¿PODRÁN LAS ACCIONES POPULARES COLOMBIANAS SOBREVIVIR A LOS RECIENTES ATAQUES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES?^*

COULD COLOMBIAN POPULAR ACTIONS SURVIVE RECENT LEGISLATIVE AND JURISPRUDENTIAL ATTACKS?

Beatriz Londoño-Toro^**
María Lucía Torres-Villarreal^***

^*Resultado de la investigación sobre justiciabilidad de los derechos colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros diez años. Trabajo financiado por la Defensoría del Pueblo de Colombia. 2008-2010.
^**Abogada Universidad Pontifica Bolivariana. Doctora en Derecho Universidad Complutense de Madrid. Profesora Titular Universidad del Rosario. Directora del Grupo de Investigación en Derechos Humanos y de la Clínica de Interés Público gap de la Universidad del Rosario. Carrera 6^a No. 14-16, Piso 4°. beatriz.londono@urosario.edu.co
^***Abogada Universidad del Rosario. Estudiante de Maestría en Derecho con énfasis en Derechos Humanos. Profesora Asistente Universidad del Rosario. Directora del Observatorio Legislativo de la Universidad del Rosario y Supervisora de la Clínica de Interés Público gap de la misma Universidad. Carrera 6a No. 14-16, Piso 4°. maria.torres@urosario.edu.co.

Fecha de recepción: 31 de enero de 2012 Fecha de aceptación: 20 de marzo de 2012

Resumen

Este artículo de reflexión presenta cuestionamientos críticos y los principales debates actuales en relación con la supervivencia de una de las acciones constitucionales más importantes para la defensa del interés público y los derechos humanos en Colombia: las acciones populares. Luego de 13 años de expedición de la Ley 472 de 1998 y de evidenciar sus resultados en materia de ejercicio ciudadano en defensa de derechos colectivos, Colombia está viviendo una situación jurídica tendiente al desmonte de esta conquista democrática a partir de diferentes estrategias legislativas, administrativas y de medios. Este artículo, fruto del seguimiento investigativo realizado por la Universidad del Rosario, presenta las evidencias de esta fase regresiva en materia de derechos colectivos y propone alternativas para intentar salvar una institución que por su raigambre histórica es milenaria y por su visión de futuro es posmoderna.

Palabras clave autor: acción popular, incentivos, actos administrativos, acceso a la justicia, acciones constitucionales, acciones administrativas, interés público, derechos colectivos,

Abstract

This article presents critical questions for reflection and the major current discussions concerning the survival of one of the most important constitutional for public interest and human rights in Colombia: popular actions. After 13 years of Law 472 issued in 1998 and the results evidenced in the exercise citizen advocacy groups, Colombia is going through a legal situation aimed at dismantling the democratic achievement of different strategies through legislative, administrative and media. In this paper, the result of follow-up investigations developed by the Universidad del Rosario, are evidence of the regressive phase of collective rights and proposes alternatives to try to save an institution that by its historical roots are ancient and their future vision is postmodern.

Keywords author: Popular Action, Incentives, Administrative Acts, Access to justice, Constitutional Actions, Administrative Actions, Public Interest, Collective Rights.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN: ACCIONES POPULARES Y ACCESO A LA JUSTICIA. PROPUESTA METODOLÓGICA.- A. Las acciones populares en Colombia y su impacto en la protección de derechos humanos.- B. Metodología de la investigación y antecedentes.- II. LOS ATAQUES FRENTE A LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA.- A. El primer ataque: la eliminación de los incentivos.- 1. Los derroteros del incentivo. La eliminación: ¿una medida proporcional, necesaria e idónea y respetuosa de los derechos humanos?.- 2. La Corte Constitucional declara exequible la Ley 1425 de 2010: Réquiem por las acciones populares.- B. El segundo ataque: el nuevo Código Contencioso Administrativo.- 1. No se prioriza la defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y de las Acciones Constitucionales.- 2. El nuevo código permite la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa e impide la garantía del acceso a la justicia para proteger los derechos colectivos.- C. Una propuesta garantista.

I. INTRODUCCIÓN: ACCIONES POPULARES Y ACCESO A LA JUSTICIA. PROPUESTA METODOLÓGICA

A. Las acciones populares en Colombia y su impacto en la protección de derechos humanos

Las acciones colectivas, entre ellas las populares, tienen unos antecedentes muy lejanos en el tiempo, pero a la vez son un mecanismo vigente de acceso a la justicia, de enorme valor en defensa del interés público¹.

En Colombia se consagraron legislativamente estas acciones desde el Código Civil de 1887, al igual que en Chile, en el Código Civil de 1855². Don Andrés Bello (autor del Código Civil Chileno), dio un aporte novedoso y de avanzada para la época, al recoger esta institución de las fuentes del derecho romano directamente³. En ambos códigos civiles se incluyeron disposiciones expresas en defensa de los bienes de uso público y de los intereses colectivos (artículos 1005 y 2359)⁴.

En 1991 la Asamblea Nacional Constituyente de Colombia expide una constitución garantista, con un amplio catálogo de derechos individuales y colectivos y acciones constitucionales para defenderlos; entre dichas acciones constitucionales se destacan las acciones populares que reflejan el alcance social de las acciones judiciales y su consagración como acciones de derechos humanos y un nuevo canal de acceso a la administración de justicia⁵.

El Constituyente reconoce la raigambre histórica y jurídica de esta figura, su papel en defensa de todos los derechos colectivos y la importancia de convertir estas acciones civiles en acciones públicas con rango constitucional. Se inicia entonces la labor legislativa con muchos tropiezos en todos los intentos de reglamentación de las acciones populares; solo hasta el año de 1998 se sanciona la Ley 472 que reglamenta el ejercicio de las acciones populares, basándose en los elementos ya existentes en nuestra legislación⁶ y en el análisis de los alcances que en materia de protección universal e integral de los derechos humanos estaban siendo invocados por la doctrina y el derecho internacional⁷.

Se destacan como características importantes de esta regulación las siguientes⁸: i) son acciones para la defensa de todos los derechos colectivos, ii) su objetivo puede ser de tipo preventivo o remedial, iii) son acciones de responsabilidad colectiva que innovan en los criterios tradicionales en la materia, iv) tienen legitimación amplia: pueden ser interpuestas por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, v) proceden contra "toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos", vi) permiten la adopción de medidas cautelares en forma amplia por el juez durante todo el proceso, vii) establecen la realización de una audiencia especial para pacto de cumplimiento en la primera etapa del proceso, con el fin de escuchar las diversas posiciones sobre la posible solución de los problemas y vulneraciones de derechos humanos que dan lugar a la acción y estructurar un pacto de cumplimiento que, si se logra, queda recogido en la sentencia y pone fin al proceso⁹, viii) el juez en la sentencia tiene amplias facultades para tomar decisiones ultrapetita, correspondientes a obligaciones de dar, hacer o no hacer frente a particulares o entidades estatales que hayan vulnerado o amenazado los derechos colectivos, ix) la figura de la recompensa que establecía el Código Civil, fue reemplazada en la Ley 472 de 1998 por la denominación de incentivo y equivalía a una suma entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales y en los casos de acciones populares por moralidad administrativa dicho incentivo era el 15% del valor que se recuperara con ocasión de la acción interpuesta. Esta figura, como veremos enseguida, fue eliminada por la Ley 1425 de 2010.

La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en 14 fallos referidos a acciones de inconstitucionalidad interpuestos frente a la Ley 472 de 1998 y normas relacionadas y durante sus primeros diez años de vigencia respaldó ampliamente todos los avances logrados en dicho estatuto y ajustó las debilidades de la ley, especialmente en el tema de acciones de grupo¹⁰. En el segundo decenio de esta institución se encuentra un gran retroceso en las decisiones jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha tomado varias decisiones inhibitorias y cuando son demandadas las normas que modifican las acciones populares, se argumenta reiteradamente la libertad de configuración del legislador; de igual forma ha cambiado su posición frente a temas de derechos colectivos y ha contribuido a la desarticulación de la ley.

B. Metodología de la investigación y antecedentes

El grupo de investigación en derechos humanos de la Universidad del Rosario, que desarrolla un trabajo de seguimiento permanente sobre las acciones populares colombianas, tuvo la oportunidad de participar en la construcción de los proyectos de ley presentados por la Defensoría del Pueblo, realizó gestión de lobby legislativo ante el Congreso de Colombia y una vez expedida la ley ha constituido una Clínica de Interés Público, denominada gap, para ejercer estas acciones en defensa de los más vulnerables y ha dedicado varias de sus investigaciones a realizar evaluación y análisis a las decisiones judiciales de las diversas instancias.

La metodología empleada en estas investigaciones ha sido cualitativa y cuantitativa, combinación que ha permitido presentar resultados que aportan en el proceso de fortalecimiento del sistema de acciones constitucionales en Colombia.

Se destacan como etapas en este proceso de seguimiento y análisis las siguientes:

• Primer balance: Realizado en el año 2002 y publicado por la revista Acciones de tutela, acciones populares y de cumplimiento en el año 2002¹¹. En este trabajo se observaban varios fenómenos muy interesantes en la primera época de ley: i) amplia participación ciudadana en ejercicio de estas acciones, pues la mayoría de los accionantes no son abogados; ii) el derecho más protegido por los tribunales era el de la seguridad y salubridad pública y iii) la amplia favorabilidad existente en los fallos de acciones populares, la cual incluso superaba las cifras de fallos favorables en acciones de tutela¹².
• Segundo balance: Debemos reconocer que el trabajo del profesor Luis Felipe Botero, publicado en 2004, identifica la importancia, fortalezas y retos de las acciones populares frente a los actos administrativos y contratos. Toda la sustentación teórica y la casuística identificada en esta excelente investigación ha sido desconocida por la Corte Constitucional en su reciente Sentencia C-644 de 2011¹³.
• Tercer balance: se publicó el trabajo en el año 2006¹⁴; en este documento se examina de igual forma el impacto de la ley en un nuevo periodo y se evidencian sus principales fortalezas, debilidades y retos a través del examen de los casos más representativos de acciones populares en Colombia.
• Cuarto balance: se publican en el año 2009 los resultados de investigación realizados en forma conjunta con la Defensoría del Pueblo de Colombia y la Corporación Excelencia en la Justicia¹⁵; estos trabajos incluyen varios análisis: i) uno referido a la labor del Consejo de Estado en los diez años de ejercicio de acciones colectivas (1212 providencias); ii) examen del papel cumplido por los juzgados administrativos de Bogotá frente a la Ley de Acciones Populares y de Grupo desde su entrada en funcionamiento en agosto de 2006 (79 providencias). Se concluye con evidencias sustentadas que en Colombia existen avances en i) legitimación amplia por activa ii) defensa integral de los derechos colectivos; iii) medidas cautelares para la protección de estos derechos; iv) audiencia especial para pacto de cumplimiento y v) sistema de incentivos para promover el ejercicio de acciones populares.

II. LOS ATAQUES FRENTE A LAS ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA

Los ataques frente a las acciones populares colombianas han tenido en los últimos años diversos orígenes: i) acciones de inconstitucionalidad, ii) proyectos de ley modificando la Ley 472 de 1998 y iii) ataques desde los medios de comunicación¹⁶. Hoy podemos afirmar como hipótesis que estos ataques empiezan a lograr su objetivo de bajar los estándares de protección de los derechos colectivos (en especial del derecho a la moralidad administrativa), de reducir el ejercicio de acciones populares al eliminar los incentivos y dificultar el ejercicio de estas acciones al exigir la constitución en renuencia para ejercerlos.

A. El primer ataque: la eliminación de los incentivos

En el sistema jurídico colombiano, los incentivos o recompensas para el actor popular, fueron consagrados inicialmente en el Código Civil, y equivalían a: "(...) una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad"¹⁷.

La Ley 472 de 1998 acogió, como lo había hecho ya el Código Civil, la figura del incentivo económico (arts. 39 y 40), pero modificó su cuantía. En dicha norma se determinó que el incentivo es un derecho del actor popular, cuando logra el resultado en la protección de los derechos colectivos. Según esta regulación, el incentivo se fijaba por el juez en cada caso, con un monto entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. En este punto es importante señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional avaló la figura del incentivo¹⁸ y estableció que la fijación de estos no va en contra del principio constitucional de solidaridad.

1. Los derroteros del incentivo. La eliminación: ¿una medida proporcional, necesaria e idónea y respetuosa de los derechos humanos?

Desde la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, el tema de los incentivos fue el más conflictivo y generó reacciones negativas en los jueces, los medios de comunicación y en las instituciones estatales. En reiteradas oportunidades se presentaron ante el Congreso de la República proyectos de ley tendientes a revisar el contenido de dicha ley y el tema más generalizado era el de la eliminación o regulación del incentivo¹⁹. Las iniciativas legislativas no habían prosperado hasta 2010, cuando luego de los cuatro debates reglamentarios se expidió por el Congreso la Ley 1425 de 2010, por medio de la cual se "deroga" el incentivo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

Los principales argumentos del gobierno (Ministerio del Interior y de Justicia), autor de la iniciativa fueron:

• El incremento en el ejercicio de las acciones populares en Colombia: "Actualmente en Colombia, la presentación de acciones populares, ha tenido un aumento considerable, que según nuestro análisis, está justificado en el interés de los accionantes para obtener el incentivo económico reconocido por la Ley 472 de 1998 para las personas que mueven el aparato jurisdiccional en procura de defender los intereses de la comunidad"²⁰.
• El "lucro" en la defensa de los intereses colectivos: "(...) se ha convertido en un negocio de unos cuantos, que se han dedicado a viajar a lo largo y ancho del territorio nacional presentando acciones populares, buscando unos reconocimientos desmedidos en detrimento del erario público y especialmente de los entes territoriales".
• La defensa de los derechos colectivos es un deber ciudadano: "Es deber de todo ciudadano velar por la preservación y conservación de los intereses públicos y comunes, acudiendo a las autoridades correspondientes para garantizar su efectividad y vigencia, por lo que pagar por conseguir su protección no solo se contrapone con el deber ciudadano, sino que además favorece solo a unos pocos (...)"²¹.
• El impacto de las acciones populares sobre los presupuestos municipales: "Así mismo, los presupuestos de las administraciones públicas se ven menoscabados con los fallos de estas acciones y es tal el volumen de estas y el valor de los fallos que en algunos casos los mandatarios locales se ven abocados al traslado de los recursos del plan de desarrollo para cumplir con lo mandado por los jueces a través de esta figura"²².
• La incertidumbre sobre su procedencia y cuantificación: "Además, para estos incentivos no se establecieron parámetros indicativos de procedencia y el modo de cuantificarlos, a pesar de los esfuerzos jurisprudenciales para que se defina este punto, lo cierto es que no ha sido posible unificarse en torno a los casos en que se es procedente y en cuáles no"²³.

Con estos argumentos, que son más de conveniencia que de constitucionalidad, se eliminó la figura de los incentivos. Se trata de apreciaciones subjetivas desprovistas de respaldo probatorio o estadístico sobre el riesgo al interés general. Podemos observar cómo el último argumento es falso, pues basta examinar la Ley 472 de 1998 para encontrar el rango de aplicación del incentivo y su cuantía con toda claridad; en cuanto a la procedencia, la ley señala que solo procede si el fallo de la acción popular protege los derechos colectivos.

La ley inicialmente fue objeto de 19 demandas de inconstitucionalidad²⁴, en las cuales se plantearon cargos de inconstitucionalidad por vulneración de los artículos 1° (Estado social de derecho, solidaridad, prevalencia del interés general), 2 (fines esenciales del Estado, 4 (Constitución es norma de normas), 13 ( igualdad), 29 (debido proceso), 88 (acciones populares), 93 (bloque de constitucionalidad), 95 (derechos y deberes del ciudadano), 209 (principios de la función administrativa), 243 (cosa juzgada constitucional).

Las demandas e intervenciones previas ante el Congreso realizadas por los ciudadanos colombianos, las universidades y las organizaciones, consideraban que:

i) El incentivo no contraviene el principio de solidaridad, ni el deber de buscar la protección del interés general; contrario sensu, es el estímulo idóneo para la protección de los derechos colectivos; ii) el ejercicio amplio de acciones populares evidencia las graves falencias de la administración y los particulares en la protección de los derechos colectivos y cumple con un mandato constitucional de ejercicio de acciones para garantizar los derechos humanos; iii) cualquier acción que se interponga, incluso de carácter individual, implica esfuerzos importantes por parte del actor que deben ser recompensados, ya que dentro de las acciones populares estos esfuerzos representan la satisfacción del interés general; iv) las finalidades del incentivo son constitucional, legal, jurisprudencial y fácticamente muy diferentes a las de constituir por medio de la interposición de acciones populares un negocio; es más, puede llegar a convertirse en una sanción efectiva para la autoridad o particular que vulnere derechos colectivos; v) el reconocimiento de incentivos no se ha transformado en un negocio particular con gran rentabilidad financiera; vi) las acciones populares no son la causa de la congestión de los despachos judiciales; vii) la libertad de configuración legislativa tiene límites, no es absoluta y ante todo debe respetar los fines y los principios del Estado social de derecho²⁵ y viii) la eliminación de los incentivos tendrá un impacto negativo en el ejercicio de los derechos colectivos, ya que se reducirán las acciones para protegerlos²⁶.

Al analizar la medida de eliminación del incentivo, se considera además que es regresiva, de conformidad con lo consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José)²⁷, pues incide negativamente en la materialización de los derechos económicos, sociales, culturales y colectivos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que las medidas regresivas solo se pueden adoptar cuando exista una justa causa para ello²⁸.

De acuerdo con lo dispuesto en los instrumentos internacionales, analizando la modificación legislativa propuesta por la Ley 1425, la medida de eliminación de los incentivos implica un retroceso en materia de protección de derechos humanos, que bajo ningún parámetro está justificada y no es razonable ni proporcional.

2. La Corte Constitucional declara exequible la Ley 1425 de 2010: Réquiem por las acciones populares

La Corte Constitucional se pronunció de fondo respecto de las múltiples demandas presentadas contra la Ley 1425 en las sentencias C-630/11 y C-730/11 y ordenó estarse a lo resuelto en las sentencias C-913/11, C-880/11, C-688/11 C-687/11 y C-631/11.

En la Sentencia C-630 de 2011 inicialmente se precisa que el aparte del artículo 34 de la Ley 472 debe considerarse derogado tácitamente por la Ley 1425 y se centra el análisis en dos cargos: i) el posible desconocimiento del principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales y ii) la posible vulneración del principio de igualdad y equidad de las cargas públicas.

Es preocupante que la Corte señale que: "adicionalmente, la acción popular, por decisión constitucional, no está diseñada y delimitada por la Carta en cuanto a sus elementos estructurales, como sí lo está, por ejemplo, la acción de tutela. De hecho, como se indicó previamente, el Constituyente expresamente delega al legislador una amplía competencia para regular la materia".

En relación con el posible desconocimiento del principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales, la Corte considera que: "el Congreso no viola el principio de progresividady el de no regresividad de los derechos sociales, al derogar las normas que establecían un incentivo económico para el actor en las acciones populares (artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998), teniendo en cuenta que no se trata de una medida que obstaculice gravemente el acceso a un nivel de protección del cual gozaban tales derechos y por cuanto la medida propende por mejorar el ejercicio del derecho político en cuestión".

Se trata de una decisión formalista, donde la Corte se inhibe, en relación con el cargo de violación del debido proceso. En el fallo la Corte le reconoce al Congreso un amplio margen de configuración para la reglamentación de las acciones populares y manifiesta que "la derogación de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que implica la supresión del incentivo económico que se reconocía al actor de acciones populares, corresponde al legítimo ejercicio de la potestad de configuración legislativa de que goza el Congreso de la República que comprende de manera general, la facultad para derogar las leyes y específicamente, de la delegación expresa contenida en el artículo 88 de la Carta, para regular íntegramente las acciones populares. La medida legislativa estudiada (suprimir el incentivo) es un uso legítimo de la facultad de configuración y regulación del Congreso de la República, pues no contempla una carga irrazonable y desproporcionada para las personas que ejerzan su derecho a interponer una acción popular"²⁹.

En relación con el tema de la consecuencia generada por la supresión del incentivo, indica la Corte que no conlleva la imposición de cargas irrazonables y desproporcionadas a los actores, ni es una barrera para el ejercicio de los derechos, porque de conformidad con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez puede reconocer las costas del proceso.

Finalmente, en relación con el derecho a la igualdad, indica la Corte que "no cabe argüir el desequilibrio de las partes en la acción popular como argumento a favor del pago de una recompensa al actor. De ser así, cabría predicar la misma razón respecto de otras acciones ciudadanas, como la acción de inconstitucionalidad, nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa o la acción de cumplimiento. En todo caso, como se dijo, los gastos en que pudiere incurrir el actor de la acción popular forman parte de las costas procesales que deben serle reconocidas"³⁰.

Esta decisión tuvo salvamento de voto del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva quien consideró que "el incentivo en la acción popular cumplía diversas funciones, que iban más allá de la recompensa al actor popular. Así, ese instrumento (i) compensa los esfuerzos personales y financieros en que incurre el actor popular para agenciar derechos e intereses colectivos; (ii) estimula la presentación de acciones en la defensa de esos derechos e intereses, a la vez que desincentiva a los agentes que los vulneran, en razón de la posibilidad de su exigibilidad judicial; (iii) equipara a las partes dentro de la acción popular, que como regla general se encuentran en situación de desventaja evidente de medios y oportunidades; y, (iv) permite redistribuir recursos a favor de la exigibilidad de derechos sociales y colectivos a favor de las poblaciones más vulnerables, a través del financiamiento del Fondo para la Defensa de Intereses Colectivos, administrado de la Defensoría del Pueblo"³¹.

Finalmente, señala que "la eliminación de los incentivos en las acciones populares tiene graves consecuencias, tanto en términos del acceso material a la exigibilidad judicial de los derechos e intereses colectivos, como respecto de la vigencia misma de esas garantías constitucionales. Esto último en el entendido que la imposición de cargas irrazonables y desproporcionadas para el agenciamiento en sede judicial de los derechos e intereses colectivos, crea un innegable incentivo para que aquellos que logran beneficios de su vulneración, inicien o continúen con ese comportamiento social, salvaguardados en la confianza que, merced las barreras materiales anotadas, se mantendrán al margen de toda responsabilidad constitucional"³².

En la Sentencia C-730/11 se examinó la posible existencia de vicios de trámite en la Comisión Accidental de Conciliación, y concluye que la norma es exequible.

B. El segundo ataque: el nuevo Código Contencioso Administrativo

El proyecto de Código Contencioso Administrativo, que luego se convirtió en la Ley 1437 de 2011, se gestó en el Consejo de Estado de Colombia. Un grupo de consejeros redactó la propuesta que fue llevada al Congreso con todo el respaldo gubernamental³³. Durante el trámite de esta iniciativa en el Congreso, el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario intervino y presentó su voz de alerta en muchos aspectos que eran evidentemente inconstitucionales.

El examen realizado a la Ley 1437 de 2011, al comparar las demandas que ha recibido hasta la fecha, las decisiones de la Corte Constitucional y nuestras inquietudes académicas, muestra las siguientes preocupaciones centrales:

1. No se prioriza la defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y de las Acciones Constitucionales

El artículo 241 de la Constitución colombiana señala el importante papel que tiene la Corte Constitucional en la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. La reflexión que debemos hacer se orienta a pensar y repensar el sistema de acciones constitucionales de nuestro país. Dicho sistema constituye la mayor garantía para todos los derechos y se encuentra en riesgo de desarticulación.

La tesis de la libertad configurativa del legislador es cada vez más utilizada y se interpreta en ocasiones como una facultad absoluta en materia de regulación de conformidad con los artículos 2, 150 y 229 de la Carta Política. En varias sentencias la Corte Constitucional ha establecido límites a dicha facultad³⁴.

Al examinar el nuevo Código Contencioso Administrativo encontramos graves riesgos para el sistema de acciones constitucionales de Colombia, y estas disposiciones obedecen a la teoría amplia de la configuración legislativa, en la cual se escudan quienes consideran que el legislador puede interferir en todos los campos constitucionales para regular sin límites. En primer lugar, observamos que se intenta, por parte del legislador, darle trato de acciones ordinarias o simples litis, a las acciones constitucionales, contrariando la voluntad del Constituyente del 91, que plasmó en ellas su aporte más significativo. Cuando el Constituyente señala que "la ley regulará" dichas acciones, buscaba un sistema de regulación de las acciones constitucionales coherente, autónomo, respetado y con todas las garantías para su ejercicio.

Lo que se está empezando a generar en Colombia es una intervención del legislador en las normas que regulan las acciones constitucionales para desarticularlas, bajar sus estándares de protección de derechos colectivos y quitarles las herramientas que han permitido su eficacia. Hoy examinamos el Código Contencioso, donde el legislador decide intervenir el sistema de acciones constitucionales, solo con el argumento de la competencia de los jueces contencioso-administrativos, desconociendo que son acciones de un rango más elevado y que cualquier intervención en ellas debe hacerse, al menos, en una ley específica y ojalá estatutaria que asuma la modificación de la regulación actual.

La injerencia arbitraria del Código Contencioso Administrativo en el sistema de acciones constitucionales de Colombia se puede sintetizar en el siguiente cuadro³⁵:

Los intentos de desarticulación más evidentes se observan frente a las acciones populares, les siguen las de grupo y las de cumplimiento. La técnica de desarticulación de las acciones constitucionales es cuidadosa, pues se regulan sin establecer títulos específicos sobre el tema, se colocan incisos en artículos que no se relacionan con el tema y así se dificulta el seguimiento del gran vicio que encontramos en el Código Contencioso Administrativo: no hay unidad de materia en la regulación de acciones constitucionales mezcladas con acciones ordinarias de orden contencioso-administrativo. De esta forma se vulneran dos disposiciones constitucionales: i) el artículo 158 que señala que "Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella". ii) El artículo 152 establece las materias objeto de ley estatutaria y señala: "a) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección".

Es necesario que la Corte Constitucional establezca un sistema de blindaje de las acciones constitucionales. Si no lo hace, si no cumple con esta responsabilidad jurídica y social, será responsable de un gran caos, pues la idea que se impondrá es que las acciones constitucionales pueden ser modificadas por cualquier código que regule temas procedimentales en materia civil o contencioso-administrativa. El riesgo es que tendríamos un sistema difuso y se generarían graves dificultades para el acceso a la justicia en acciones constitucionales. En materia de acciones populares volveríamos al sistema anterior a la Ley 472 de 1998, donde existía tal profusión de regulaciones procesales en acciones populares que muy pocas personas podían ejercerlas.

Se vulnera además el derecho de participación política, ya que el ejercicio de acciones constitucionales es un desarrollo del mismo.

2. El nuevo código permite la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa e impide la garantía del acceso a la justicia para proteger los derechos colectivos

Las acciones públicas son una herramienta que permite adaptarse a los cambios y necesidades de la sociedad. De esta forma las acciones populares han tenido en su última etapa de desarrollo legislativo un impacto en temáticas prioritarias como la defensa del ambiente sano, la seguridad y salubridad pública, el espacio público y la moralidad administrativa, entre otras³⁶.

Todos los estudios coinciden en señalar que una de las problemáticas más agudas del Estado y la sociedad colombiana es la corrupción. La protección del derecho a la moralidad administrativa fue consagrada en el artículo 88 de la Constitución³⁷ y en relación con el mismo, debemos reconocer que aún no existe un acuerdo jurisprudencial³⁸.

Entre los criterios que ha utilizado el Consejo de Estado para construir un concepto del derecho a la moralidad administrativa se encuentran: i) la conexidad con otros derechos, ii) la existencia de hechos antijurídicos o ilegales, iii) actuaciones dolosas o de mala fe y finalmente iv) desviación o abuso de poder para satisfacer intereses particulares³⁹.

Todos estos avances en conceptualización y en resultados concretos de acciones populares por moralidad administrativas⁴⁰ como los casos de Dragacol, Invercolsa, municipio de Soacha, füsyga, entre otros, han sido abandonados en esta nueva etapa y se limita la facultad del juez administrativo para anular actos o contratos, dejándole solo la opción de decretar medidas cautelares.

Se centrará el análisis en el artículo 144 del nuevo Código Contencioso Administrativo de Colombia, el cual se considera abiertamente vulneratorio de los artículos 88, 209 y 228 de la Constitución de Colombia. El texto de la norma señala:

Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda (se subrayan los apartes que consideramos inconstitucionales).

Esta norma plantea dos limitaciones graves a la protección de la moralidad administrativa y los demás derechos colectivos:

1) Impide al juez hacer uso de su autonomía e independencia (artículo 228 de la Constitución) y declara la nulidad de un acto administrativo o contrato. La solución del Código Contencioso Administrativo en el inciso segundo del artículo 144 es tibia, solo le permite decretar medidas cautelares, pero no medidas de fondo que saquen del ordenamiento jurídico el acto administrativo o contrato del cual se deriva la vulneración o daño al derecho colectivo. La Corte Constitucional se pronunció recientemente frente a esta norma en su inciso segundo, señalando en la Sentencia C-644 de 2011⁴¹ que el artículo que cuestionamos es exequible. Los argumentos que se plantean en dicha sentencia son:

• La norma acusada no desconoce el debido proceso judicial sino que lo fortalece.
• No se desconoce el carácter principal y autónomo de las acciones populares: "Se trata de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135"⁴².
• La acción popular no fue diseñada para decretar la anulación de actos administrativos ni de contratos.
• El juez en la acción popular puede utilizar las medidas cautelares en los casos de actos administrativos y contratos
• Libertad configurativa del legislador. Considera la Corte que la norma "clarifica los alcances que los jueces populares deben dar a sus sentencias, todo dentro del marco de la potestad de configuración normativa que tiene el legislador, sin que por esta razón se desconozcan el acceso a la administración de justicia o el carácter principal de las acciones populares"⁴³.

En conclusión, para la Corte, ese es el alcance del aparte demandado, cuando a la vez que cierra la posibilidad de que el juez popular decrete la nulidad de un acto o contrato, establece que el juez puede "adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos".

En la práctica se podrá hacer uso de alguna de las siguientes figuras, ya utilizadas en las acciones de tutela: i) la inaplicación del acto administrativo o contrato, ii) la suspensión del acto administrativo o contrato (artículo 238 de la Constitución), se observa que en el nuevo código esta posibilidad se regula expresamente en el artículo 229.

Las consecuencias son graves para la administración pública y para la ciudadanía. En primer lugar, se genera una inseguridad jurídica con la ubicación de los actos administrativos o contratos objeto de las medidas cautelares en un limbo jurídico; dichas medidas se volverán permanentes ante la imposibilidad de pronunciarse de fondo sobre la nulidad de los mismos.

En segundo lugar, se genera mayor congestión en la justicia contencioso-administrativa, pues el mensaje que están enviando el legislador y la Corte Constitucional es que deberá acudirse a la acción de nulidad o a las acciones contractuales para buscar atacar en forma definitiva dichos actos administrativos o contratos. Es evidente que lo que se busca es que los términos de caducidad de las acciones contencioso-administrativas no se burlen a través de las acciones populares, pero acá el remedio es peor que la enfermedad y lo que establecen es un gran caos y enormes dificultades para la protección de la moralidad administrativa, contrariando los principios de eficiencia y eficacia en la administración de justicia.

Además de lo anterior, se tendrán que considerar seriamente las consecuencias que traería el hecho de permitir la coexistencia de estas dos acciones respecto de los mismos hechos. Pues si bien ya se habló del problema que traería para la congestión judicial en los despachos, también tendrá que reconocerse otro problema: pueden surgir decisiones contradictorias⁴⁴.

En síntesis, se establecen medidas transitorias y paliativas muy débiles frente a los casos de corrupción (vulneración de la moralidad administrativa) en un retroceso que lesiona el interés público y que en todo caso no beneficia ni al actor, al que no se le garantiza la salida del acto vulnerador del ordenamiento jurídico, ni a la administración que no puede ejecutar el acto o contrato.

2) Se establece la constitución en renuencia⁴⁵ para las acciones populares. Esta figura contradice la Carta Política. En primer lugar, vulnera el artículo 229 de la Constitución, que establece el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. Se impone por el legislador una talanquera, un obstáculo para lograr la protección de los derechos colectivos. La constitución en renuencia se ha convertido en un requisito previo que desnaturaliza las acciones constitucionales que por esencia buscan la protección de los derechos. De igual forma se vulnera el artículo 88 de la Constitución Política, donde se señala que el objetivo central de esta acción es "la protección de los derechos colectivos". Esta norma no genera ninguna limitación o exigencia previa para su ejercicio, ni señala que se trata de una acción residual, como sí lo hizo con la acción de tutela.

C. Una propuesta garantista

Luego de la revisión de los temas quedan dos grandes conclusiones: i) es evidente el proceso de debilitamiento de las acciones populares colombianas como acciones públicas diseñadas para permitir el acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y ii) de igual forma se ha incidido con las nuevas leyes en la pérdida de su naturaleza jurídica, tal como originalmente las concibió el Constituyente.

En relación con el primer tema, se observa que no hay una relación medio-fin que dé coherencia y sustento a la eliminación del incentivo y que los argumentos que se plantean en la exposición de motivos del proyecto de ley que antecedió a la Ley 1425 de 2010 y en las sentencias de la Corte se basan en la libertad configurativa del legislador. Es entonces el legislador quien tiene la responsabilidad de mirar las consecuencias de la derogatoria de los incentivos en las acciones populares, los impactos de la norma que expidió en 2010, y si lo considera a futuro podría expedir una regulación específica de los incentivos. En ese orden de ideas, debería pensarse en reglamentar el tema de los incentivos⁴⁶, sugerencias hechas por la Corporación Excelencia en la Justicia⁴⁷ y por el mismo Senado de la República⁴⁸ durante el trámite de la hoy Ley 1425 se podrían tener en cuenta.

En el año de vigencia de esta ley se percibe una disminución dramática en el ejercicio de acciones populares y una total desmotivación de las organizaciones y grupos que trabajaban en derechos colectivos. No se ha realizado una labor de respuesta al problema por parte de la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría, con lo cual la descongestión de los despachos judiciales en materia de acciones populares (que era el resultado deseado por el Gobierno) se logró, pero las vulneraciones a estos derechos continúan creciendo y la impunidad también.

Debe igualmente tenerse en cuenta que ante la eliminación de los incentivos, subsiste la figura de las costas, que debe aplicarse por los jueces y solicitarse por los actores (artículo 38 Ley 472 de 1998). En el mismo sentido, el acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, que establece los porcentajes para determinar las agencias en derecho en los diferentes procesos judiciales, se refiere a dichos valores para las acciones populares (artículo 6, num. 1.7), entendiendo entonces que no se trata de una innovación ni de una figura ajena a este tipo de procesos judiciales, convendría que esta instancia revisara dicho acuerdo para adaptarlo a la realidad de las acciones populares, y sobre todo a las altas exigencias económicas para el logro de pruebas y para la participación en las audiencias.

Hoy, con el panorama que han propuesto las leyes 1425 de 2010 y 1437 de 2011, se hace necesario que se piense en fortalecer la labor de la Defensoría del Pueblo como veedora y garante de los derechos colectivos y como coordinadora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

Ante el evidente debilitamiento en las acciones populares es necesario pensar en la manera de fortalecer su ejercicio, para lo cual debe avanzarse en la consolidación y el fortalecimiento de actores como las clínicas jurídicas de interés público de las universidades y las üng que orientan sus esfuerzos a la defensa de lo público.

La creación de las acciones constitucionales previstas en la Constitución Política de 1991, abrió el camino para la defensa de los derechos humanos desde la concepción misma de su importancia para el ser humano y su desarrollo integral, tal como lo han entendido los instrumentos internacionales. Hoy, 20 años después de importantes avances en materia de protección de derechos, de defensa del interés público y de acercar a los ciudadanos a la Carta Política y a la garantía de sus derechos por las herramientas que el mismo ordenamiento creó, para facilitar el acceso a la administración de justicia, el Congreso de la República, desconociendo los intereses que llevaron a los constituyentes a la creación de estas normas, desnaturaliza el alcance de unas de las acciones más progresistas que tiene nuestro sistema y por la cual somos internacionalmente reconocidos: las acciones populares.

Pie de Página

¹Germán Sarmiento Palacio, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, pp. 139 y ss. (2006).
²Ver Código Civil Chileno. Titulo XIV: Acciones Posesorias Especiales. Se destacan los artículos 948, 932, 937 entre otros.
³Biblioteca Virtual Universal. Andrés Bello. Principios de Derecho Internacional. 2003. En: http://www.biblioteca.org.ar/libros/71387.pdf. Consultado el 15/01/12.
⁴El estudio de Germán Sarmiento es el trabajo más importante sobre la evolución y utilización de las acciones populares del Código Civil de 1887 en Colombia. Ver: G. Sarmiento P., op. cit., p. 140.
⁵Asamblea Nacional Constituyente. Informe de Ponencia sobre derechos colectivos. Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. En Gaceta Constitucional, 46, 21 (abril 15, 1991).
⁶Como lo eran las disposiciones antes citadas del Código Civil y algunas referencias incluidas en la ley de espacio público (Ley 9/89), en la Ley del Sistema Financiero (Ley 45/90), en la Ley del Sistema Ambiental (Ley 99/93), en los decretos 3466/82 (estatuto del consumidor) y 2303/89 (temas agrarios).
⁷Ver: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx. Consultada el 29/01/12.
⁸Ver artículos 4, 10, 12, 25, 27, 34, 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.
⁹Lilia Fernanda Benavidez, et ál., El pacto de cumplimento y la garantía de los derechos colectivos, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá (2006).
¹⁰Ver: Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-036 de 1998, C-215 de 1999, C-088 de 2000, C-732 de 2000, C-1062 de 2000, C-032 de 2003, C-459 de 2004, C-512 de 2004, C-569 de 2004, C-116 de 2008, C-713 de 2008, C-241 de 2009, C-630 de 2011 (Ley 1425 de 2010), C-644 de 2011 (Ley 1437 de 2011).
¹¹Beatriz Londoño Toro, Análisis de las estadísticas sobre acciones populares y derechos colectivos, III Revista tutela, acciones populares y de cumplimiento, 29, pp. 1211-1223 (2002).
¹²Ib., p. 1223.
¹³Luis Felipe Botero, Acción popular y nulidad de actos administrativos, Legis, Bogotá, p. 63 (2004).
¹⁴Beatriz Londoño Toro, Evolución legal y jurisprudencial de las acciones constitucionales en materia ambiental. Las acciones populares y de grupo, en 15 años de la Constitución Ecológica de Colombia, Ed. Universidad Externado, Bogotá, pp. 463-510 (2006).
¹⁵Beatriz Londoño, et ál., Justiciabilidad de los derechos colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros diez años (1998-2008), Ed. Universidad del Rosario, Bogotá (2009).
¹⁶Por su amplitud e impacto este tema no se aborda en este artículo, pero constituye un elemento de análisis muy interesante y valioso.
¹⁷Código Civil Colombiano, artículo 1005.
¹⁸Ver Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-459/04, M.P. Jaime Araújo R. y en el mismo sentido, Sentencia C-377/02, M.P. Clara Inés Vargas H.
¹⁹Las iniciativas legislativas que en ese sentido se han tramitado durante los últimos años ante el Congreso de la República de Colombia correspondieron a los proyectos de ley 96 de 2004 Senado, 43 de 2005 Senado, 52 de 2005 Cámara, 74 de 2006 Cámara, 23 de 2006 Senado, 87 de 2007 Cámara.
²⁰Ver: Exposición de motivos Proyecto de Ley 056 de 2009 Cámara, Por medio del cual se derogan algunos artículos de la ley 472 de 1998. Autor: Fabio Valencia Cossio. Gaceta 235 de 2010, Congreso de la República de Colombia.
²¹Ib.
²²Ib.
²³Ib.
²⁴Ver: Expedientes de la Corte Constitucional de Colombia: D-8392, D-8405, D-8414, D-8418, D-8415, D-8433, D-8435, D-8440, D-8443, D-8449 y D-8454 de 2010, D-8456, D-8472, D-8471, D-8504, D-8510, D-8513, D-8517, D-8519. Las demandas se tramitaron acumuladas y se resolvieron en las sentencias C-630/11, C-730/11, C-913/11, C-880/11, C-688/11 C-687/11 y C-631/11.
²⁵Ver Corte Constitucional de Colombia, salvamento de voto de la Sentencia C-630/11, (magistrado Luis Ernesto Vargas Silva), de conformidad con lo publicado en el Comunicado de Prensa No. 34/11.
²⁶Intervenciones del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario: ante el Congreso de la República de Colombia, octubre de 2009 y ante la Corte Constitucional de Colombia en las demandas referidas en la cita 39, marzo de 2011.
²⁷"Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados". Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), capítulo III, artículo 26, San José, Costa Rica, 1969.
²⁸En el mismo sentido ver Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
²⁹Ver Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-630 de 2011, M.P. María Victoria Calle.
³⁰Ib.
³¹Ib.
³²Ib.
³³Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Legis, Bogotá, p. 307 (2011).
³⁴Ver Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
³⁵Fuente: Cuadro elaborado por las investigadoras.
³⁶B. Londoño T., et ál., Diagnóstico del impacto de la ley colombiana de acciones populares y de grupo en sus primeros diez años de vigencia. Resultados de investigación (2009).
³⁷El 5 de noviembre de 2010, el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario intervino frente al Proyecto de Ley 315/10 Cámara - 198/09 Senado, "Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".
³⁸Luis Felipe Botero, op. cit., y en el mismo sentido Eddy Alexandra Villamizar Schiller, El derecho colectivo "moralidad administrativa" en la contratación estatal. Fortalecimiento de los principios del derecho administrativo, 8 Revista Estudios socio-jurídicos, 002, pp. 173-205 (2006).
³⁹Ver. Consejo de Estado de Colombia, Sentencia 17 de Junio de 2001 (AP-166) y Sentencia 25 de Abril de 2002, C.P. Alier Hernández.
⁴⁰En ese sentido ver Mauricio Álvarez Tafur, et ál., La acción popular frente al contrato estatal, Ed. Universidad Surcolombiana, Neiva (2009); y Luis Felipe Botero, La anulación de actos administrativos en la acción popular ¿es un ejercicio de una competencia implícita que viola el derecho fundamental al debido proceso?, en: B. Londoño T. (ed.), Justiciabilidad de los derechos colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros diez años (1998-2008), Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, pp. 122 (2009).
⁴¹Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio P.
⁴²Ib.
⁴³Ib.
⁴⁴Ib.
⁴⁵Exigencia previa a la presentación de la demanda, según la cual debe el actor dirigirse primero a la entidad pública a la cual va a demandar para informarle de su propósito.
⁴⁶Seguir un modelo como el peruano, en el cual se logró la sistematización armónica de las diferentes acciones constitucionales y sus procedimientos, significa avanzar en la protección de los derechos humanos y en su desarrollo progresivo, de conformidad con lo establecido en los ordenamientos constitucionales. Código Procesal Constitucional, Ley 28237, publicada el 30 de noviembre de 2004.
⁴⁷Ver: http://www.cej.org.co/sala-de-prensa/columnasyeditoriales/30-los-incentivos-de-las-acciones-populares-ipara-bien-o-para-mal.
⁴⁸Ver Gaceta 1040 del 06/12/10, Enmienda de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley 169/10 Senado - 056/09 Cámara. Congreso de la República de Colombia.

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