto abstracto de propiedad⁵². Asimismo, en International News Service v. Associated Press⁵³, el juez Louis Dembitz Brandreis, en un salvamento de voto, señaló que antes de 1918 las decisiones de la Corte Suprema sobre el secreto comercial se apoyaron en la manera en que éste había sido adquirido por el demandado.

Las anteriores opiniones influenciaron fuertemente al legislador norteamericano al momento de promulgarse la Uniform Trade Secrets Act (UTSA) de 1980⁵⁴, estatuto que reglamenta a nivel federal la protección del secreto comercial en Estados Unidos. Según la UTSA, las cautelas para proteger el secreto comercial proceden en caso de: "(i) la adquisición de un secreto comercial de otro por una persona que conozca o tenga motivos para conocer que el secreto comercial fue adquirido por medios indebidos, o (ii) la divulgación o utilización de un secreto comercial de otro⁵⁵ sin su consentimiento expreso o tácito".

En uno y otro caso, la adquisición, divulgación o utilización del secreto comercial, bajo la UTSA (en su enmienda de 1985), deben haber sido realizados "por medios impropios", los cuales, según definición de la misma norma, incluyen el robo, el soborno, la falsificación y la violación o incitación a una violación del deber de mantener dicho secreto⁵⁶; en ningún caso la infracción de un derecho de propiedad.

Conclusiones. La negación del secreto comercial como derecho de propiedad inmaterial

En tiempos modernos, el llamado "derecho" al secreto comercial, cuya protección se ha reconocido a nivel internacional gracias al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), únicamente se justifica "para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal"⁵⁷.

Este cambio en el enfoque de protección del secreto comercial, en el que las leyes sobre la materia se apartan del concepto de propiedad, para enfocarse en el carácter desleal de la conducta de un tercero, implica, necesariamente, su negación como derecho inmaterial.

Un claro ejemplo de este alejamiento del carácter de propiedad es el artículo 262 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. En esta norma se considera que el secreto está protegido contra toda divulgación, adquisición o uso indebido del mismo, pero exclusivamente cuando sea "de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros".

Lo anterior significa que, en caso de no generarse un acto desleal, por parte de un tercero, dicha divulgación, adquisición o uso indebido no podrán sancionarse ni ser interrumpidos por parte del titular de la información confidencial. Así, es la naturaleza de la conducta de una persona, antes que el derecho al secreto comercial, lo que determina la efectividad de la protección.

Otro caso similar es la Uniform Trade Secrets Act en Estados Unidos. Como se ha visto, el estatuto prevé que la violación o divulgación del secreto debe realizarse de manera abusiva para que su supuesto titular (aquel que ha tomado todas las precauciones y medidas para mantenerlo secreto⁵⁸) pueda obtener, en primer lugar, una declaratoria por parte del juez de que efectivamente tiene derecho a preservar el secreto y, luego, conminar al tercero a que se abstenga de continuar con dicha violación o divulgación indebida.

Así las cosas, pese a la innumerable literatura jurídica que alude al carácter de propiedad del secreto, y a las leyes de distintos ordenamientos jurídicos que lo catalogan como uno de los derechos de la propiedad intelectual o industrial, la protección del secreto comercial siempre depende de un acto desleal o de ruptura de confidencialidad en la competencia, y no del ejercicio de una propiedad. Robert G. Bone lo dijo hace años: "un secreto comercial es propiedad sólo si la corte decide protegerla"59. Sus orígenes, así como su protección actual en el derecho internacional, lo comprueban.

Pie de página:

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