LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TRANSPORTADOR AÉREO: UN ANÁLISIS PARALELO DEL RÉGIMEN LEGAL INTERNACIONAL CON LA LEY COLOMBIANA*

AIR CARRIER'S LIABILITY: A PARALLEL ANALYSIS OF INTERNATIONAL REGULATION AND COLOMBIAN LAW

María Fernanda Navas-Herrera**

* El presente artículo es producto del proyecto Interpretación y aplicación del derecho privado - Autonomía privada y buena fe, del grupo de investigación en Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana.

** Abogada, Pontificia Universidad Javeriana. Especialista y magíster en Derecho de Seguros de la misma universidad. Cursa estudios de Doctorado en Derecho Privado, Universidad de Salamanca, España. Profesora de Derecho Civil - Obligaciones, Contratos y Sucesiones, Pontificia Universidad Javeriana. Contacto: mnavas@javeriana.edu.co.

Fecha de recepción: 28 de febrero de 2011 Fecha de aceptación: 16 de marzo de 2011

Para citar este artículo / To cite this article

Navas-Herrera, María Fernanda, La responsabilidad civil del transportador aéreo: un análisis paralelo del régimen legal internacional con la ley colombiana, 122 Vniversitas, 603-636 (2011).

Resumen

El presente escrito tiene como fin reflexionar sobre el régimen legal de la responsabilidad civil del transportador aéreo en el ámbito internacional, comparándolo con la legislación colombiana en sus fuentes originales. Para tales efectos, se tendrán en cuenta el Sistema de Varsovia (1929), el Convenio de Montreal (1999) y las normas del Código de Comercio colombiano (1971) aplicables al transporte aéreo nacional y al internacional no cobijado por los tratados internacionales.

Este estudio comprenderá solamente la responsabilidad contractual que se regula en las normas señaladas.

Palabras clave autor: Transporte aéreo, responsabilidad contractual del transportador, Convenio de Montreal, Sistema de Varsovia, Código de Comercio colombiano.

Abstract

This article aims to describe the legal liability international regulation of air carriers, compared to Colombian regulation from their original legal source. This comparison will be based on the Warsaw System, the 1999 Montreal Convention, and the sections of the Colombian Commercial Code related with local and foreign air transportation which are not regulated by international treaties.
It should be clarifed that this analysis will cover only the contractual liability mentioned in the legal regimes listed up.

Key words author: Air Carrier's Liability, Montreal Convention, Warsaw System, Colombian Commercial Code.

Sumario

Introducción

Las primeras experiencias del transporte aéreo¹ se dieron luego de 1910 con algunos vuelos aislados y pocos pasajeros. Estas prácticas se vieron interrumpidas con el inicio de la Primera Guerra Mundial [28 de julio de 1914] y se reiniciaron cuando la misma terminó [11 de noviembre de 1918], de tal manera que a la firma del Convenio de Varsovia (12 de octubre de 1929), la aviación como medio de transporte recién comenzaba y lo que concernía a ella era completamente distinto de lo que ahora existe.²

A finales de los años 40, la aviación en general y, en especial, sus aspectos técnicos se desarrollaron en grande. Las tripulaciones y sus comandantes tenían mayor experiencia; se produjo el mejoramiento de las comunicaciones, del señalamiento y de los pavimentos de las pistas; las aeronaves comenzaron a operar turbo-hélice y luego, en poco tiempo, en propulsión a reacción.

Todas estas nuevas circunstancias facilitaron el acercamiento de los pueblos al proporcionar más posibilidades y velocidad en los desplazamientos. Fue posible conducir personas y cosas por grandes distancias en corto tiempo. Estas circunstancias convirtieron la actividad aeronáutica en centro de atracción de los legisladores al derivarse de ella una gran importancia económica y social, no solo dentro de los países, sino en el mercado internacional.³ Por esta razón, muchos esfuerzos se concentraron en determinar la extensión de la responsabilidad de aquella persona que tomara a su cargo la prestación de transportar, para fijar las consecuencias de la operación aérea que llegara a producir daños a las personas y a las cosas transportadas, y el régimen legal procedente de estos daños.⁴

Pero, ¿de qué clase de transporte aéreo hablamos? De aquel que consiste en el traslado de personas o cosas de un lugar a otro, por medio de una aeronave⁵y por vía aérea.⁶ En la ley colombiana, la navegación aérea está definida como el tránsito de aeronaves por el espacio.⁷ Este tipo de navegación, de llegar a tener fines comerciales se denomina de cabotaje y se reserva a las aeronaves colombianas salvo lo previsto por convenios internacionales.⁸

Al haber vuelos que se llevan a cabo totalmente dentro de los límites de un Estado y por fuera de ellos, es imperativo distinguir entre el transporte aéreo interno y el internacional. En el transporte aéreo interno, se debe dar aplicación a la ley nacional del Estado en cuyo territorio se cumpla el vuelo; en el transporte internacional debe recurrirse a otros preceptos, regulados

en tratados internacionales.⁹

El Convenio de Chicago de 1944 definió lo que debía entenderse como servicio aéreo internacional¹⁰ y el Convenio de Varsovia de 1929 se refrió al contrato de transporte aéreo internacional.¹¹ Hoy, el tema es tratado de igual forma por el Convenio de Montreal 1999 en su artículo 1. Nuestra legislación interna también hizo referencia a esta distinción.¹²

El texto de Varsovia, frente al calificativo de internacional, expresaba que el aterrizaje o escala que se efectuara por una aeronave en otro país debía haber sido pactada y revestir carácter de "comercial", es decir, realizarse en el territorio donde el transportador tuviera permiso para embarcar o desembarcar pasajeros o mercaderías.¹³ No incidía en la calificación internacional del transporte la circunstancia de verse obligada la aeronave a efectuar un aterrizaje de emergencia en otro país.

En general, hay dos clases de transporte aéreo en cuanto al objeto del contrato.¹⁴ En primer lugar, se habla del transporte aéreo de pasajeros,¹⁵ cuando en la operación se realiza un traslado de una o más personas, en aeronave y por vía aérea, de un lugar a otro. En este tipo de contratos, el transportador debe velar seriamente por la seguridad de los pasajeros que custodia y traslada, y los pasajeros a su vez deben prestar durante el viaje una colaboración permanente.¹⁶ Deberes ambos, de suma importancia al momento de calificar la responsabilidad de uno y otro.

En segundo lugar, el transporte aéreo de cosas ocurre cuando en la operación hay un traslado de una o más cosas o mercancías, en aeronave y por vía aérea, de un lugar a otro. En el régimen legal colombiano¹⁷ son partes del contrato de transporte de cosas el transportador y el remitente. El destinatario solo será parte cuando acepte el respectivo contrato según las normas establecidas por el artículo 1506 del Código Civil sobre la estipulación para otro y del artículo 1008 del Código de Comercio aplicado analógicamente.¹⁸

Cabe mencionar la importancia que reviste la instrumentación del contrato de transporte. El billete o pasaje cumple tan solo una función probatoria y no de la validez del contrato, como lo veremos más adelante.

A. Régimen legal aplicable al contrato de transporte aéreo internacional y su paralelo con la legislación nacional colombiana

El régimen jurídico del transporte aéreo internacional fue primeramente regulado por el Convenio de Varsovia de 1929, que luego fue modificado por varios convenios y protocolos, algunas veces aceptados por menos Estados que el pacto inicial, lo que derivó en una gran cantidad de normas vigentes pero con grandes problemas de aplicación. Para redondear la idea, como bien explica el profesor René H. Mankiewicz,¹⁹ el transporte aéreo internacional está reglamentado en el Sistema de Varsovia compuesto por el Convenio de Varsovia de 1929 y por otros instrumentos complementarios del Sistema de Varsovia²⁰ y por las condiciones generales de la IATA (International Air Transport Association);²¹ y en lo que no sea compatible con este sistema, el transporte aéreo se regirá por la legislación nacional de los Estados.²²

I. Sistema de Varsovia

El Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos, CITEJA, se reunió en 1929 en Varsovia con el objeto de emprender la unificación de las normas relativas a la responsabilidad civil del transportador aéreo, en razón a que el tema había comenzado a convertirse en un problema de orden internacional en la medida en que la operación aérea ya se realizaba entonces entre Estados diferentes. La mencionada reunión dio origen al texto que constituye la convención aérea internacional conocida como Convenio de Varsovia de 1929, considerada como uno de los mejores acuerdos internacionales, a su vez, aceptados por un gran número de países. En el preámbulo de este convenio se enuncia que los Estados lo adoptaron por su reconocimiento a "la necesidad de uniformar las condiciones del transporte aéreo internacional en lo relativo a los documentos utilizados para el mismo y a la responsabilidad del transportador".²³

En primer lugar, el Sistema de Varsovia se dio a la tarea de definir el concepto de lo que debe entenderse como "transporte aéreo internacional" y así tener claro el objeto al cual se aplica esa normatividad.²⁴

A partir de esta Convención, será internacional²⁵ todo transporte en el que, de acuerdo con las estipulaciones de las partes, los puntos de partida y de destino, haya o no interrupción del transporte o transbordo, estén situados en el territorio de dos estados contratantes, o en el territorio de un solo estado contratante, si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro estado, aunque este no sea una parte contratante.²⁶ El transporte entre dos puntos dentro del territorio de una sola parte contratante no se considera transporte internacional a los fines de Varsovia.

Si la ejecución de un contrato de transporte ocurre dentro de un solo territorio, en principio tiene el tratamiento de un vuelo interno. Sin embargo, señala el autor Héctor Arnoldo Perucchi, que puede haber casos en los que la regla general varíe y suceda, por ejemplo, un caso como el siguiente: "... Un transporte de Ámsterdam [Holanda] a Marsella [Francia] con transbordo en París será internacional, ya con respecto a su tramo París-Marsella en el supuesto de efectuarlo un avión de Air-France, como si han sido expedidos en la partida dos billetes de pasaje diferentes, uno para cada compañía".²⁷

En segundo lugar, define el sistema la responsabilidad del transportador aéreo y su régimen de la reparación de los daños causados a ciertas personas en razón de un acuerdo de voluntades previo a los mismos, es decir, la responsabilidad contractual que se origina en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones de un contrato. En el campo de la actividad aeronáutica, la responsabilidad contractual abarca todos los casos en que se ejecuta defectuosamente o se incumple un contrato de transporte aéreo, lo que genera la obligación de indemnizar los perjuicios que se causen por el daño producido.

Como se sabe, el transportador se compromete a trasladar al pasajero o la mercancía, desde un punto de partida hasta el lugar de destino convenido, libre de cualquier daño y en las condiciones pactadas. Cuando no sucede así, el transportador debe indemnizar al pasajero o al remitente de la mercancía según sea el caso, por los daños sufridos en su persona o sus bienes.

El Sistema de Varsovia resume la regulación del tema alrededor de seis puntos generales a saber:

A. Momento en que comienza y momento en que termina la responsabilidad del transportador

Se deduce de los artículos 17, 18 y 19 del convenio que en suma expresan: "El transportador será responsable del daño causado... cuando el accidente que ocasionó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque" . " El período del transporte aéreo no comprenderá ningún transporte terrestre, marítimo o fuvial efectuado fuera de un aeródromo. No obstante (sí serán comprendidos), cuando alguno de esos transportes haya sido efectuado en ejecución de un contrato de transporte aéreo atendiendo a la carga, la entrega o al transbordo..." .

Para contribuir con la llegada del viajero en tiempo y lugar debidos, así como para ciertos complementos (atenciones al pasajero), las empresas poseen medios auxiliares de transporte. Cabe preguntarse si estos medios auxiliares pueden ser considerados también como una extensión de la duración del contrato de transporte o si apenas son actos ligados al transportador que simplifican la realización del transporte, sin ser una extensión del mismo. Tal vez pretender incluir dentro del período de duración del transporte los traslados mencionados, no debiera tener cabida por dos razones: En primer lugar, porque los principios de responsabilidad del transporte aéreo chocan, casi siempre, con los principios que se aplican fuera de esta actividad y, en segundo lugar, porque en la mayoría de las ocasiones, la utilización de los mencionados medios auxiliares tiene carácter voluntario para el pasajero. Tal servicio solo es obligatorio cuando se indica expresamente en el título de transporte. Pero entonces, en ese sentido, habría que reflexionar acerca de si estos medios auxiliares estarían siendo utilizados como parte de la operación de embarque y desembarque, porque en estos casos, como lo mencionamos arriba, estarían cobijados por el régimen de responsabilidad aquí estudiado.

Un segundo momento a tener en cuenta para el surgimiento de la responsabilidad del transportador, es el momento en que hay retraso en la operación aérea.

B. Responsabilidad

El Convenio de Varsovia basa la responsabilidad del transportador aéreo en la culpa del artículo 17, que señala: "El transportador será responsable del daño causado por muerte, heridas o cualquier otra lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el accidente que ocasionó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque";²⁸ igualmente, el artículo 20 estatuye: "El transportador no será responsable si prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas".

El sistema presume la culpa del transportador por el incumplimiento, presunción que para ser desvirtuada debe probarse la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad, que lo sustraiga de la obligación de reparación. El sistema se modificó sustancialmente al haber acogido la teoría del riesgo para daños a pasajeros y equipajes en el Protocolo de Guatemala de 1971, como garantía real a favor de los damnifcados, el cual derivó la responsabilidad con la simple producción del hecho dañoso.²⁹

C. Responsabilidad por daños sufridos por el equipaje no acompañado del viajero

El transportador es responsable por el solo hecho del retraso y de presentarse el documento probatorio del contrato, en el que se fije un plazo para el transporte del pasajero, el equipaje y las mercaderías. Pero si el transportador prueba que ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño, no se lo puede condenar a indemnización.³⁰

La demora en el transporte aéreo se presenta cuando los pasajeros o las mercancías llegan con retraso al lugar de destino en el tiempo convenido. Desembarcados los pasajeros o descargadas las mercancías en el aeropuerto de destino, no puede hablarse de demora. Los retrasos que ocurran después de estos momentos (los relativos a los controles aduaneros o de migraciones, por ejemplo) no incumben ya a la esfera del transporte aéreo internacional.

D. Exoneración

1. En pasajeros

En cuanto a los pasajeros, de los artículos 20³¹ y 21 del Convenio de Varsovia, un transportador puede eximirse de responsabilidad si prueba que él y sus representantes han adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño o les "fue imposible tomarlas"³² o bien si prueba que la persona lesionada produjo o contribuyó a la producción del daño. Pone esta regla evidencia un sistema subjetivo de responsabilidad al basar la responsabilidad en la culpa.³³

Hay dos teorías de interpretación alrededor de esta cuestión: una restrictiva y otra extensiva. La primera señala que el transportador se exonera de su presunción de culpa probando que la causa del accidente no ha correspondido ni a él ni a sus empleados y que, a su vez, han tomado todos los cuidados en tierra y a bordo para que no ocurriera el daño. Esta postura fue criticada en cuanto a que el transportador resulta invariablemente responsable porque le es muy difícil aportar la prueba de ausencia de toda falta en la causa del accidente.³⁴

La segunda teoría sostiene que el transportador no es responsable si demuestra que él y sus dependientes han empleado toda la diligencia debida en la ejecución del contrato. Solo debe demostrar la ausencia de culpa por su actuar diligente en las causas del accidente.

El Sistema de Varsovia rechazó la idea del riesgo creado.³⁵ Para este sistema, el transportador no es responsable si el hecho dañoso corresponde a la concreción de los riesgos del aire, o sea, aquellos generados en acontecimientos inciertos, debidos a causas desconocidas a los cuales no contribuya la negligencia del transportador y, por ende, no le son imputables. El transportador no está obligado a probar el caso fortuito o la fuerza mayor sino solo que de su parte hubiere mediado la debida diligencia en la ejecución del contrato, es decir, que verificó la navegabilidad de la aeronave, que la misma estaba en las condiciones reglamentarias, que eligió el piloto y la tripulación con licencias regularmente otorgadas, que el embarque de los pasajeros y la carga de la mercadería fueron previstos en las condiciones y por los lugares determinados conforme a las reglamentaciones, que la carga de combustibles y lubricantes estaba en orden, que la aeronave despegó debidamente autorizada y con tiempo no prohibitivo, comprendiendo todos los miembros de la tripulación, etc. Luego de que el transportador pruebe estas condiciones, no podrá ser considerado responsable. Como anotación al margen y para tener en cuenta en líneas posteriores, consideramos que este concepto sobre diligencia que acabamos de mencionar, puede ser aplicado por analogía para los fines pertinentes al Convenio de Montreal de 1999, tratado que analizaremos más adelante.

2. Culpa del pasajero

El convenio presume la imprudencia del pasajero por desobedecimiento de las órdenes hechas por el transportador o su personal de a bordo.

3. En averías de los equipajes

Por el régimen de las faltas náuticas, se exonera al transportador de mercancías y equipajes si el daño proviene de la culpa del piloto, de las faltas que ocurran durante el vuelo, incluso por el personal auxiliar de la aeronave. La carga de la prueba la tiene el transportador, que debe demostrar la existencia de la falta náutica y que él y sus dependientes³⁶ han tomado todas las medidas posibles para evitar el daño.

Para el transporte de mercancías, la culpa se refiere a la mala preparación por parte del expedidor del embalaje y que esa sea la causa exclusiva del daño. En estos casos, la responsabilidad suele ser compartida pues es muy poco probable que la víctima sea la única causante del accidente. Se aplicaba entonces, la teoría de la concurrencia de culpas.

4.  Daño resultante de un vicio propio de la aeronave

El transportador debe probar que ha ignorado el vicio, que no hubo indicios perceptibles sobre el mismo y que no pudo arreglarlo, a pesar de haber puesto las medidas necesarias para ello.³⁷

E. Agravación de la responsabilidad del transportador

Si se prueba que el daño proviene de su dolo o culpa grave, o si el daño ha sido causado en las mismas condiciones por uno de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones, los límites de responsabilidad no se aplican y por ende, la responsabilidad del transportador es mayor.

Si el transportador acepta un viajero sin expedirle billete de pasaje, no puede ampararse en las exclusiones y limitaciones de responsabilidad, por lo que la expedición de ese billete de pasaje es de la mayor importancia en la operación aérea. Adicionalmente, si se aceptan pasajes, tiquetes de equipajes y cartas de porte sin los requisitos obligatorios de expedición, el transportador no puede ampararse en las exclusiones o las limitaciones de responsabilidad.³⁸

En el transporte gratuito o benévolo, si el viajero recibe un daño, el transportador es responsable únicamente por la culpa que le incumbe en el sistema general de responsabilidad.

F. Límites de indemnización

El Sistema de Varsovia limitaba la indemnización a ciertas cantidades, que en un principio estuvieron determinadas en francos y luego, por el Protocolo de Montreal se establecieron en Derechos Especiales de Giro, DEG.

El convenio contenía cláusulas especiales sobre la caducidad de las acciones de responsabilidad, y otros temas que no comentaremos, por falta de espacio.

II. Convenio de montreal 1999³⁹

Como un esfuerzo unificador de normas, puede leerse el resultado de este convenio en el marco de la OACI.⁴⁰ El Sistema de Varsovia, originado en una situación fáctica y tecnológica diferente a la actual,⁴¹ se había convertido en una fuente, a pesar de sus intenciones unificadoras, de múltiples regulaciones

jurídicas carentes de coincidencia entre sí. Su inadecuación en la regulación de la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de muerte o lesión, puso de manifiesto la necesidad de modernizar y consolidar las normas pertinentes. Adicionalmente, el hecho de que el transporte aéreo fuera de carácter universal, suponía indispensable una armonización de regímenes jurídicos, sociales y económicos que para el momento del presente convenio, eran muy diferentes entre sí.

Por tales motivos, los estados agrupados en el organismo multilateral arriba mencionado, aunaron esfuerzos en pro de la unificación y firmaron en Montreal el 28 de mayo de 1999 el tratado que a partir de ahora llamaremos como Montreal 1999. Su entrada en vigencia en noviembre de 2003⁴² hizo que entre los Estados parte,⁴³ el Sistema de Varsovia pasara a mejor vida⁴⁴ y refundió el régimen de responsabilidad en un único instrumento que ahora ofrece, como veremos más adelante, un adecuado nivel de indemnización integral en caso de daños a pasajeros, equipaje y mercancías durante transportes aéreos internacionales en la medida en que establece un marco jurídico uniforme.

Pese a la solución unificadora del convenio, Montreal 1999 tiene alguna tendencia a carecer de claridad pues es un sistema sustentado en infinidad de principios jurídicos y flosófcos distintos,⁴⁵ su preparación fue antecedida de una amplia gestación doctrinal y, además, ha sido redactado originalmente en seis lenguas diferentes: español, árabe, chino, francés, inglés y ruso, al paso que Varsovia únicamente fue redactado en francés como texto original.

A. Ámbito de aplicación del convenio

Montreal 1999 se aplica a todo el transporte internacional de personas, equipaje o carga, que se realice en aeronaves, ya de manera gratuita ya de manera onerosa,⁴⁶ que se efectúe tanto por un transportador contractual como por un transportador de hecho,⁴⁷ sean ellos personas de derecho público o de derecho privado. No obstante, si no existe contrato de transporte, el convenio no se aplica.⁴⁸

El mismo convenio define la expresión "transporte internacional" de la siguiente manera, cualquiera de las tres situaciones que se presente:

1. El transporte será internacional si su punto de partida y su punto de destino están situados en el territorio de dos Estados partes, o por lo menos en un Estado parte siempre que haya por lo menos dos Estados en el recorrido.


2. El transporte será internacional si su punto de partida y su punto de destino están situados en el territorio de dos Estados, por lo menos un Estado parte.


3. El transporte será internacional si el punto de partida y de destino está ubicado en el territorio de un solo Estado parte, pero se ha previsto⁴⁹ una escala en el territorio de otro Estado, aunque este último no sea parte".

Paralelo con el Código de Comercio: En Colombia, la actividad aérea está regulada por el libro 5, parte 2 (Art. 1773-1909) del Código de Comercio. Este mismo compendio define en su artículo 1874 cuándo se habla de un transporte de carácter interno y cuándo de uno de carácter internacional: "...El contrato de transporte se considera interno cuando los lugares de partida y destino fijados por las partes están dentro del territorio nacional, e internacional en los demás casos". Con base en esta clasificación, la norma estatuye su aplicación a los contratos de transporte interno o internacional, estos últimos a falta de convenciones internacionales que sean obligatorias para Colombia.

Cabe resaltar aquí el carácter de tratado internacional del Convenio de Montreal 1999 ratificado por Colombia, por lo que debe tenerse en cuenta que primará la definición contenida en ese régimen, sobre la del artículo 1874 del Código de Comercio.

B. Documentación relativa al transporte de pasajeros, equipaje y carga

Frente a la extrema formalidad que para este aspecto contenía Varsovia, Montreal 1999 hace una simplificación de los documentos relativos al transporte en pro de un mejor manejo y facilidades para la operación aérea.⁵⁰ Así las cosas, el convenio estipula que los documentos de recibo de la carga hacen presumir la existencia de un contrato de transporte sin que sea necesario un documento especial contentivo del mismo. No es que los documentos de recibo de la carga constituyan el contrato de transporte como tal, sino que con ellos se presume la existencia del mismo por solo el hecho de su expedición por parte del transportador. Esto simplifica la operación aérea y muchos de los aspectos relacionados con la misma, como lo es la expedición de pólizas de seguros.

Para el transporte de personas, el convenio señala que el transportador debe expedir un documento representativo del contrato de transporte, que contenga los puntos de partida y destino de la aeronave, y en caso de preverse una o más escalas en el territorio de otro estado, la indicación de las mismas. Esto claramente, con el objeto de verificar la internacionalidad del contrato.⁵¹ Ahora bien, el mismo Convenio de Montreal establece que el documento no es el único medio para demostrar la existencia del contrato, el cual se presumirá con la expedición de cualquier otro medio en el que quede constancia de la información antedicha. Cabe anotar que frente a lo estipulado en el Sistema de Varsovia, que exigía expresamente la existencia del "billete de pasaje" que señalara que el mismo estaba sujeto a los límites de responsabilidad de ese sistema so pena de que el transportador no pudiera sujetarse a ellos, Montreal 1999 no establece esta exigencia y más bien establece que, no obstante no expedirse ni siquiera el documento, el transportador quedará sujeto a todas sus reglas incluyendo las relativas a los límites de responsabilidad.⁵²

En cuanto al equipaje, los ocho requisitos que señalaba el artículo 4 de Varsovia para el talón quedaron comprimidos en el inciso 3 del artículo 3 de Montreal 1999, al decir que "el transportista entregará al pasajero un talón de identificación de equipaje por cada bulto de equipaje facturado" sin perjuicio claro, de que la falta de la expedición del mismo constituya inexistencia del acarreo.

Para finalizar, en lo referente al transporte de carga, el convenio consagra que se debe expedir una carta de porte aéreo o en su defecto, cualquier otro medio en el que quede constancia del transporte, que contenga los puntos de partida y destino, el peso del envío y, en caso de preverse una o más escalas en el territorio de otro estado, indicación de ellas.⁵³ Las normas de Montreal 1999 señalan responsabilidad para el transportador que cometa inexactitudes en las declaraciones de la carga y que con esta conducta ocasione daños.⁵⁴ Igualmente, establece normas de responsabilidad para el expedidor que omita o yerre en sus declaraciones al momento de entregar la carga, quien tendrá que reparar los daños que ocasione con ello al transportador.⁵⁵

Para el caso del transporte de mercancías, el documento que se expida servirá como prueba de la existencia del contrato de transporte, del recibo de la mercancía por parte del transportador y de las condiciones del transporte. Este documento puede ser negociable o no negociable. Cuando se expide como carta de porte, tiene carácter negociable y, en caso contrario, el documento recibe el nombre de guía aérea.

Paralelo con el Código de Comercio: La ley colombiana señala los requisitos que el billete o boleto de pasaje debe contener en un contrato de transporte aéreo de pasajeros en el artículo 1877⁵⁶ de este compendio normativo y el Artículo 1, numeral 3.10.1.7, literal B de la Resolución 04498 de 2001 (Reglamentos Aeronáuticos de Colombia) que a la sazón dice: "...Dicho tiquete deberá contener además de la información señalada en la ley, el texto del respectivo contrato de transporte aéreo de la aerolínea, en letra clara, de tamaño legible y en un color de tinta que haga contraste con el del papel. En el caso de expedición de tiquetes por vía electrónica, la información básica del contrato de transporte deberá ser conocida por el pasajero...".

La regulación señalada impone al transportador de personas la indicación de estos requisitos dentro del documento de viaje con el objetivo de proteger los derechos del pasajero dentro del contrato. Estas exigencias no tienen como fin establecer requisitos ni de existencia ni de validez del negocio, ya que la misma normatividad colombiana establece en el artículo 981 del Código de Comercio que el contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y el artículo 1877 del mismo código en lo referente al transporte de pasajeros dice: "El billete o boleto de pasaje, si se expide, deberá contener...", con lo cual afirma que puede no expedirse y de todas maneras el contrato existirá con el acuerdo de voluntades entre el transportador y el pasajero.

En cuanto al transporte del equipaje y de carga, la exigencia de la ley apunta a que el transportador expida un documento en el que conste la recepción de la mercancía y su estado (que puede ser desde una carta de porte, un conocimiento de embarque o un manifiesto de carga) pero como el contrato es consensual por disposición legal, estos documentos ayudan a probar la existencia del contrato sin ser los únicos medios posibles para ello.⁵⁷

C. La responsabilidad del transportador aéreo y la medida de su indemnización⁵⁸

Transformada en una ciencia autónoma, el derecho aeronáutico ha tenido como objeto principal de estudios doctrinarios y jurisprudenciales el tema de la responsabilidad civil del transportador. En un primer término, vemos que los sistemas establecieron claros límites a la responsabilidad,⁵⁹ los cuales, con el devenir de los años y de los avances tecnológicos y jurídicos, desembocaron en la implementación de un sistema de responsabilidad objetiva, cuyo establecimiento y límite de aplicación se ve claramente en Montreal 1999.⁶⁰

1. Muerte y lesiones a pasajero

No es un secreto que el principal aporte de este convenio de 1999 al derecho aeronáutico ha sido el referido al establecimiento de un criterio de responsabilidad objetiva para el transportador, por cuanto ese convenio se basa en la propia actividad y no en la conducta culposa del causante del daño. Este principio se encuentra consagrado en el primer numeral del artículo 17 que establece: "El transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque". La norma deja de lado el examen sobre la conducta del agente y se refiere únicamente, al daño ocasionado dentro de la actividad aeronáutica, para establecer el criterio objetivo mencionado que se ve reafirmado por el texto del artículo 21 del convenio cuando se describen los montos de la indemnización que deben ser cubiertos por el transportador.

Esta norma (artículo 21) ordena la indemnización del daño teniendo en cuenta dos situaciones para los casos de muerte o lesiones a los pasajeros. En primer lugar, el numeral 1 del presente artículo se refiere a los casos en los cuales el valor real de los daños no excede 100.000 Derechos Especiales de Giro (DEG⁶¹) por pasajero, situación en la cual el transportador no tiene lugar ni a excluir ni a limitar su responsabilidad alegando ninguna clase de oposición.

Esta norma reafirma lo estatuido en el artículo 17 de que con el solo hecho de establecer que el daño es producido dentro de la actividad aérea, el transportador debe indemnizar sin que haya lugar a que alegue en su favor ni su diligencia ni el cuidado en su actuar, ni tampoco que el hecho fue causado por una fuerza mayor o caso fortuito. Establecer una cuantía mínima en la indemnización para los casos en que se aplica la responsabilidad objetiva, puede ser visto como una compensación para la empresa aérea que, en estos casos, no puede exonerarse sino en los casos en los que pruebe que el daño fue ocasionado exclusivamente por el hecho de un tercero o por culpa exclusiva de la víctima. No obstante, el transportador aéreo puede someter el contrato, dentro del régimen de responsabilidad objetiva, a límites de responsabilidad más elevados a los estatuidos en Montreal, o incluso, puede estipular una responsabilidad ilimitada.⁶²

La norma del artículo 21 trae consigo también el supuesto de aplicación del criterio de responsabilidad subjetiva en los casos en los que los daños superen la cantidad de 100.000 DEG. El texto del convenio establece, que si los daños causados superan ese valor en DEG, lo que sobrepase de este monto debe ser mirado con los ojos de un sistema de responsabilidad basado en la culpa, en el cual quien reclama una indemnización por encima de los 100.000 debe probar la culpa del transportador. Así, el transportador no será responsable si logra probar una de dos cosas: que él o sus dependientes o agentes actuaron de forma diligente al momento de producirse el daño; o, que el daño se debió únicamente a la negligencia u otra acción u omisión de un tercero. El sistema no permite exoneración del transportador si el daño es producido por fuerza mayor.

Todo lo anterior lleva a concluir entonces que Montreal 1999 es un sistema de responsabilidad mixto que juega, por así decirlo, con ambas formas de imputación.

Paralelo con el Código de Comercio: El régimen de responsabilidad en este estatuto sigue la teoría del riesgo cuando reza en su artículo 1880: "El transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión del pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, a menos que pruebe hallarse en cualquiera de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 1. y 3. del artículo 1003⁶³ y a condición de que acredite, igualmente, que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas" .
"Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la aeronave abandonando el terminal, muelle o edificio del aeropuerto hasta que ellos acceden a sitios similares".

El transportador será responsable por los daños que se causen durante el transcurso de la operación aérea sin que haya lugar a su exoneración por fuerza mayor. Pero, además, se exige por vía legal para exonerarse de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima o por el hecho exclusivo de un tercero, que se pruebe que el transportador tomó todas las medidas pertinentes para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas.

Así mismo, la legislación colombiana limita la indemnización del daño al establecer vía artículo 1888 del Código de Comercio: "La indemnización en caso de responsabilidad del transportador no excederá de veinticinco mil gramos de oro puro por pasajero" .

2. Daño del equipaje⁶⁴

En lo concerniente al equipaje facturado, dentro del convenio hay una norma equivalente de responsabilidad objetiva, algo mitigada en cuanto a que al transportador le cabe exonerarse en caso de que el daño del equipaje se deba a vicio propio del mismo. En lo referente al equipaje no facturado o "de mano", el transportador solo será responsable si se comprueba que el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes, estableciendo con ello un tipo de responsabilidad subjetiva para estos casos.⁶⁵

De igual manera, se limita el importe de la indemnización al fijar a favor del transportador aéreo un límite de 1.000 DEG por pasajero en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso en la entrega del equipaje. Este límite no se aplica en los casos en que el pasajero declare el valor de su equipaje a la hora de la entrega al transportador.⁶⁶ En estos casos, el transportador será obligado a pagar la suma declarada, salvo que pruebe que la misma es superior al valor real del equipaje.

Ahora bien, no será viable la aplicación del límite de responsabilidad, si el dañado logra comprobar que el perjuicio sufrido es el resultado de una acción u omisión del transportador o de sus dependientes o agentes, intencional o con temeridad y a sabiendas de que podría causar el daño.

No obstante, se reconoce que cada tribunal en cada jurisdicción puede, de conformidad con su propia ley, acordar una suma superior de indemnización que abarque las costas y gastos del proceso que se inicie para la recuperación de los perjuicios, incluso los intereses.

3. Daño de la carga (mercancías)

En caso de que un transportador incumpla las obligaciones generadas en un contrato de transporte aéreo de mercancías, debe reparar los daños que con su incumplimiento ocasione, ya al destinatario, ya al remitente. Las obligaciones del transportador se pueden resumir en el desplazamiento físico de la mercancía en un vehículo apropiado y en un plazo acordado; así como en el cuidado de las mercancías durante el trayecto aéreo.

Para Montreal 1999, siguiendo la línea del Sistema de Varsovia, el transporte aéreo de carga comprende el período durante el cual la misma se halla bajo la custodia del transportador. El régimen se aplica incluso, en casos donde haya involucrados otros medios de transporte cuando dispone que "no comprende ningún transporte terrestre, marítimo ni por aguas interiores efectuado fuera de un aeropuerto. Sin embargo, cuando dicho transporte se efectúe durante la ejecución de un contrato de transporte aéreo, para fines de carga, entrega o transbordo, todo daño se presumirá, salvo prueba en contrario, como resultante de un hecho ocurrido durante el transporte aéreo... " . Adicionalmente, y en una disposición que consideramos proteccionista para el expedidor en cuanto lo beneficia, en caso de que un transportador, "sin el consentimiento del expedidor, reemplace total o parcialmente el transporte previsto en el acuerdo entre las partes como transporte aéreo por otro modo de transporte, el transporte efectuado por otro modo se considerará comprendido en el período de transporte aéreo".

En un segundo lugar, en lo relativo a daños producidos a la carga, el convenio acoge un sistema de responsabilidad subjetiva con culpa presunta para el transportador, como reza el Artículo 18: "1. El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción o pérdida o avería de la carga, por la sola razón de que el hecho que causó el daño se haya producido durante el transporte aéreo. 2. Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que pruebe que la destrucción o pérdida o avería de la carga se debe a uno o más de los hechos siguientes: a. La naturaleza de la carga, o un defecto o un vicio propios de la misma. b. El embalaje defectuoso de la carga, realizado por una persona que no sea el transportista o alguno de sus dependientes o agentes. c. Un acto de guerra o un conflicto armado. d. Un acto de la autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida o el tránsito de la carga".

En cuanto a los límites de la responsabilidad en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso, se fija una suma de 17 DEG por kilogramo, a menos que el expedidor haya hecho, al entregar el bulto, una declaración especial del valor de la entrega de este en el lugar de destino. En este caso, el transportador deberá pagar una suma que no excederá el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega.⁶⁷ Para determinar la suma límite de responsabilidad del transportador solamente se tendrá en cuenta el peso total del bulto o de los bultos afectados.

Paralelo con el Código de Comercio: Dentro del ordenamiento comercial colombiano, la responsabilidad tanto por pérdida del equipaje como por pérdida de las mercancías sigue la línea de la objetividad mientras esas mercancías estén al cuidado del transportador en el momento de su extravío o deterioro.⁶⁸ Así, si esos bienes llegan a perderse en manos del transportador, este deberá responder sin que le sea posible alegar su diligencia y cuidado sobre los mismos. No obstante, la legislación colombiana establece límites a los montos indemnizatorios⁶⁹ y reconoce las causales de exoneración de responsabilidad del vicio propio de la cosa transportada o el hecho de un tercero específico, como la autoridad aduanera.⁷⁰ Este reconocimiento no hace sino confirmar lo dicho, en la medida en que limita las causales de exoneración de responsabilidad del transportador a dos de ellas (excluye la fuerza mayor).

4. Responsabilidad por retraso

Como ya hemos dicho a lo largo de este escrito, el contrato de transporte aéreo, nacional o internacional, es aquel concertado entre porteador o transportista para trasladar personas, cosas o ambas simultáneamente, de un lugar a otro, en aeronave y por la vía del aire, sin retraso, detrimento ni menoscabo, con arreglo a las condiciones pactadas o establecidas reglamentariamente. La obra del transporte queda consumada, cuando de personas se trata, al encontrarse el pasajero en el destino y en el plazo establecido. El pasajero que formaliza el contrato de transporte, contrata su traslado a un lugar y en un tiempo determinado, luego si no llega a destino en las condiciones pactadas, devendrá de ello un incumplimiento.⁷¹

Tanto para el traslado sano y salvo al lugar de destino del pasajero, como para entregar las cosas transportadas en el mismo estado en que fueron recibidas, en general ha de cumplirse un plazo. No puede hablarse de un retraso si no hay plazo, pues por definición, el retraso es la consecuencia del incumplimiento del plazo. Pero, ¿qué sucede si no se pacta un plazo? No creemos que el hecho de no pactarlo signifque que no lo haya. Este parece ser un elemento esencial del transporte y por ende, para determinarlo cuando no se pacte, las partes deberán acogerse a la naturaleza misma del contrato.⁷² Incluso, una cláusula que así lo estipulara podría considerarse nula ya que en general, el pasajero o remitente llega al contrato por vía de la adhesión y supondría un notorio desequilibrio entre las partes, pues sería injusto que mientras al pasajero se le exige el cumplimiento de horarios, el transportador se excuse de ellos, alegando a su favor que no están convenidos en el contrato. Si esto se aceptara, quedarían sin contenido las normas internacionales que declaran la responsabilidad del transportador por el retraso. No puede haber retraso sin horarios para verificarlo.⁷³

Llegar a tiempo constituye una obligación de resultado y no debiera exonerarse al transportador con la simple prueba del empleo de diligencia, pero el régimen estipulado en Montreal 1999 acoge esta solución.

Legalmente, como se hacía en Varsovia,⁷⁴ la figura del retraso está regulada por el Convenio de 1999. Este hecho genera un tipo de responsabilidad subjetiva del transportador pues la norma establece que no tendrá que responder por el retraso si prueba que "él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas".⁷⁵ Si la aeronave se retrasa, debe compensarse al dañado, a no ser que el transportador demuestre que el daño no le es imputable.

Los límites de responsabilidad por retraso de personas, según el artículo 22 de Montreal 1999, se fijan en 4.150 DEG por pasajero. ¿Acaso esto quiere decir que el pasajero debe conformarse con la cantidad de indemnización antedicha sin poder entrar a probar un daño mayor ocasionado por el retraso? La respuesta parece tener dos caras. Si el transportador es hallado culpable del retraso, pero no se logra comprobar su intención de producir un daño, se aplica el límite de los 4.150 DEG; en cambio, si se logra probar que el transportador actuó con la intención de dañar, los límites no se aplicarán. Esto parece deducirse de la aplicación sistemática y en conjunto del artículo 22 numerales 1 y 5.⁷⁶ No obstante, se admite que cada tribunal en cada jurisdicción, de conformidad con su propia ley, pueda fijar una suma superior de indemnización que abarque las costas y los gastos del proceso que se inicie para la recuperación de los perjuicios, e incluso intereses.⁷⁷

Paralelo con el Código de Comercio: El código colombiano establece un régimen similar al de Montreal 1999 en lo referente al retraso y a la forma de exonerarse de responsabilidad al señalar al transportador como responsable del daño causado salvo que pruebe que fue para él imposible evitarlo.⁷⁸

La legislación colombiana en este punto establece adicionalmente que si el viaje no puede iniciarse en las condiciones pactadas o hay un retraso por fuerza mayor o razones metereológicas que afecten la seguridad del vuelo, el transportador puede liberarse devolviendo el precio del pasaje, el cual puede ser exigido de inmediato por el pasajero. Una vez comenzado el viaje, si este llegare a interrumpirse por las mismas causales, el transportador quedará obligado a efectuar el transporte de viajeros y equipajes por su cuenta, utilizando el medio más rápido posible para llevarlos a su destino, salvo que los pasajeros opten por el reembolso del trayecto no recorrido. Se deben, así mismo, sufragar los gastos razonables de manutención y hospedaje que se deriven de estos eventos.⁷⁹

D. Exoneración

Para todas las disposiciones sobre responsabilidad, incluso la disposición regulada en el artículo 21 párrafo 1 (responsabilidad objetiva en caso de muerte o lesiones a pasajeros),⁸⁰ si el transportador puede probar que "la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él".⁸¹

El profesor Mapelli explica este punto de la siguiente manera: Si el transportador "demuestra que el daño no se debió ni a su negligencia ni a la de sus dependientes o que se debió únicamente a la de un tercero, se libraría de responsabilidad en lo que supere al límite objetivo establecido; pero si demuestra que la negligencia se debió al propio perjudicado (culpa exclusiva de la víctima), puede verse liberado de toda responsabilidad".⁸²

Sin embargo, de lo anteriormente explicado, cabe aclarar -y el mismo convenio lo hace- que a la hora de hacer el contrato, toda cláusula que tienda a "exonerar al transportador de su responsabilidad o a fijar un límite inferior al establecido en el presente convenio será nula y de ningún efecto".⁸³ Creemos que, a pesar de ser denominadas como nulidades, el hecho de que el convenio pronunciara las palabras "de ningún efecto" apuntaba a la ineficacia de pleno derecho y, por ende, no debiera ser necesario que un juez las declare ineficaces para que así lo sean.

Paralelo con el Código de Comercio: El régimen legal colombiano se mueve dentro de la teoría del riesgo. Así, las causales de exoneración para un transportador aéreo se rigen por las reglas definidas en el artículo 1880 en conjunto con el artículo 1003 ya citado.

E. Seguros

El convenio trae disposición clara y expresa⁸⁴ sobre la obligatoriedad para las compañías de transporte aéreo de tomar seguros que cubran su responsabilidad por la actividad prestada y con sumas aseguradas suficientes que cubran las sumas indemnizatorias que deben pagar en caso de dañar a sus usuarios o a terceros como consecuencia del contrato que cause daños a los contratantes o a terceros damnifcados.⁸⁵

En concreto, el seguro de responsabilidad civil del transporte aéreo garantiza los riesgos por la navegación que afecten a los pasajeros, las mercancías y el fete,⁸⁶ que puedan sufrir durante su desplazamiento de un lugar a otro y en el transcurso de períodos en que los mismos deban permanecer bajo custodia del transportador aéreo. Debido al valor que pueden alcanzar los capitales a asegurar, es muy frecuente que su cobertura se proteja vía coa-seguros y reaseguros.

En Colombia, para que una aeronave pueda realizar sus operaciones de vuelo, tiene como requisito inobjetable la vigencia de sus pólizas de seguro de casco y de responsabilidad civil.

Conclusiones

Hay dos clases de transporte aéreo en cuanto al objeto del contrato. Se habla del transporte aéreo de pasajeros si en la operación hay un traslado de una o más personas, en aeronave y por vía aérea, de un lugar a otro, y se habla de transporte aéreo de cosas cuando el mismo traslado se refiere a una o más cosas.

El régimen jurídico del transporte aéreo internacional fue primeramente regulado por el conocido Convenio de Varsovia de 1929, que luego fue mo-difcado por varios convenios y protocolos, con el objeto de emprender la unificación de las normas relativas a la responsabilidad civil del transportador aéreo. El Convenio de Varsovia basó en una primera instancia la responsabilidad del transportador aéreo en la culpa para el transporte de pasajeros y recogió un sistema subjetivo de responsabilidad en el que se presumía la culpa por el incumplimiento, presunción que podía desvirtuarse con una causal de exoneración. Varsovia modificó este sistema en 1971 al señalar con Guatemala, la existencia de responsabilidad con la simple producción del hecho dañoso. No obstante, el sistema garantiza que el transportador se exonera de responsabilidad si prueba que ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible evitarlo, o bien si prueba que la persona lesionada produjo o contribuyó a la producción del daño.

El Sistema de Varsovia limitaba la indemnización a ciertas cantidades, que en un principio estuvieron determinadas en francos y luego, por el Protocolo de Montreal se establecieron en Derechos Especiales de Giro, DEG.

Su inadecuación en la regulación de la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de muerte o lesión, puso de manifiesto la necesidad de modernizar y consolidar las normas pertinentes. Por tal motivo, los estados agrupados en el organismo multilateral OACI aunaron esfuerzos en pro de la unificación normativa y firmaron en Montreal el 28 de mayo de 1999 el tratado que lleva su nombre. Su entrada en vigencia en noviembre de 2003 hizo que para los Estados parte, el Sistema de Varsovia pasara a mejor vida y refundió el régimen de responsabilidad en un único instrumento que ahora ofrece, un adecuado nivel de indemnización integral en caso de daños a pasajeros, equipaje y mercancías durante transportes aéreos internacionales en la medida en que establece un marco jurídico uniforme.

Montreal 1999 se aplica a todo el transporte internacional de personas, equipaje o carga, que se realice en aeronaves, ya de manera gratuita ya de manera onerosa, que se efectúe tanto por un transportador contractual como por un transportador de hecho, sean ellos personas de derecho público o de derecho privado. No obstante, si no hay contrato de transporte, el convenio no se aplica.

Montreal 1999 es un sistema de responsabilidad mixto que juega, por así decirlo, con ambas formas de imputación, en una primera fase objetiva y en una segunda, luego de que los daños se estimen en cuantía superior a los límites de responsabilidad establecidos por el convenio, subjetiva. No es un secreto que el principal aporte del Convenio de 1999 se refiere al establecimiento de un criterio de responsabilidad objetiva para el transportador, por cuanto ese convenio se basa en la propia actividad y no en la conducta culposa del causante del daño.

En cuanto a la exoneración de responsabilidad, si el transportador demuestra que el daño no se debió ni a su negligencia ni a la de sus dependientes o que se debió únicamente a la de un tercero, se liberará de responsabilidad en lo que supere al límite objetivo establecido e incluso, si logra demostrar que la culpa es del propio perjudicado se liberará toda responsabilidad.

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