CONSTITUCIONALISMO Y GALANTISMO EN LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN COLOMBIA*

GUARANTEES AND CONSTITUTIONALISM AND THE RIGHTS OF CHILDREN AND ADOLESCENTS IN COLOMBIA

Yadira Alarcón-Palacio**

* Ponencia presentada en el marco del XVI Congreso Internacional de Derecho Familiar, realizado del 18 al 22 de octubre de 2010, en Santo Domingo, República Dominicana. Universidad Autónoma de Santo Domingo. Mesa Instituciones protectoras de los menores y discapacitados (Guarda y custodia, patria potestad, emancipación, interdicción, ausencia, tutela, curatela, acogimiento y otras).

** Abogada, Universidad del Norte, Barranquilla. Especialista en Derecho de Familia, Pontificia Universidad Javeriana Bogotá. Máster Oficial en Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia y PhD (Doctora) en Derecho Privado, Social y Económico, Universidad Autónoma de Madrid, España. Profesora Asociada a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Líder del Grupo de Investigaciones en Derecho Privado, a cuya línea de investigación en Derecho de las Personas y la Familia contribuye este trabajo. Contacto: yalarcon@javeriana.edu.co.

Fecha de recepción: 17 de marzo de 2011 Fecha de aceptación: 25 de marzo de 2011

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Alarcón-Palacio, Yadira, Constitucionalismo y garantismo en los derechos de la infancia y la adolescencia en Colombia, 122 Vniversitas, 363-394 (2011).

Resumen

La situación de la niñez colombiana requiere una especial atención por parte del Estado, la familia y la sociedad. La niñez colombiana no es ajena a los diversos flagelos sociales. Es víctima de muertes violentas, violencia sexual, falta de alimentación equilibrada, trabajo infantil, deserción escolar, secuestro, abandono, minas antipersonas, desplazamiento forzado, embarazos de adolescentes, entre otros flagelos anexos, que denigran las garantías proteccionistas que la Carta Política propugna. El actual régimen constitucional, a partir de la Constitución de 1991, fijó una nueva realidad jurídica y social que admite un nuevo desarrollo para respetar y proteger las relaciones constitucionales y de familia en el contexto de los derechos de la infancia y la adolescencia.

Palabras clave autor: Infancia, Adolescencia, Garantismo y Derecho Constitucional.

Abstract

The situation of Colombian children requires special attention by the state, family and society. Colombian children is not stranger to the various social ills. He is a victim of violent deaths, sexual violence, lack of balanced diet, child labor, school desertion, kidnapping, abandonment, anti-personnel mines, forced displacement, teenage pregnancy, among other scourges annexes, which denigrate protectionist safeguards the Constitution calls. The current constitutional system, from the Constitution of 1991, set a new legal and social reality that supports a new development in respecting and protecting the constitutional and family relationships d within the context of child rights and adolescence.

Key words author: Children, Adolescents, guarantors and Constitutional Law.

Sumario

Introducción.- I. Antecedentes del garantismo y proteccionismo en Colombia aplicables a la infancia y a la adolescencia.- II. El nacimiento del constitucionalismo y del garantismo propiamente dichos para la niñez y la adolescencia en Colombia.- III. De los fundamentos del nuevo derecho de la infancia y la adolescencia.- A. la población a la que va dirigida y su interés superior.- B. Bloque de constitucionalidad.- C. La descentralización administrativa a los entes territoriales.- D. Las reglas para la implementación y evaluación de políticas públicas y normas claras de inspección, vigilancia y control.- IV. Medidas de restablecimiento de derechos como protección propiamente dicha de la infancia y la adolescencia.- V. Del procedimiento y las instancias competentes.- Conclusiones.- Bibliografía.

Introducción

El carácter fundamental que posee el derecho constitucional¹ ha determinado intrínsecamente una regulación por medio de principios y valores, para conquistar aquellos límites tipifcados en el marco de la simple legalidad.² Desde esta nueva configuración, todas las determinaciones sustanciales y procesales deben estar armonizadas en este contexto constitucional, lo cual justifica la aparición de un nuevo sistema que transfigura dinámicamente el ordenamiento jurídico.

El Derecho constitucional establece el diseño de un nuevo ordenamiento exaltado por una serie de postulados de justicia que permite la constitucio-nalización del derecho para este nuevo contenido y este nuevo carácter de la Constitución. Esto es, el carácter garantista y proteccionista, que concibe la aparición de normas que giran en torno a la regulación dogmática y fundamental de la convivencia social y de los derechos fundamentales, para adaptar la legislación a un "nuevo contexto constitucional material".³

En este artículo de investigación, desarrollaremos los antecedentes del garantismo en Colombia y la forma en que fue incorporándose la consti-tucionalización del Derecho de la Infancia y la Adolescencia, impulsado por los cambios determinados por el Constitucionalismo social. Una vez examinada la normativa garantista actual, exploraremos sus fundamentos y avanzaremos en la forma en que el garantismo se refleja en las medidas de restablecimiento de derechos, en el diseño de nuevas responsabilidades a entes administrativos y en las autoridades competentes y garantes de este nuevo marco de protección integral de la infancia.

I. Antecedentes del garantismo y proteccionismo en Colombia aplicables a la infancia y a la adolescencia

La expedición de un Código del Menor⁴ en 1989 reveló un paradigma proteccionista. Entendiendo este "Paradigma proteccionista constitucional" como un:

Sistema fundamental de coordinación categorizado como un instrumento integracionista en la recepción y aplicación de derechos fundamentales de carácter interno e internacional, para efectos de garantizar la coherencia de la legislación interna con los compromisos ad extra del Estado y al mismo tiempo, como complemento para la garantía de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.⁵

Este código incorporó Convenciones y Tratados Internacionales que consagraban los derechos de los niños, niñas y adolescentes y que buscaban ordenar tal protección a la familia, los Estados y la sociedad en general desde 1948.

Desde esta perspectiva, estas fueron las nociones de un garantismo que amparaba los derechos de la infancia y la adolescencia en sus inicios en Colombia y que instituyó precedentes para avalar las relaciones constitucionales y de familia en el contexto legal. La Corte Constitucional colombiana se pronunció sobre la Protección especial de los niños en el Derecho Internacional Público como garantía constitucional fundamental inmersa en el bloque de constitucionalidad:

Desde hace un tiempo amplio, los niños han concentrado la atención de los Estados y de los organismos internacionales, que han consagrado en diversos instrumentos de Derecho Internacional su protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, por su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión, la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones adecuadas y ser quienes representan el futuro de los pueblos.
En este sentido, la necesidad de proporcionar a los niños una protección especial fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25, Núm. 2, establece que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales", y que "todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".
El Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, establece que: "el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño" (se subraya). Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968, dispone en su Art. 24, Núm. 1, que:
"todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado".
A su vez, el Art. 10, Núm. 3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968, prevé que "se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición".
El Art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita en 1969 y aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, contempla que "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado". Posteriormente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, se convino:
Artículo 1
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (se subraya).
Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (se subraya).
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.⁶

Así las cosas, en este contexto, el menor es un ser con necesidad de protección dentro del régimen constitucional colombiano con una cualificación especializada dada su posición.

Pero dicha protección se reflejaba en establecidas situaciones de vulnerabilidad en las que este debía encontrarse para así poder accionar el andamiaje estatal a su favor, a la hora de materializarlo con resultados proteccionistas. Situación calificada por el código de "irregular";⁷ que en efecto estipulaba una actuación previa que cobró importancia en ese momento histórico de desarrollo, pues la expedición del anterior Código del Menor (Decreto 2737, del 27 de noviembre de 1989) recogió los postulados que internacionalmente se venían defendiendo hasta ese momento y que fueron atendidos por el legislador de la época. No se vivía entonces un dinamismo constitucional fáctico como el de nuestros días⁸ en razón a la configuración poco constitucionalista de la Carta Política de 1886 y a la incipiente preponderancia de la exégesis como modelo de interpretación de frente a circunstancia de hecho.

Esa codificación entonces pretendió que las autoridades pusieran en práctica las políticas públicas necesarias para la promoción de la niñez, al arbitrar mecanismos para avalar la protección oportuna de los derechos reconocidos en ella, los cuales en su momento fueron ineficientes respecto al momento constitucional que se vivía.⁹

El proceso de constitucionalización del Derecho de Familia como acaecimiento posconstitucional realizado por la actual Constitución librada el 12 de julio de 1991, instauró una naturaleza y un contenido del derecho de la Infancia y la Adolescencia coordinado con las normas del Derecho Internacional y lo que el sistema constitucionalista dilucida en el sistema comparado, como "Garantismo propiamente dicho".¹⁰

Con esto, el constituyente primario estableció una ampliación para el control de la normatividad como saneamiento y aplicación de los derechos humanos en el contexto civil colombiano fáctico y consagró la protección especial de los niños en razón al artículo 44 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos:

Son derechos fundamentales de los mismos [los niños] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.¹¹

Sin embargo, sería falaz un razonamiento que solo apunte a que el efecto garantista de la Constitución de 1991 es la única fuente de derecho aplicable, que imprimió garantías que no eran encontradas en anteriores legislaciones.

El proteccionismo era el fundamento de las relaciones jurídicas del anterior Código del Menor y de la perecedera protección del régimen constitucional de 1886 que, a pesar de no ser conformes a los postulados de la Corte Constitucional, sí eran normas garantistas respecto a la aplicación prima facie, de derechos humanos, derechos fundamentales y garantías ad extra del Estado.¹² El Código del Menor y las normas nacionales e internacionales regularon el desarrollo de la protección de los menores en situación irregular pues exteriorizaban situaciones de abandono, trabajo e infracciones a la ley penal. Así lo sustentaba la Corte Constitucional:

La protección infantil es un tema de creciente interés en el ordenamiento jurídico colombiano, al punto que los compromisos con el mantenimiento de niveles apropiados de vida para los menores han pasado a ser eje central de la gran mayoría de políticas públicas. Sobra decir que este interés es compartido por toda la comunidad internacional. Por ello, la promoción de iniciativas que tienden a elevar los niveles de amparo de los menores ha hecho que los Estados asuman compromisos de protección concretos -sometidos a verificación posterior- a favor de la protección de la niñez.¹³

Aunque el enfoque de protección al menor era identificable en las anteriores legislación y Constitución, esta circunstancia fue hondamente cuestionada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, frente a la cual la Constitución de 1886 presentaba fallas.

En este sentido, el Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas manifestó en varias ocasiones al Estado colombiano su preocupación por la falta de adecuación de la normatividad nacional a los principios y disposiciones de la Convención en cuanto a la garantía y el respeto a la aplicación de los Derechos Humanos del menor dentro del orden de Derecho Público Interno, de cara al sistema constitucional.¹⁴

Después de la anterior declaración de carácter internacional-vinculante, el proceso de reforma en Colombia fue muy dispendioso y duró muchos años. En efecto, varias iniciativas fracasaron en el Congreso de la República. Pero, finalmente, una iniciativa conjunta de entidades del gobierno, el Ministerio Público, el Sistema de las Naciones Unidas y organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales reunidos en la Alianza por la Niñez y un grupo de legisladores establecieron un espacio de trabajo permanente que duró más de tres años y cuyo fruto fue el actual Código de la Infancia y la Adolescencia, CIA,¹⁵ expedido mediante la Ley 1098 de 2006.¹⁶

La principal característica de este compendio de normas es el garantismo,¹⁷ entendido en el Derecho de la Infancia y Adolescencia como la herramienta o el medio, o el nuevo orden normativo que establece el sistema constitucional en procura del reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de protección integral, para darle cumplimiento parcial a una obligación internacional exigida. Esta derivación se debe a la Constitución de 1991 y a la mutación constitucional¹⁸ que el derecho público fundamental le otorgó al ordenamiento jurídico civil colombiano.

El constitucionalismo social como movimiento de inclusión y la ingeniería constitucional¹⁹ tomaron en consideración que la legislación interna debía estar condicionada a cambios sectoriales y se debía adaptar e integrar a un proceso universal de reconocimiento exigido por el Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, el cual propendía por el respeto y la efectividad de los principios que demarcaran taxativamente los derechos de los infantes y los adolescentes en un verdadero contexto constitucional-universal.²⁰

Esta normativa es entonces una exigencia del ius cogens o norma imperativa de derecho internacional de los Derechos Humanos; tal como lo sostiene el Tribunal Internacional de la Infancia.²¹

Así ilustrado, el verdadero alcance y la obligatoriedad de esas normas aplicables a los infantes y adolescentes en nuestro contexto colombiano, son "derecho" en estricto sentido y se justifican por el reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos, su efectiva protección y tutela como piedra angular del diseño constitucional del Estado colombiano, como criterio fundante del Estado Constitucional de Derecho.

El Código del Menor fue dirigido a unos nueve millones de niños, niñas y adolescentes que estaban en situación irregular, con un garantismo nominal;²² hoy el Código de la Infancia y la Adolescencia va encaminado al 41,5% de la población colombiana, que corresponde a los niños y niñas menores de 18 años de edad. Unos 16 millones de personas.

Era forzoso un Derecho de la infancia y la adolescencia atribuido a un garantismo respaldado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, el proceso de mutación constitucional que sobrevino por la Constitución de 1991, la jurisdicción del Tribunal Internacional de la Infancia Afectada por la Guerra y la Pobreza, y la doctrina constitucional integradora de la Corte Constitucional colombiana, entre otras instituciones de derecho público nacional e internacional, como resultado de un consenso universal que reconoce a los niños y niñas como personas autónomas con derechos y responsabilidades dentro del contexto nacional e internacional.

El garantismo constitucional que se buscaba quedó plasmado en el concepto de Protección Integral. Para la Alianza por la Niñez, los postulados identificadores del concepto de Protección Integral son:

1. Reconocen la titularidad de los derechos humanos de niños y niñas y no los problemas. Se soporta en el reconocimiento de derechos que deben ser protegidos y garantizados de manera integral. Protege a todos los niños y niñas y en especial a aquellos a quienes les han sido vulnerados sus derechos.
2. Proscriben el término menor para dar paso al concepto de niño como persona autónoma e independiente a quien se debe proteger de manera integral mediante la garantía de todos y cada uno de sus derechos, reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos generales y específicos.
3. Cuando los adolescentes son responsables de cometer delitos consagrados en las leyes penales deben ser investigados y juzgados por autoridades judiciales competentes para garantizar el ejercicio de su derecho a un debido proceso, y deben ser reprochados de acuerdo con su grado de desarrollo. La privación de libertad es una medida excepcional que solo se aplica de acuerdo con criterios objetivos para sancionar al niño o la niña por la gravedad de un hecho cometido.
4. Disponen la obligación de generar políticas sociales básicas para garantizar los derechos de los niños, prevenir su amenaza o vulneración y de políticas públicas nacionales, regionales y locales que garanticen la inversión social de los recursos del Estado.
5. La responsabilidad de la protección de los niños y niñas es solidaria, conjunta y simultánea: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". Art. 44 de la Constitución Política de Colombia.
6. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Son personas autónomas, titulares de derechos generales y específicos que prevalecen.

El principio de protección integral quedó consagrado como extensión y comprensión de ese garantismo constitucionalista en el artículo 7 del CIA que invoca:

Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.

De esta forma, la protección integral se realiza en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos internacional, nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos, como extensión de un diseño constitucional de Estado, criterio fundante del Estado Constitucional de Derecho aplicable a la infancia y la adolescencia en Colombia.

III. De los fundamentos del nuevo derecho de la infancia y la adolescencia

El Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia desarrolla varios aspectos que le sirven de fundamento.

A. La población a la que va dirigida y su interés superior

El Código de la Infancia y la Adolescencia busca la protección integral de toda persona en Colombia menor de 18 años de edad. Se quiso discutir el alcance de la edad de cobertura de la normativa que se examina. Pero la Corte Constitucional ha considerado que tanto los infantes como los adolescentes están comprendidos en el concepto amplio de "niños" de que trata el Art. 44 de la Constitución Política de 1991 y, por tanto, gozan de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que prevalecen sobre los derechos de los demás.

En este sentido, la Corte ha señalado que la distinción constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad otorgar a estos últimos una protección distinta, sino otorgarles participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que les conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo respecto de los primeros.²³ Así, el artículo 3 del CIA señala los sujetos titulares de derechos: "Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad".

Ahora bien, el parágrafo 1 del mismo artículo aclara que en caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. Es decir, en caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Y dispuso que las autoridades judiciales y las administrativas ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad y, una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley.

Para los pueblos indígenas, el parágrafo 2 estableció que la capacidad para el ejercicio de derechos se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política.

La protección de esta ley abarca además a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que estén fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana, conforme al artículo 4 del CIA.

B. Bloque de constitucionalidad

El CIA hace mención explícita en su objeto a la incorporación del bloque de constitucionalidad,²⁴ entendido como:

El conjunto de normas que configuran una unidad constitucional que es empleada como parámetro de constitucionalidad de las restantes normas del ordenamiento.²⁵

Desde esta adaptación que el sistema constitucional diseñó para el Derecho de la Infancia y la Adolescencia, el artículo 2 dispone que el código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política²⁶ y en las leyes, así como su restablecimiento. Y agrega que esa garantía y esa protección serán obligación de la familia, la sociedad y el Estado.

La aplicabilidad del bloque de Constitucionalidad se ve reforzada por la naturaleza de las normas del CIA, pues el artículo 5 señala que las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

También sujeta al marco de tratados y convenios internacionales las reglas de interpretación y aplicación. El artículo 6 señala que las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia -en especial la Convención sobre los Derechos del Niño- harán parte integral de este Código y servirán de guía para su interpretación y aplicación. Y cierra al subrayar que en todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

C. La descentralización administrativa a los entes territoriales

El CIA desarrolla parte de las obligaciones que generan los derechos económicos, sociales y culturales, enumerados en el Título II, Cap. II de la Constitución Política, al exigir al Estado colombiano por medio de las ramas del poder ejecutivo, legislativo y judicial; en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, que la protección integral de los niños, niñas y adolescentes solo se materializa con el conjunto de políticas públicas que se implementen con planes, programas, proyectos y asignaciones presupuestales. Por tanto, la responsabilidad no solo recae entonces en el presidente de la República, los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, sino que se extiende al Congreso y a la rama jurisdiccional.²⁷

D. Las reglas para la implementación y evaluación de políticas públicas y normas claras de inspección, vigilancia y control

El art. 201 contiene la Definición de políticas públicas de infancia y adolescencia y señala que:

Para los efectos de esta ley, se entienden por políticas públicas de infancia y adolescencia, el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

El Código es claro al establecer que las políticas públicas se ejecutan mediante la formulación, implementación, evaluación y seguimiento de planes, programas, proyectos, y estrategias.

Como objetivos de las políticas públicas, se señalan entre otros los siguientes:

1. Orientar la acción y los recursos del Estado hacia el logro de condiciones sociales, económicas, políticas, culturales y ambientales, que hagan posible el desarrollo de las capacidades y las oportunidades de los niños, las niñas y los adolescentes, como sujetos en ejercicio responsable de sus derechos.
2. Mantener actualizados los sistemas y las estrategias de información que permitan fundamentar la toma de decisiones adecuadas y oportunas sobre la materia.
3. Diseñar y poner en marcha acciones para lograr la inclusión de la población infantil más vulnerable a la vida social en condiciones de igualdad.
4. Fortalecer la articulación interinstitucional e intersectorial.

El Código contempla unos principios específicos de las políticas públicas como políticas de Estado, aunque llama la atención que menciona algunos de los desarrollados en el resto de la normativa; sin embargo, se destacan los siguientes:

• La integralidad y articulación de las políticas.
• La solidaridad.
• La participación social.
• La prioridad de las políticas públicas sobre niñez y adolescencia.
• La prioridad en la inversión social dirigida a la niñez y la adolescencia.
• La financiación, gestión y eficiencia del gasto y la inversión pública.
• La perspectiva de género.

Pero quizás lo más importante es que los Responsables de las políticas públicas de infancia y adolescencia, es decir del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, son el presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Y además señala que su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. Con la gravedad de que la responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas.

En el nivel territorial, se deberá contar con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia que propicie la articulación entre los concejos municipales, las asambleas y el Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos para la ejecución de la política pública propuesta.

IV. Medidas de restablecimiento de derechos como protección propiamente dicha de la infancia y la adolescencia

Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados (Art. 50 del CIA).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-061/08, al fijar la constitucionalidad del artículo 48 del CIA, establece la imperatividad de la protección del menor. La Corte señaló:

Bajo el entendido de que el artículo 44 constitucional establece el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de adelantar acciones efectivas para proteger a los niños y hacer realidad los derechos fundamentales que la misma norma les reconoce.²⁸

De esta manera, la Corte Constitucional colombiana fijó por medio de su jurisprudencia la sistematización de los estándares normativos, nacionales e internacionales frente a los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relación con el alcance y contenido de los principios de protección especial a la niñez y la promoción del interés superior y prevaleciente del niño.²⁹

La Corte hace hincapié en que de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y en el artículo 44 de la Constitución Política colombiana de 1991, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y les da el grado de Derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas y adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.

Así las cosas, el máximo tribunal de lo constitucional decreta que esta protección es especial solo aplicable a la niñez, como ejecución de la preservación del interés superior del menor y/o adolescente en pro de asegurar el desarrollo integral.

Esta exigencia es consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia e incorporados a la legislación interna.³⁰

En este sentido, la Corte Constitucional dirigió su interpretación a las llamadas medidas de restablecimiento de Derechos, las cuales en determinaciones de constitucionalidad "son el objetivo fdedigno de protección especial y reforzada de los niños, niñas o adolescentes a la luz de la Constitución de 1991" .

Conforme a ello, en la sentencia T-572/09,³¹ se concreta, que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), necesariamente, son soportadas por labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real situación de vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes ante un riesgo o peligro.

Así las cosas, la Corte determinó que en Colombia el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien están amparados en la Constitución, en especial en el artículo 44 Superior, son "Mandatos de optimización",³² frente a las autoridades administrativas competentes, en el entendido de que para su realización deben tener en cuenta, según la mencionada sentencia:

1. La existencia de una lógica de ponderación entre cada una de ellas.
2. La proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada.
3. La solidez del material probatorio.
4. La duración de la medida y
5. Las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.

En pocas palabras, al momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, las autoridades administrativas deben ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, también ha dicho la Corte, puede acarrear un desconocimiento de aquellos.

Las medidas de restablecimiento de derechos propiamente dichas, adscritas al esquema constitucional anteriormente referenciado, se entienden como decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente, para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

De esta forma, estas pueden ser provisionales o definitivas, las cuales deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado y garantizar, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar.

Además, la autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera. Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes indígenas, afrocolombianos, raizales con procesos adelantados por defensorías de familia, comisarías de familia o inspecciones de policía, estas deberán coordinar la imposición y aplicación de las medidas con la respectiva autoridad tradicional en respeto de la autodeterminación de los pueblos. La autoridad competente, previa verificación de la vulneración de derechos, podrá tomar una o varias medidas provisionales; por ejemplo, la medida de amonestación junto con la de asistencia a un programa de atención especializada.

Las medidas de restablecimiento de derechos propiamente dichas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. Aplica para niños, niñas o adolescentes cuando la amenaza o la vulneración sean mínimas y la situación pueda solucionarse al conminar a los padres o responsables para que cese la conducta que dio origen a la medida. Esta debe ir acompañada de la obligación de asistir a cursos pedagógicos sobre derechos de la niñez y la adolescencia, en los cuales se incluya al grupo familiar o su red comunitaria, so pena de multa convertible en arresto. Esta medida deberá ir acompañada del respectivo seguimiento a cargo del equipo interdisciplinario de las autoridades competentes, que definirá su duración, conforme a las circunstancias que dieron lugar a la medida, sin perjuicio del seguimiento que realice el coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF (artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. Aplica para niños, niñas o adolescentes cuando la amenaza o la vulneración sean máximas y la situación pueda determinar una ofuscación directa a la vida relación. Igual que la anterior, esta debe ir acompañada de la obligación de asistir a cursos pedagógicos sobre derechos de la niñez y la adolescencia en los cuales se incluya al grupo familiar o su red comunitaria, so pena de multa convertible en arresto.
3. Ubicación inmediata en medio familiar. Esta medida consiste en ubicar al niño, la niña o el adolescente con sus padres, parientes (artículo 61 del Código Civil) o personas responsables, cuando las circunstancias lo permitan y cuando estas personas ofrezcan garantías para el restablecimiento de sus derechos. En caso contrario, se optará por un medio familiar cercano, afín con su identidad cultural y territorial.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. Es una medida de restablecimiento de derechos establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en el numeral 6 del artículo 53 del CIA, que consiste en brindar apoyo, acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de las familias con niños, niñas y adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración, que puede afectar gravemente sus derechos fundamentales y su desarrollo integral, como consecuencia de su precaria situación económica y social. El hogar gestor es una modalidad de ubicación del niño, niña o adolescente en su propio medio familiar. Esta solución se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger y brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente y puede asumir la gestión de su desarrollo integral, pero requiere un apoyo institucional, dadas sus precarias condiciones económicas. El término de su vigencia se determinará conforme lo establece el lineamiento respectivo.
5. La adopción. Tal como lo establece el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección con la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-flial entre personas que no la tienen por naturaleza para efectos de garantizar los derecho del niño, niña o adolescente.

Además de las anteriores, se aplicarán las medidas consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Y se podrán promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

V. Del Procedimiento y las instancias competentes

Establece el artículo 96 del CIA que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el CIA.

Se regula que el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En cuanto a la competencia territorial se establece que será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Subsidiariamente, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

El desarrollo de la defensa, protección y ahora garantía de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Colombia, ha estado unido a la institución denominada Defensoría de Familia, dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. El Código dispone que las defensorías de familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Este Código eleva sus dictámenes a la condición de dictámenes periciales, pues establece que los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán tal carácter.

Las funciones de un defensor de familia son múltiples:

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.
7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.
8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente
9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno fliales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil.
11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente, incapacitado o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación.
14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.
15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.
16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.
17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.³³
18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.
19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.

Otra de las entidades base del restablecimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia son las comisarías de familia. Contempladas en el art. 83 del CIA, son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, SNBF, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Estas forman parte del SNBF pero no son una dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, pues están adscritas a las alcaldías municipales o distritales; sin embargo, como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, el ICBF será el encargado de dictar la línea técnica a las comisarías de familia en todo el país.

Conclusiones

En Colombia, la niñez fue protegida tradicionalmente bajo el paradigma proteccionista nominal derivado de la expedición del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Esta normativa consagraba las situaciones irregulares en las que un menor de 18 años debía ser protegido por el Estado colombiano y el mínimo alcance garantista de la Constitución de 1886.

Bajo la exigencia internacional, entre otras entidades, del Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, luego de un largo proceso y bajo el paradigma garantista de la Constitución de 1991, Colombia se vio obligada a modificar su legislación interna para hacer efectivo el cambio de lo nominal a lo normativo que constituyera un verdadero fundamento para la garantía y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que dio lugar a la expedición del CIA mediante Ley 1098 de 2006.

El nuevo derecho de la infancia y la adolescencia se fundamenta en el interés superior de la población a la que va dirigido, la incorporación del bloque de constitucionalidad, la descentralización administrativa para que los entes territoriales asuman ahora la responsabilidad de las políticas públicas de infancia y adolescencia, y las reglas para la implementación y evaluación de políticas públicas y normas claras de inspección, vigilancia y control.

Las medidas de restablecimiento de derechos como protección propiamente dicha de la infancia y la adolescencia son amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico, retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado, la ubicación inmediata en medio familiar, la ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso y la adopción.

Corresponde a los defensores de familia y a los comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el CIA.

Pie de Página

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Bibliografía orientadora

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