LA RESPONSABILIDAD MÉDICA COMO ACTIVIDAD PELIGROSA: ANÁLISIS DE CASO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA^*

MEDICAL LIABILITY AS A DANGEROUS ACTIVITY: A CASE STUDY IN THE JURISPRUDENCE OF THE COLOMBIAN SUPREME COURT Of JUSTICE

Alma Ariza Fortich**

* Artículo producto del proyecto de investigación "La responsabilidad del profesional en la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia: El criterio de imputación", de la línea de investigación Derecho de la Responsabilidad, del grupo de investigación de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana.
** Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Cursa Maestría en Seguros y Responsabilidad Civil en la misma universidad. Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de La Sabana y miembro del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad. Profesora del Posgrado de Derecho Contractual en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Dirección: Campus Universitario del Puente del Común, Km 7 Autopista Norte de Bogotá (Colombia). Teléfono: 8615555 ext. 2042, Bogotá. Correo electrónico: arizafortich@gmail.com

Fecha de recepción: 31 de enero de 2013 Fecha de aceptación: 22 de marzo de 2013

Para citar este artículo / To cite this article

Ariza Fortich, Alma, La responsabilidad médica como actividad peligrosa: análisis de caso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 126 Vniversitas, 15-37 (2013)

RESUMEN

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en decisión del pasado 11 de abril del 2012, califica como actividades peligrosas la prestación de servicios médicos, si bien la misma Corporación ha establecido los parámetros dentro de los cuales se debe evaluar este tipo de actividades e incluye en ellos la culpa presunta. El concluir que la ejecución de servicios médicos debe regirse por tales planteamientos supondría un cambio respecto a la evaluación que la jurisprudencia ha adelantado sobre este régimen. Así, a través de una metodología centrada principalmente en el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y puntualmente en el caso de fecha arriba citada este artículo, producto de investigación, pretende demostrar que pese al calificativo contenido en la decisión referida, el régimen que gira en torno a las actividades médicas continúa siendo de responsabilidad subjetiva y de culpa probada.

Palabras clave autora: Responsabilidad médica, actividades peligrosas, factor de atribución, culpa.

Palabras clave descriptores: Responsabilidad médica, medicina como profesión - aspectos jurídicos, responsabilidad legal, factores de riesgo, Colombia.

ABSTRACT

On April 11th 2012, the Colombian Supreme Court of Justice qualified as dangerous activities the provision of medical services, even though it also established the parameters according to which this type of activities should be evaluated and in which the presumption of guilt is included. The fact that the execution of medical services must comply with such guidelines supposes a change regarding the way jurisprudence has so far evaluated this regimen. Consequently, and by way of a methodology mainly centred on the analysis of the jurisprudence of the Supreme Court and particularly on the ruling aforementioned, the present research paper intends to show that notwithstanding the way medical activities were qualified in the ruling, the regimen regarding them continues to enclose subjective responsibility and the presumption of innocence.

Keywords author: Medical liability, dangerous activities, attribution factors, fault.

Keywords plus: Medical Liability, medicine as a profession - Legal, legal liability, risk factors, Colombia.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- II ANÁLISIS DEL FALLO DEL 11 DE ABRIL DE 2012, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, SALA PENAL.- A. Los hechos del caso: marco penal del problema. - B. Consideraciones jurisprudenciales en torno a la responsabilidad médica.- III. EL RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN DE LA ACTIVIDAD MÉDICA: ¿JURISPRUDENCIALMENTE SE TRATA COMO UNA ACTIVIDAD PELIGROSA?.- CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

Las decisiones que a diario pronuncian los jueces en Colombia han impuesto una permanente revisión de los parámetros sobre los que se evalúa la conducta de quienes, expertos en una materia, prestan sus servicios y por tanto pueden ser objeto de reclamos derivados justamente de la intervención del profesional. Dentro de las diversas actividades profesionales, la médica genera sin duda un alto grado de sensibilidad social no solo porque ningún miembro de la comunidad está exento de requerir de estos servicios, sino porque los errores o imprecisiones en la prestación de la asistencia médica ponen de inmediato en riesgo la existencia del hombre, pues la salud, definida como el estado de completo bienestar a nivel físico, social y psicológico general¹, es un recurso al que el sujeto aspira constantemente, y cuya ausencia implica la alteración de la órbita cotidiana del actuar del paciente.

En este contexto, las reclamaciones en torno al desarrollo, la intervención o en general a los resultados del servicio médico, han llevado a que la autoridad judicial establezca parámetros de evaluación que permitan determinar los supuestos en los que efectivamente debe o no resolverse favorablemente un petitum indemnizatorio de un paciente-víctima de la prestación de servicios médicos.

Recientemente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia emitió un pronunciamiento con relación a la actividad que realizan los profesionales en medicina, calificándola como actividad peligrosa. Esta afirmación, en el marco colombiano, generaría un cambio profundo respecto a la comprensión del ejercicio médico, con lo cual se hace necesaria la revisión de la decisión en cuestión a fin de determinar si la misma efectivamente pretendía un cambio de dirección en lo que a la actividad médica se refiere y, con ello, una nueva visión de la responsabilidad médica.

El objeto de este documento entonces es analizar no solo el planteamiento del tribunal de cierre en materia de justicia ordinaria en Colombia, sino también los hechos que fueron estudio del proceso, y con ellos el contexto en el que se realizó el pronunciamiento judicial.

Con ello se pretende ubicar en su marco real la posición de la Corte en materia de actividad médica, así como precisar el contenido del juicio respecto a las actividades peligrosas en la jurisprudencia actual.

La metodología dogmática, de estudio jurisprudencial y doctrinal, servirá de parámetro para este escrito que, por lo demás, se circunscribe a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia. La pregunta que se pretende responder es la siguiente: conforme a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, ¿la actividad profesional médica se rige por los parámetros propios de las actividades peligrosas?

Luego de revisar los presupuestos que identifican como peligrosa una actividad a la luz de la jurisprudencia, se analiza la situación fáctica de la sentencia que inspira el presente documento, para terminar con algunas consideraciones en torno a la situación actual de la responsabilidad médica, conforme a estos nuevos pronunciamientos.

I. EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La línea jurisprudencial de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en materia de actividades peligrosas ha estado marcada por el criterio subjetivo de imputación desde la providencia de 1938². Es decir, la culpa como factor de atribución o respuesta al deber de responder, propio del régimen general de responsabilidad al tenor de lo dispuesto por el artículo 2341 del Código Civil de Colombia³, acompaña en la misma medida el régimen de actividades peligrosas construido a través de las decisiones jurisprudenciales, sobre la base del artículo 2356 del Estatuto Civil de Colombia⁴.

No obstante, la culpa como presupuesto de la responsabilidad en materia de actividades peligrosas, conforme la construcción jurisprudencial, desde 1938 ha sido presumida sin admitir prueba en contrario en lo que a la diligencia se refiere.

La actividad peligrosa la explica la Alta Corporación como aquella que:

(...) aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,..." (G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), o la que "... debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva in sito [sic] el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que -de ordinario- despliega una persona respecto de otra", como recientemente lo registró esta Corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, expediente 6315⁵.

En esa medida, por el solo hecho de desarrollar la actividad peligrosa, a modo de ejemplo, la conducción de vehículos, la construcción de obras, la culpa como factor de imputación se presume en una presunción de pleno derecho que no cuenta consagración legal expresa⁶. Lo dicho, por cuanto desarrollada una de las actividades que jurisprudencialmente se consideran peligrosas, y ocurrido un daño derivado de la misma, al reclamante le basta con demostrar judicialmente el desarrollo de la actividad y el daño derivado de ello, mientras que el demandado, frente a quien se presume la culpa, solo podrá defenderse en el terreno de la causalidad probando que el daño se produjo con ocasión de la intervención del elemento extraño —caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima—. No podrá, de contera, desvirtuar la presunción de culpa pese a que, se repite, legalmente no existe tal restricción.

Ahora bien, dentro de la construcción jurisprudencial del régimen de actividades peligrosas, cabe resaltar la providencia del 24 de agosto de 2009⁷. En ella, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil, reconoció que los daños consecuencia de una actividad peligrosa hacían parte de los casos de responsabilidad objetiva. Ello por cuanto, como se ha señalado, el manejo de la presunción de culpa, sin posibilidad de desvirtuarla con la prueba de la diligencia, transforma el análisis de responsabilidad en un evento en el que realmente está ausente el estudio del comportamiento del presunto autor del daño⁸. Con ello, la Sala Civil modificaba el planteamiento mantenido 50 años atrás.

Con todo, y pese a la honestidad teórica o, a lo sumo, a la armónica estructura del argumento defendido por el fallo del 2009, su vigencia solo alcanzó a cumplir un año. Es así como en providencia del 26 de agosto de 2010⁹, la Sala Civil de la Corte retorna a su postura tradicional que desde la teoría estipula que las actividades peligrosas siguen el régimen original de imputación subjetiva, presunta, pero que en la práctica realmente se construye como un caso de responsabilidad objetiva en el que no se estudia el comportamiento del autor del daño. Ello por cuanto, como se ha señalado, se presume la culpa sin admitir prueba en contrario, restringiendo la defensa del demandado a sede de causalidad.

Las conclusiones de la Corte en punto del régimen de actividades peligrosas encuentran cimiento en el artículo 2356 del Código Civil de Colombia, según el cual, a juicio de la Corte en el último fallo citado, se describen los calificativos de la conducta de un sujeto que, en un sentido amplio, debe entenderse dentro de un accionar culposo cuando "excediendo sus derechos y prerrogativas en el uso de sus bienes o las fuerzas de la naturaleza causa menoscabo en otras personas o en el patrimonio de éstas". A partir de este análisis la Corte, en su construcción de régimen particular, regresa a la atribución subjetiva de responsabilidad en lo que a actividades peligrosas se refiere.

Ahora bien, la decisión del 26 de agosto del 2011 se pronuncia igualmente respecto a la providencia del año inmediatamente anterior que, como se mencionó, reconocía la incoherencia práctica de sostener que el régimen de actividades peligrosas era de imputación subjetiva con presunción de culpa desvirtuable solo con la prueba del elemento extraño. Sobre la misma, indicó la Alta Corporación que "(...) debe precisarse, que la sentencia de casación de 24 de agosto de2009, expediente 01054-01, contiene una rectificación doctrinaria, tal como aparece en su motivación y la parte resolutiva, circunscrita exclusivamente al punto relativo al tratamiento jurídico equivocado que le dio el Tribunal al aspecto atinente a la 'concurrencia de culpas' en el ejercicio de actividades peligrosas, mas no frente a la doctrina tradicional de la Sala referente a que éstas se examinan bajo la perspectiva de una responsabilidad 'subjetiva' y no 'objetiva'".

En definitiva, a pesar de las críticas doctrinarias e incluso los aislados postulados jurisprudenciales, el régimen de las actividades definidas como peligrosas implica una ventaja probatoria para la víctima que reclama, quien podrá limitar su andamiaje en el proceso a evidenciar la actividad en sí misma y el daño generado con ella, absteniéndose de demostrar el factor de imputación.

Transpolar los supuestos de la actividad peligrosa a la prestación del servicio médico, amén de contradecir la postura clásica de la jurisprudencia sobre el tema, generaría un impacto en el ejercicio de la profesión. Así entendido, se trasladaría, sin justificación aparente, un riesgo propio de una ciencia médica al protagonista de la misma, que aunque se prepara para asumir ese rol, debe incorporar a sus procesos una incertidumbre que le es esencial. De allí que se proceda a analizar la afirmación hecha por la Corte Suprema de Justicia en el fallo que sirve de fuente a este escrito.

II. ANÁLISIS DEL FALLO DEL 11 DE ABRIL DE 2012, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, SALA PENAL

A. Los hechos del caso: marco penal del problema

La sentencia que enmarca el problema de investigación fue proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el pasado once de abril del 2012¹⁰. El fallo decidió el recurso de casación interpuesto por la parte civil contra la sentencia del 18 de noviembre del 2009 dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Nominado Adjunto de Cali, providencia que a su vez revocó la emitida el 27 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal de la misma ciudad y en la que se había condenado a un médico por el delito de lesiones personales culposas.

Lo primero que se evidencia entonces es que se trata de un proceso penal, lo que por lo demás enmarca el supuesto en la tipicidad propia del delito. Con ello se quiere dejar sentado que el análisis que pretende abordar este texto debe superar la simple remisión a la decisión de la Corte, en tanto ella se enmarcó en los elementos necesarios para imputar responsabilidad penal, sin detenerse en los lineamientos de los artículos 2341 y siguientes del Código Civil de Colombia que regulan la responsabilidad en materia civil. Es decir, este escrito no aspira comparar las consideraciones en torno al delito con las previsiones del derecho de daños, por cuanto se trata de materias con visiones y estructuras disímiles. En cambio, se intenta revisar el componente de imputación de la sentencia en comento, justamente en aras de definir si, frente a la construcción jurisprudencial que en materia civil se ha elaborado respecto a las actividades peligrosas (a las que se hizo mención en el acápite previo) la Sala Penal se aparta o no de tales planteamientos.

Los hechos que se vierten en el fallo relatan que una paciente se somete a una intervención quirúrgica —estética— en una clínica de Cali¹¹. En el posoperatorio la paciente sufre de úlceras en la piel del abdomen y enrojecimiento de la zona, sumado a fiebre y malestar general, razón por la cual consulta telefónicamente al galeno, quien luego de revisarla personalmente en su domicilio, le ordena un número específico de sesiones en cámara hiperbárica. El malestar continuó y la infección, producida por el rompimiento de vasos sanguíneos en la piel, fue atendida por el médico ordenando otras sesiones similares a la anterior receta, pero sin incluir en ellas la formulación de antibiótico alguno.

La paciente decide, ante el continuo agravamiento de su estado de salud, acudir a la revisión de otro profesional, luego de lo cual se le dictaminan cuarenta y cinco días de incapacidad, quedándole como secuela una deformidad física permanente. Frente a la situación fáctica descrita y probada en el proceso, la paciente decide presentar denuncia penal contra el médico que le practicó la intervención quirúrgica. La fase de investigación culmina con una resolución de acusación por lesiones personales culposas contra el galeno. Practicadas las pruebas del caso y surtidas las etapas procesales, se profiere en primera instancia sentencia condenatoria, la cual es revocada en segunda instancia.

En sede de casación, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Penal, casa la sentencia de segunda instancia y deja en firme la condena proferida en primera instancia que incluía una pena privativa de la libertad, multa, inhabilitación para el ejercicio de la profesión por un año y el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales causados y demostrados a lo largo del proceso. A continuación se revisarán las consideraciones tomadas por la Alta Corporación en materia penal en punto, específicamente de la categorización de la actividad médica como peligrosa.

B. Consideraciones jurisprudenciales en torno a la responsabilidad médica

El fallo del once de abril del 2011, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, resulta especialmente relevante desde la óptica de la responsabilidad civil por el pronunciamiento que se efectúa en sus consideraciones, en tanto se afirma en la providencia que la actividad médica es una actividad peligrosa. De ello, sin embargo, no es dable concluir a priori que la responsabilidad médica sea estudiada por la Corporación en su Sala Penal, prescindiendo del criterio de culpa, como lo hace la Sala Civil, o que sean aplicables las consecuencias propias de tal calificación a los servicios médicos.

A pesar de la afirmación clara que califica la actividad médica como actividad peligrosa, el fallo no circunscribe su estudio a la revisión de los presupuestos de la actividad peligrosa, sino a la violación o no del deber objetivo de cuidado en la práctica quirúrgica de naturaleza estética en el postoperatorio.

El deber objetivo de cuidado, que no responsabilidad objetiva, se define por la misma Corporación como la forma de imputación objetiva de un resultado según la cual

"(...) un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, afin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico¹²".

En estos términos, a juicio de la Corte no existe un riesgo jurídicamente desaprobado o un riesgo extra cuando una persona realiza una conducta que, como la actividad médica, se considera normal y generalmente no peligrosa, y de contera permitida por el ordenamiento jurídico. La Alta Corporación fija el análisis en "el desconocimiento de la norma de cuidado (o reglas de conducta) inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados", y de ello dependerá la conclusión, en términos de derecho penal, respecto a la atribución de responsabilidad. Lo anterior, justamente en aplicación del artículo 23 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal colombiano)¹³, que determina que la calificación de culposa o no de una actividad atenderá a la infracción o no del deber objetivo de cuidado.

Así entonces, será la atención o el cumplimiento de la lex artis, o reglas del arte, descritas como protocolos médicos o estándares de comportamiento en el fallo analizado, lo que fijará la atención o no del deber objetivo de cuidado, con lo cual se contará con el criterio de imputación necesario como presupuesto de la responsabilidad penal. Este ejercicio exige, a juicio de la Sala Penal de la Corte, un análisis ex post de la actividad del agente médico profesional con el ánimo de revisar si la praxis del experto era la que se debía emplear en el caso o la que hubiera ejercido otro profesional "prudente con la misma especialidad y experiencia en similares circunstancias". En este orden de ideas, el planteamiento de la Sala Penal en la providencia en estudio se asimila al parangón que se impone desde Mazeaud al describir el concepto de culpa como "un error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias 'externas' que el autor del daño"¹⁴. En efecto, tanto para la Sala Penal, como para la doctrina citada, la atribución de responsabilidad presupone una comparación entre comportamientos. Por un lado la actividad desplegada por el presunto autor y por otro lado el comportamiento de un imaginario, que para el caso será el otro profesional prudente a que hace alusión la providencia de abril de la Sala Penal.

Este paralelo, sin embargo, encuentra algunos contradictores en la doctrina del derecho de daños¹⁵, pues el modelo imaginario solo tiene contenido material cuando el fallador se dispone a proferir su decisión final, dejando así a quien ha prestado sus servicios o ha realizado una actividad ante un vacío de aquello que se espera que lleve cabo, pues esto solo podrá definirse cuando ya ha desplegado la conducta y de la misma se reclama un daño.

Sobre este particular, cabe resaltar que la Sala Civil de la misma Corte Suprema de Justicia de Colombia, en recientes pronunciamientos, sin desligarse de la estructura de culpa enunciada por Mazeaud, extiende el contenido del criterio de imputación a la infracción de deberes de prudencia y diligencia¹⁶ predefinidos, entre otros aspectos, conforme al rol desempeñado por el actor. Es decir, la expectativa creada por un profesional en la medicina es claramente superior a la del ciudadano corriente, pues al primero se le reclama un mayor cuidado y detalle propios de su condición de perito. Ello se concreta en sendas obligaciones y deberes propios de su experticia, lo que en palabras de la Sala Penal de la Corte se materializa en los protocolos y manuales que debe seguir, so pena de ver inmersa su responsabilidad, tanto en el ámbito penal como en el civil.

Más allá de la puntualización en cuanto al contenido de la culpa como criterio de imputación de responsabilidad, lo cierto es que dentro de la Corte Suprema de Colombia, tanto en materia penal como en civil, el análisis permite llegar a una similitud en la comprensión del concepto. Frente a este planteamiento se impone dilucidar si la actividad médica a la que hace alusión la Sentencia del 11 de abril de 2012, puede ser entendida bajo la óptica de una actividad peligrosa, con todo lo que tal calificativo supone en materia de factor de imputación de responsabilidad descrito en el apartado anterior.

La providencia del 11 de abril de 2012 expresamente señala que

(...) si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado.

Así entonces, la Sala Penal de la Corte enfáticamente califica la actividad médica como una actividad peligrosa, con lo cual un lector desprevenido podría incorporar al ejercicio médico las consecuencias de tal categoría. Lo cierto es que la Corte, luego de incluir el servicio médico en las actividades que se analizan sin culpa (o con culpa presunta, al decir de la propia Corte), se detiene en el estudio de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio médico en aras de determinar si alguna de ellas fue desatendida por el galeno y si ello comportó un incremento, superior al normal, del riesgo inherente a la actividad, aceptado por el paciente al firmar el consentimiento informado¹⁷. A lo largo de los extensos considerandos del fallo, la Sala Penal se debate en la revisión del cumplimiento de los deberes médicos por parte del imputado¹⁸, y concluye el análisis judicial que la violación estuvo contenida en la omisión de información al paciente del riesgo de lesión cutánea, así como del seguimiento del postoperatorio, más allá de haberse probado en el proceso que además no se trataba de la primera queja que por las mismas causas formularan pacientes del galeno por consecuencias desfavorables de una intervención estética como a la que se sometió la demandante.

Con estas precisiones y luego de presentar la estructura de imputación de responsabilidad que la Sala Civil exige frente a las actividades calificadas por la misma Corporación como peligrosas, se impone revisar si efectivamente el pronunciamiento del 11 de abril de 2012, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se refería a tales planteamientos cuando calificó de peligrosa la prestación de servicios médicos.

III. EL RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN DE LA ACTIVIDAD MÉDICA: ¿JURISPRUDENCIALMENTE SE TRATA COMO UNA ACTIVIDAD PELIGROSA?

Un estudio riguroso respecto de la responsabilidad profesional en las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en un periodo de veinte años (1990-2010, actualizado al 2011¹⁹), permite concluir que desde la decisión del 5 de marzo de 1940, con ponencia del Magistrado Libardo Escallón, la relación médico-paciente, en la medicina privada, se define desde la prestación de servicios con la carga para el paciente de demostrar la culpa como elemento de imputación de la responsabilidad²⁰. Lo curioso es que en el espacio temporal objeto de estudio, la citada providencia se constituye relevante también porque en ella se exige al paciente probar no solo la culpa del galeno, sino la culpa grave, " dándole en este caso al vocablo el sentido de culpa de cierta gravedad o una falta de atención que revele un desconocimiento cierto de sus deberes. Y ella no se admite cuando el acto que se le imputa al médico es científicamente discutible".

Es decir, la sentencia de 1940, dentro de la división tripartita de culpas a que hace referencia el Código Civil colombiano reclama como criterio de atribución de responsabilidad, un descuido tal que no hubiera cometido una persona descuidada en sus propios negocios²¹. Luego del citado fallo la Corte, sin calificar la culpa, omite pronunciarse respecto de la categoría exigida, pese a lo cual reclama como factor de imputación la culpa. Ello sin perjuicio de que en un pronunciamiento aislado de 1959 la Corte haya presumido la culpa del galeno por calificar su actividad como peligrosa²².

Es en la providencia del 30 de enero del 2001²³ en donde la Sala Civil señala expresamente que basta una sola culpa para que se entienda cumplido el presupuesto de responsabilidad. Es decir, en punto del análisis de la responsabilidad profesional, y dentro de ella la del equipo médico, judicialmente se exige la culpa y la culpa probada, recogiendo así, de manera expresa, el planteamiento del 5 de marzo de 1940. Precisa la Alta Corporación que "es una graduación que hoy en día no puede aceptarse, porque aun teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los límites de la culpa común, pero sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, el médico responderá cuando cometa un error científico obviamente injustificable para un profesional de su categoría o clase". La misma providencia ratifica que el régimen de actividades peligrosas no es aplicable a la prestación de servicios médicos, justamente por el fin altruista que dirige al galeno.

De esta manera, se reconoce abiertamente que la división tripartita del artículo 63 del Código Civil de Colombia resulta no solo inútil sino fuera del contexto actual, bastando una sola culpa como presupuesto de la responsabilidad médica y profesional y que además el régimen de responsabilidad propio de la actividad médica es de culpa probada.

No puede dejar de mencionarse el fallo de constitucionalidad del primer inciso del artículo 1616 del Código Civil colombiano²⁴. La Corte Constitucional, en providencia C-1008/10 del 9 de diciembre de 2010, Magistrado Ponente: Luís Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-8146, justifica la dualidad de regímenes de responsabilidad —contractual y extracontractual—, justamente en la división tripartita de culpas propia del primero. Así, sosteniendo ser reflejo de la postura de la Corte Suprema de Justicia, retoma en la gradación de culpas, y declara la exequibilidad de la norma. No obstante, el análisis a que se ha hecho mención permite demostrar que tal graduación consagrada legislativamente no se refleja en la actualidad de las decisiones judiciales, pues la jurisprudencia civil no exige una culpa en especial, sino que basta una sola, descrita además como la inobservancia de un deber genérico o específico.

En definitiva, dentro de los elementos tradicionalmente necesarios para la declaratoria de la responsabilidad, esto es: daño, título de imputación y nexo de causalidad, el segundo de ellos, a lo sumo en lo que refiere a la responsabilidad profesional (y dentro de ella no se excluye la médica), la culpa será del protagonista que, no debe olvidarse, debe probar al paciente a efectos de esperar una sentencia favorable a sus intereses.

Lo dicho es consecuencia del estudio de las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la calificación que la providencia del 11 de abril de 2012 realiza en punto de la actividad médica como actividad peligrosa, no puede de ninguna manera entenderse dentro del régimen de responsabilidad propia de estas últimas. Ello aun dentro del escenario del análisis de responsabilidad efectuado desde la Sala Penal.

Como se señaló en el segundo capítulo de este documento, la Sala Penal, a pesar de calificar de peligrosa la actividad médica, revisa el comportamiento del agente presuntamente responsable en cuanto a la atención o no de las reglas propias de su profesión. En otras palabras, bajo el ropaje de la atención del deber objetivo de cuidado, la Sala Penal se abstiene de amparar la responsabilidad médica como objetiva. Por el contrario, siguiendo lo que dentro del estatuto del derecho de daños se denomina criterio de imputación subjetiva, la Sala Penal exige la culpa como presupuesto de la responsabilidad médica. Culpa entendida como la infracción del deber objetivo de cuidado, en la lectura penal²⁵, o bien como infracción a los deberes de prudencia y diligencia, en la lectura de la Sala Civil. En ambas salas la responsabilidad médica se excluye de los supuestos de responsabilidad objetiva e incluso —como regla general²⁶— de los de presunción de culpa.

Así entonces, la regla general en materia de responsabilidad médica en lo que atañe al factor de imputación de responsabilidad es la culpa y la culpa probada, lo cual se opone de tajo al régimen de responsabilidad objetiva que se predica —en la práctica— para las actividades peligrosas. Con ello se puede afirmar que la estructura de presupuestos propia de las actividades peligrosas no es aplicable a la prestación de servicios médicos.

De esta manera, la apreciación de la Sala Penal de la Corte según la cual la actividad médica es una actividad peligrosa, más que pretender asumir en el ejercicio médico las consecuencias de tal calificativo, constituye una categorización aislada, desvirtuada en el lenguaje del derecho de daños, con los criterios incorporados en el mismo fallo de abril, tal como se explica en este escrito.

Es decir, a pesar de que la providencia que sirve de fuente al presente documento indica que la actividad médica es una actividad peligrosa, el análisis se centra en la revisión de la atención de los deberes médicos por parte del imputado. La afirmación, infortunadamente escueta, debe contextualizarse, y este documento aporta a tal tarea.

Se corrobora así que la culpa constituye, aun para la actividad médica, el marco del criterio de imputación de responsabilidad.

CONCLUSIONES

Un reciente pronunciamiento jurisprudencial calificó la actividad médica como actividad peligrosa. Con ello, bajo el planteamiento tradicional del régimen de actividades peligrosas, se incorporaría la prestación de servicios médicos a una estructura bipartita de presupuestos de responsabilidad. Esto es, incluida la actividad médica dentro de las denominadas actividades peligrosas, se eliminaría la necesaria prueba de la culpa del galeno en cabeza de la víctima para reducir su actuar probatorio a solo dos elementos: la actividad y el daño derivado de ella.

Sin embargo, el análisis del fallo del 11 de abril del 2012, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en conjunto con la revisión de la jurisprudencia de la Sala Civil de la misma Corporación, permite concluir que el empleo de expresiones claras en contextos en los que no son aplicables, genera sin duda conclusiones inapropiadas y peligrosas, aclaradas con un análisis como el presente, pues más allá de las imprecisiones, lo cierto es que tanto la Sala Penal como la Civil de la Corte reclaman como requisito para la declaratoria de responsabilidad médica la prueba de la culpa.

Para la Sala Penal, tal elemento se atiende como presupuesto del análisis de la atención del deber objetivo de cuidado, y para la Sala Civil como factor de imputación, subjetivo y que requiere prueba por parte de la víctima.

Así entonces, la presunción de culpa que se aplica a actividades como la conducción de vehículos o la construcción de obras, restringe la defensa de la persona frente a quien se formula el reclamo indemnizatorio a la prueba del elemento extraño: caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima, y no se aplica, ni en materia penal ni en el derecho de daños en Colombia, a la relación médico-paciente. En ella, por el contrario se reclama un régimen de culpa, cuya prueba recae en cabeza de quien funge como víctima de un perjuicio sufrido por el actuar médico. La claridad teórica del planteamiento debe invitar a quienes deciden sobre estos temas a evitar expresiones que permitan inferir consecuencias equivocadas.

PIE DE PÁGINA

¹Ana Sanz, María Eugenia Olivares, Cristóbal Saldaña & Alfonso Roa, Calidad de vida de pacientes con tumores cerebrales: panorama actual, Psico-oncología, Vol. 3 No. 1, 91-105 (2006). Disponible en: http://search.proquest.com/docview/220396863/137759B736D208F9786/8?accountid=45375 (21 de junio del 2012); Organización Panamericana de la Salud, 10 Boletín epidemiológico, No. 4 (1990). Disponible en: http://www.paho.org/spanish/dd/ais/BE_v10n4.pdf (21 de junio del 2012).
²Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de mayo de 1938. Magistrado Ponente: Fulgencio Lequerica Vélez, Gaceta judicial, Tomo 46, 515 y ss.; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 31 de mayo de 1938, Magistrado Ponente: Liborio Escallón, Gaceta judicial, Tomo 46, 560.
³Artículo 2341 del Código Civil de Colombia: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido".
⁴Artículo 2356 del Código Civil de Colombia: "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
"Son especialmente obligados a esta reparación:
"1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
"2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. "3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino".
⁵Citado en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de agosto de 2010. Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz, Expediente 4700131030032005-00611-01.
⁶"Se trata de una presunción de pleno derecho en tanto no se admite desvirtuar el contenido de la presunción, no es dable probar que no se actuó con culpa. La única defensa del demandado estará en el marco del nexo de causalidad, demostrando que pese a la presunción, el daño causalmente fue consecuencia el elemento extraño". Alma Ariza Fortich, La responsabilidad civil derivada de las actividades peligrosas en La responsabilidad, una mirada desde lo público y lo privado, Editorial Ibáñez, Bogotá, 75 (2010).
⁷Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de agosto de 2009. Magistrado Ponente: William Namén Vargas, Expediente 01054.
⁸Alma Ariza Fortich, La responsabilidad civil derivada de las actividades peligrosas, op. cit.
⁹Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de agosto de 2010. Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz, Expediente: 4700131030032005-00611-01.
¹⁰Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de abril de 2012. Magistrado Ponente: Augusto Ibáñez, Expediente 33920.
¹¹El fallo describe que la paciente se intervino para una implantación mamaria, inyección glútea y lipoescultura.
¹²Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de abril de 2012. Magistrado Ponente: Augusto Ibáñez, citando la Sentencia 22 de mayo de 2008 proferida por la misma entidad, radicación 27.357.
¹³Artículo 23 de la Ley 599 de 2000, Código Penal colombiano: "La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo".
¹⁴Henry Mazeaud & André León Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contradelictual, Tomo I, vol. II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 61 (1962). Sobre el particular Larroumet señala que la culpa debe analizarse in abstracto, siguiendo la línea de comparación a que se hace referencia. Christian Larroumet, Teoría General del Contrato, vol. II, Temis, reimpresión, Bogotá, 19 (1999).
¹⁵Ricardo De Ángel Yaguez, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Civitas, Madrid, 51 (1995). Luis Diez-Picazo, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 236 (1999). Para el análisis en materia penal de la culpabilidad ver Fernando Velásquez, Manual de Derecho Penal, 4^a ed., Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 528 (2010).
¹⁶Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez, Expediente 11001-3103-008-1989-00042-01. Reiterado en sentencia de la misma Corporación del 19 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: William Namen Vargas, Expediente 05001-3103-010-2006-00273-01.
Sobre la definición de culpa en la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, ver Alma Ariza Fortich, El criterio de imputación de la responsabilidad profesional. Análisis de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia. 1990-2010. Monografía sin publicar. Tesis presentada para optar al título de Magíster en Derecho de Seguros, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá (2012).
¹⁷Puntualmente indica el fallo del 11 de abril de 2012 en comento que "[l]a Sala se refiere al eventual error en la técnica quirúrgica consistente en la introducción superficial de las cánulas entre los planos de la piel del abdomen", causando la ruptura de arterias y venas y la falta de irrigación de los vasos sanguíneos de la dermis con la consecuente generación de un eritema difuso que en su grado más crítico puede evolucionar a una epidermólisis y a una necrosis tisular. "En el caso de la especie, se advierte que la ofendida no solo no recibió información detallada y completa sobre la probable ocurrencia de este tipo de lesión cutánea, pues el consentimiento informado se limitó a prever la inflamación, la colección de sangre y suero en las cavidades vacías dejadas por la disección, las áreas de pérdida de piel -sin otra explicación-, la incidencia de la infección después del procedimiento, así como cicatrices de la liposucción mínimas, cuyo tamaño, no se podría predecir y el edema difuso", pero jamás especificó la evolución del eritema a epidermólisis y a la necrosis cutánea en mayor extensión del abdomen y la espalda".
Sobre consentimiento informado ver Lourdes Tejedor Muñoz, La falta de información del paciente tiene como consecuencia la atribución de responsabilidad del médico responsable de facilitarla, LXXXIII Revista de derecho inmobiliario, No. 701, 1367-1372 (2007). Jordi Ribot Igualada, La responsabilidad civil por la falta de consentimiento informado, Revista de Derecho Privado, No. 91, mes 6, 29-62 (2007).
¹⁸Apartes de la providencia de abril que corroboran lo expuesto: "Corresponde entonces, examinar si las medidas tomadas por el cirujano acusado desde que evidenció el eritema -al tercer día de la cirugía-, infringieron el deber objetivo de cuidado y si con ello, aumentó o creó un riesgo no permitido para luego determinar, si se concretó en el resultado ya conocido. Para cumplir con este propósito, inicialmente se debe verificar cuál era ese riesgo admitido por la ciencia médica y que debió ser informado a la paciente y, si el cirujano plástico lo superó.
"En síntesis, se puede afirmar que tratándose del protocolo terapéutico -el núcleo del peligro permitido o riesgo típicamente relevante para el manejo del eritema, la epidermólisis, la necrosis cutánea y la infección durante el postoperatorio, se impone entre otros deberes más específicos i) programar enseguida de la operación las citas de control -domiciliarias o en consultorio- que sean necesarias para tener pleno conocimiento acerca de la evolución o involución de su paciente, teniendo en cuenta que la primera de ellas, no puede sobrepasar el tercer día como quiera que es el período indispensable para que cualquier complicación empiece a hacerse notoria, ii) elaborar un diagnóstico precoz sobre el estado de salud de la persona intervenida que permita establecer probables complicaciones y el tratamiento a seguir, iii) ante la evidencia de un profuso enrojecimiento de la piel indicativo de eritema iniciar el suministro de oxígeno hiperbárico (cámara e inyecciones) y aplicar cremas antibióticas hasta que se defina la lesión, iv) hacer escarectomías parciales con químicos si la lesión es superficial para mantener limpia la piel y permitir un proceso adecuado de cicatrización v) disponer la toma de las muestras de tejido -biopsia- con propósito de cultivo para identificar la presencia o no de infección vi), recetar el medicamento antibiótico sensible al microorganismo causante del proceso infeccioso, vii) si la necrosis evoluciona a una fascitis necrotizante practicar el desbridamiento o resección total de los tejidos necrosados y custodiar la evolución, viii) hacer o disponer Las curaciones externas que sean necesarias para lograr una adecuada cicatrización, ix) ante la formación de queloides hacer La resección y reparación estética (injertos si es necesario) y x) solicitar el apoyo por interconsulta que demande para la atención de las lesiones de piel o el manejo de la infección. Si el profesional de la medicina estética cumple con los estándares mencionados, se habrá satisfecho el deber objetivo de cuidado y por modo alguno la creación o incremento del heno permitido podría serle atribuido. En caso contrario, y siempre que la acción disvaliosa supere el límite del riesgo típicamente relevante causando de forma próxima el resultado imputado, hay lugar a efectuar la imputación en el tipo objetivo.
"No podría ser de otra manera, pues el límite entre el riesgo permitido y desaprobado lo brindan tos protocolos de la lexartis y el cumplimiento del deber de información que se concreta en el consentimiento informado". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de abril de 2012. Magistrado Ponente: Augusto Ibáñez, Expediente 33920.
¹⁹Alma Ariza Fortich, El criterio de imputación de la responsabilidad profesional. Análisis de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia. 1990-2010, op. cit.
²⁰Ver entre otras sentencias: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de marzo de 1940. Magistrado Ponente: Liborio Escallón. Reiterado en lo que atañe a la prueba de la culpa —en general— en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de septiembre de 1985. Magistrado Ponente: Horacio Montoya Gil; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de noviembre de 1986. Magistrado Ponente: Héctor Gómez Uribe; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas, Expediente 6199. Estas referencias jurisprudenciales deben tomarse dentro de la postura de asignarle a la responsabilidad médica el régimen de culpa probada. Solo la sentencia de 1940 califica la culpa exigiendo además que se trate de culpa grave.
²¹Artículo 63 del Código Civil de Colombia "La ley distingue tres especies de culpa o descuido. "Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen manejar en sus negocios propios. Esta culpa en materia civiles equivale al dolo (...) ".
²²Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de octubre de 1959, Magistrado Ponente: Hernando Morales M.
²³Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de enero de 2001. Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez, Expediente 5507.
²⁴Artículo 1616 del Código Civil de Colombia: "Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
"La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. "Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas".
²⁵Wilson Ruiz, La responsabilidad médica, Vol. 4 Criterio Jurídico (2004). Disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/07_195_wruiz_responsabilidad_medica.pdf (25 de febrero del 2013).
²⁶Como excepción a la regla general de culpa probada, la culpa virtual aplicada entre otras en: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 22 de julio de 2010. Magistrado Ponente: Pedro Antonio Munar Cadena. Expediente 41001 3103 004 2000 00042 01. En todo caso, la presunción atenderá a argumentos distintos a calificar como peligrosa de la actividad médica.

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Libros

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Tesis de Grado

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