EL CONTRATO DE GESTION DE LOS REPRESENTANTES DE LOS ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES MUSICALES. UN ESTUDIO DESDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO^*

THE MANAGEMENT CONTRACT OF REPRESENTATIVES OF PERFORMING ARTISTS AND MUSIC PLAYERS. AN STUDY FROM THE CUBAN LEGAL SYSTEM

Jorge Luis Ordelin-Font^**

^*Este trabajo forma parte del tema de investigación Régimen jurídico de la representación voluntaria de los artistas intérpretes y ejecutantes musicales, aprobado por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de la República de Cuba, investigación comprendida en el proyecto 9750 Impacto de la propiedad intelectual en la actualización del modelo económico cubano, de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, Cuba.
^**Profesor asistente de derecho civil, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente. Especialista en derecho civil y familia, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente. Máster en derecho civil, Universidad de La Habana, Cuba. Máster en la maestría regional en propiedad intelectual, Universidad Austral, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, Buenos Aires, Argentina. Notario público. Contacto: jlordelin@gmail.com

Fecha de recepción: 24 de agosto de 2014 Fecha de aceptación: 31 de agosto de 2015 Disponible en línea: 30 de noviembre de 2015

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Ordelin-Font, Jorge Luis, El contrato de gestión de los representantes de los artistas intérpretes y ejecutantes musicales. Un estudio desde el ordenamiento jurídico cubano, 131 Vniversitas, 391-432 (2015). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.vjl31.cgra

RESUMEN

La institución de la representación voluntaria tiene su causa en el propósito subyacente en la relación de gestión. Su concreción en el ámbito de la interpretación y ejecución musical queda configurada a partir del contrato de gestión que se establece entre el artista y el representante, figura contractual en la que confluyen las peculiaridades del régimen jurídico de la representación voluntaria y de la protección de los artistas intérpretes y ejecutantes. El contrato de gestión de los representantes musicales es aquel contrato por medio del cual el representante se obliga a prestar servicios de colaboración por cuenta del artista, que sean imprescindibles para la circulación de la interpretación o ejecución, como producto cultural, a los que el artista no se puede dedicar y tampoco quiere, por estar inmerso en el proceso creativo. Este contrato es atípico, consensual, bilateral dado su onerosidad, aunque nada obsta para que sea gratuito, de duración prolongada. Sustentado en los principios de exclusividad, confianza mutua y lealtad recíproca.

Palabras claves: artista; gestión; representación; colaboración

ABSTRACT

The creation of voluntary representation finds its cause in the underlying purpose of the management relationship. Its realization in the field of music performance is configured through the management contract established between the artist and the representative; a contractual figure where the particularities of the legal framework of voluntary representation and the protection of artists, performers, and players converge. The management contract of music player representatives is a contract by which the representative agrees to render cooperation services on behalf of the artist, vital for the circulation of the performance or play, as a cultural product. These are activities the artist cannot and does not want to carry out, as he is immersed in the creative process. This is an atypical, consensual, bilateral -given its onerous character- contract, although there are no obstacles for the contract to be free, with a long term. It is also based on principles of exclusivity, mutual trust, and reciprocal loyalty.

Keywords: artist; management; representation; cooperation

SUMARIO

I. La representación de los artistas intérpretes y ejecutantes musicales en Cuba y el contrato de gestión.- II. La naturaleza jurídica del contrato de gestión del representante musical.- III. El contenido: sustancia entrañable del contrato de gestión de los representantes musicales.- A. El encargo: dilemas en cuanto a su concepción y alcance.-1. La gestión y la administración, puntos convergentes para un efectivo cumplimiento de las instrucciones del artista.- 2. Las indicaciones como presupuesto de la relación de colaboración.- 3. La infungibilidad de la prestación y su carácter oneroso: bases para una relación de gestión exitosa.- Consideraciones finales.- Bibliografía.

I. LA REPRESENTACIÓN DE LOS ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES MUSICALES EN CUBA Y EL CONTRATO DE GESTIÓN

El fenómeno de la representación voluntaria no ha quedado excluido del campo de la cultura y sus diversas manifestaciones, aunque no se exprese con igual intensidad que en otras esferas de la vida, como el comercio, por ejemplo. La posibilidad de realizar la gestión de asuntos ajenos a partir de la cooperación de un tercero, que tenga efectos en el patrimonio del interesado queda configurada en el mundo de la interpretación y ejecución musical, a partir de la figura del representante musical, también conocido como manager¹; mediador entre el creador y el artista y las estructuras de producción y distribución.

Podemos considerar al representante musical como el gestor musical que, actuando en interés del artista intérprete y ejecutante, realiza cualquier acto jurídico y/o material, destinado a garantizar la disposición por parte del público de la interpretación y/o ejecución musical. El representante musical es, ante todo, uno de los agentes que intervienen en la gestión cultural en el campo intelectual de la música. Al igual que el resto de los gestores culturales, constituye un operador del sentido y, en consecuencia, un factor clave a la hora de la decisión cultural². Un profesional con responsabilidades sobre los principales aspectos de la administración del producto de la creación de un intérprete o ejecutante musical determinado, con todas las complejidades que ello entraña: definir estrategias, proponer objetivos e indicadores, diseñar, ejecutar y hacer el seguimiento de proyectos de desarrollo, tomar decisiones, administrar recursos, concebir, planificar, comprender y evaluar las últimas tendencias, etc.

Su distinción como gestor se define a partir de la forma en que interviene y los intereses a los que responde en el marco de la creación, producción, distribución, promoción y consumo del producto musical. Pertenece a los agentes culturales profesionales que responden a una iniciativa privada y lucrativa³, tanto por parte del artista, intérprete y ejecutante al que representa como el suyo propio.

Como parte del entramado cultural cubano, la figura del representante musical apareció específicamente, a raíz de la crisis económica de los años 90 y su impacto en todos los sectores de la sociedad cubana, con el fin de comercializar la música cubana. Constituyó uno de los tantos efectos que el período especial⁴ trajo consigo al ser imposible sostener los mismos montos de subvención que significaba la gestión estatal del sector musical. Ello creó la necesidad de buscar mecanismos que permitieran comercializar la música cubana, tanto en Cuba como en el extranjero. Por ello, como bien señala Jorgelina Guzmán-Moré "(...) al no estar estipulado en la política cultural del Estado el concepto de 'representante', el músico debía realizar la gestión del empresario cuando se presentaba en el extranjero"⁵.

Sin embargo, en materia de representación y gestión de la interpretación y ejecución, no podemos decir que haya, de la forma en que se concibe actualmente, una clara distinción en cuanto a estas funciones, siendo este uno de los tantos aspectos que merecen acotarse.

La Resolución Conjunta 1/2001, del Ministerio de Cultura, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Finanzas y Precios, que estableció el "Reglamento para el tratamiento laboral, de remuneración y de seguridad social aplicable a los artistas, colectivos artísticos y al personal de apoyo vinculados a las instituciones de la música y los espectáculos", reconocía, o al menos utilizaba indistintamente, tres conceptos de representación, de los cuales solo uno se corresponde con la relación de gestión que tratamos.

La norma aborda la relación de representación que surge entre el artista o colectivo artístico y el centro⁶, conocido como agencia; esta relación surge entre aquellos y los denominados promotores de la actividad cultural e, indirectamente, la relación surge entre los colectivos artísticos y su representante. Esta distinción se ha sostenido en el tiempo, aun cuando la norma fue derogada y en su lugar se aprobó la Resolución número 70/2013, en virtud de la cual se estableció el Reglamento para el sistema de contratación artística, comercialización y retribución de las manifestaciones de la música y los espectáculos y de las artes escénicas, en el territorio nacional⁷, que tiene igual objeto. Para este trabajo, tanto en una como en otra norma solo nos interesa la segunda de las relaciones referidas, aunque para cumplir este propósito es necesario comentar brevemente las características de la primera, y abordar posteriormente, la tercera figura.

Sin lugar, hay efectos representativos en la relación que sostienen el artista o colectivo artístico y el centro, a partir de la firma del denominado contrato de representación artística. Este contrato se suscribe entre las instituciones autorizadas a la prestación de servicios artísticos⁸ y el artista o director del colectivo artístico.

Si bien tiene su causa en la relación laboral que se concierta entre ambas partes, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo determinado, se rige por lo establecido en la legislación civil vigente a estos efectos, y los elementos técnicos artísticos propios de la relación que se establece.

La norma no es precisa a la hora de determinar el alcance del mal llamado contrato de representación artística entre el artista y las instituciones autorizadas a la prestación de servicios artísticos⁹. El artículo 3 de la Resolución 70/2013 del Ministerio de Cultura y la revisión de las proformas contractuales de la Agencia de Representaciones Artísticas Musicalia, MusiCuba y la Agencia de Música Popular Clave Cubana, nos ilustran que el ámbito al que queda constreñida esta relación es exclusivamente el de las presentaciones realizadas por el artista en vivo en el territorio nacional y excluye cualquier otra posibilidad de explotación de la actividad desarrollada por el artista.

A partir de este vínculo contractual, surge la posibilidad de que la agencia suscriba en nombre y por cuenta del artista o colectivo artístico un contrato de arrendamiento de servicios con la instalación donde se realice la presentación en vivo, denominado contrato de servicios artísticos. Se configura así un régimen muy peculiar en el que si bien nos encontramos por momentos con algunos efectos representativos de la relación laboral de la que emanan, difiere en múltiples aspectos de la representación civil y de la que propiamente tratamos en este trabajo, entre otros argumentos por el hecho de la poca o ninguna manifestación de autonomía de la voluntad. Hay que advertir que estamos en presencia de un contrato en el cual el artista no ha participado, y esta es la única vía en virtud de la cual se pueden contratar sus servicios¹⁰.

Como ya adelantábamos, solo la relación que surge entre los artistas y los denominados por la norma promotores de la actividad cultural, constituye el verdadero objeto de nuestro análisis. Si bien la norma utiliza el término promotor, este no es el más acertado para describir la actuación de estos sujetos en el campo intelectual de la música. Aun cuando el representante musical constituye un promotor cultural, entendido este como el encargado de establecer, impulsar y propiciar transformaciones socioculturales¹¹, no es el único tipo de promotor cultural que existe, y tampoco lo es en el caso del gestor cultural. Estos términos si bien pudieran parecer o ser utilizados como idénticos no lo son, aunque estas ocupaciones sí pueden coincidir en una sola persona teniendo en cuenta las peculiaridades de la actividad desempeñada¹².

La concesión de la posibilidad de representación es precisamente el objeto de la relación que se establece entre el artista y el representante, y solo se confiere para realizar algo, que no es más que la relación de gestión, tanto la gestión cultural —que implica la administración— como la promoción cultural —que conlleva la relación con la práctica cultural en la que necesariamente aquella debe desarrollarse—; siendo imposible en ocasiones distinguir cuándo la gestión en la que tiene su causa la representación se está llevando a cabo como gestor o como promotor cultural.

Otra limitación que se le puede señalar a la concepción de esta figura es, sin lugar a dudas, el limitado objeto al que queda constreñida la actuación del representante, es decir, prestaciones artísticas en vivo por parte del artista. Como tendremos oportunidad de analizar, este no es el único ámbito de representación, aun cuando sea el más utilizado en la práctica cubana de hoy; sin embargo, queda abierto un cúmulo de actos en los que se precisa la intervención del representante.

Por lo anteriormente expuesto, resulta más adecuado utilizar el término representante musical o manager para reconocer a la persona que, en interés ajeno, participa en la cooperación de la gestión y promoción cultural de la interpretación o ejecución, lo cual produce efectos jurídicos en el patrimonio del creador¹³, ya sea realizada en nombre propio o en el ajeno. Por ello, es válido afirmar que los presupuestos de esta figura quedan determinados en el entramado de la representación civil de una relación de gestión que se establece entre el artista y el representante, por efecto del contrato de gestión suscrito entre ambos que se ve influido por las peculiaridades y las especificidades del campo intelectual de la cultura, en especial de la música, ya sea que esta gestión implique desempeños por parte del representante como gestor o promotor cultural o ya sea ambas incluso.

Hablamos entonces del contrato por medio del cual el representante se obliga a prestar servicios de colaboración por cuenta del artista, que sean imprescindibles para la circulación de la interpretación o ejecución, como producto cultural, y que implica actos jurídicos, actos puramente materiales, actos de carácter económico o que solo revistan interés exclusivamente personal, a los que el artista no se puede dedicar —y tampoco quiere—, por estar inmerso en el proceso creativo, a cambio de una comisión en cada contrato al gestor por parte del artista.

Se configura así un contrato atípico, consensual, que es bilateral dado su onerosidad —aunque nada obsta para que sea gratuito—, de duración prolongada, el cual constituye un medio para hacer otros actos jurídicos, entre los que se encuentran publicidad, promoción y relaciones públicas, organización de giras y participación en eventos como festivales, ferias o acontecimientos culturales determinados, realizar, negociar y firmar todo tipo de contratos y compromisos, de toda clase, orden y naturaleza, con cualquier tercero, en relación con la actividad artística y profesional del artista, se basa en el principio de exclusividad, de la confianza mutua y de la lealtad recíproca.

II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE GESTION DEL REPRESENTANTE MUSICAL

Como hemos apuntado de la figura en análisis, estamos en presencia de un contrato autónomo atípico, en el cual las partes —bajo el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 312 del Código Civil cubano— se han encargado de "diseñar", como oportunamente señala Luis Moisset de Espanés¹⁴, un contrato que persigue una finalidad distinta a la concebida por el legislador en los contratos típicos¹⁵.

Al igual que sucede con otros tipos de contratos atípicos, el contrato de gestión que se celebra entre el artista e intérprete musical y el representante, según hemos señalado, ostenta, sin lugar a dudas, tipicidad social, vista como el nombre y la normativa que, sin estar expresamente regulados en una norma, se practican en el tráfico con habitualidad¹⁶. Precisamente, esta tipicidad social permite configurar —desde un punto de vista doctrinal— el contrato en cuestión. Sin embargo, el solo reconocimiento de la naturaleza atípica de la figura no es suficiente para el propósito de este trabajo. ¿Por qué hablamos de un contrato atípico en la gestión que realiza el representante del intérprete o ejecutante musical?

En este punto, sobresale la referencia a un contrato de interposición gestoria, en el cual, al decir de Vicente Luis Montés-Penades, se realiza una actividad de colaboración o de sustitución¹⁷. En este contrato, una persona distinta del titular de las relaciones que surgen en virtud de la utilización de la interpretación o ejecución, como producto cultural, se ocupa de conducir el conjunto de actuaciones necesarias para obtener un rendimiento o una ventaja que directa o indirectamente llegará al patrimonio del artista intérprete y/o ejecutante. Nos encontramos en presencia de un contrato mixto en el que se interrelacionan elementos de diversos contratos como el mandato, la agencia y el management.

Para analizar el contrato de gestión que nos ocupa, es necesario comenzar por analizar los elementos que este tiene en común con el contrato de gestión típico, el mandato. Sin embargo, sobre el concepto de mandato se han ofrecido los más disímiles criterios, situación que quedó reflejada por Federico Puig-Peña cuando precisó: "Pero se da el caso —no por cierto muy frecuente— de que en algunas ocasiones la institución que surge a la vida bajo un signo inicialmente determinado pierda este y asuma otro nuevo, sin que por ello deje de tener un devenir esplendoroso. Esto precisamente ha ocurrido con el contrato de mandato"¹⁸.

La concepción del contrato de mandato ha venido sufriendo una continua transformación, que ha incidido en la posterior interpretación y aplicación de las normas civiles. Ello obedece, en gran medida, a la necesidad de que la figura se adapte a los nuevos cambios económicos y sociales. Ello ha posibilitado que concepciones sobre la gratuidad y la representatividad como elementos esenciales de la figura hayan quedado rezagadas. Sin embargo, se torna un tanto complejo establecer los criterios de identidad y diferencias con el contrato de gestión que analizamos, al punto de que en ocasiones resulta contradictorio establecer los límites entre una y otra figura, por la existencia de zonas grises.

En cualquier caso, el contrato de gestión que examinamos en esta tesis, constituye —al igual que el mandato— un contrato de colaboración¹⁹, pero no cualquier tipo de colaboración como sostiene Ángel Manuel López y López, sino solo aquella que posibilita la conexión de esferas jurídicas ajenas²⁰. Sin embargo, al igual que sucede en el contrato de mandato, persisten determinados elementos cuyas indefiniciones conceptuales inciden en el alcance de la relación de gestión, puesto que históricamente no ha habido consenso por parte de la doctrina para hallarle solución, este ha sido el caso del objeto de este contrato.

Si concebimos que por el contrato de mandato una persona se obliga exclusivamente a realizar ciertos actos jurídicos que deben producir su eficacia respecto de otra²¹, debemos considerar que no hay una identidad entre el objeto del contrato de gestión que desarrolla el representante musical y el objeto del contrato de mandato. Sin embargo, esta teoría ha quedado poco a poco superada, si bien aún persiste en algunos códigos civiles —entre ellos, el cubano en su regulación sobre la institución en el artículo 398²². De cualquier forma, el mandato constituye un contrato de servicios²³, mediante el cual una persona se obliga a desarrollar, porque otra así se lo ha encargado, cualquier actividad jurídicamente relevante, como afirman Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón-Ballesteros²⁴.

De esta forma, al igual que en el mandato, el contrato de gestión del artista musical, se caracteriza por la alienidad de la actuación del representante, quien sustituye a aquel en la gestión de negocios de todo lo concerniente a su actividad artística, y en cuya esfera recaerán los resultados directos de esta, todo ello en el sentido asumido por Quintus Mucius Scaevola de "la realización de negocios jurídicos y de actos parecidos a los negocios jurídicos, mas también una actividad independiente de índole económica que se lleve a cabo para otro y en interés del mismo"²⁵.

Ahora bien, si existe esta identidad en cuanto a su encargo y objeto, ¿por qué esgrimir la atipicidad del contrato y no concebirlo como un mandato? Ello se debe a que el arquetipo legal de la figura del mandato no responde a la forma en la que hoy se desarrolla la gestión de los intérpretes y ejecutantes musicales. Lo que este contrato tiene de común con la agencia y el contrato de management es, sin lugar a dudas, lo que lo aleja del contrato de mandato, tanto en su causa como en la forma de llevarlo a cabo.

En más de una ocasión se ha denominado a los representantes, agentes, y se ha confundido la actividad que uno realiza con la del otro, debido fundamentalmente a que una y otra función no han quedado del todo delimitadas, puesto que el representante puede hacer funciones de agente y viceversa²⁶.

En cualquier caso, al igual que el agente, la actividad desarrollada por el representante se caracteriza por promover en forma masiva la actividad principal del artista, la actuación artística, erigiéndose como un intermediario —en sentido genérico— entre los artistas, de una parte, y las empresas discográficas, y demás utilizadores de la interpretación o ejecución, para procurar todo tipo de contrataciones como espectáculos en vivo y giras, que permitan la viabilidad económica de la interpretación o ejecución como producto cultural, difusión y facilidad comercial, todo ello a cambio de un porcentaje sobre los beneficios obtenidos de la comercialización del referido producto cultural.

Al igual que aquel, este contrato es infungible, pues se toma como referencia el carácter profesional del representante, para realizar la actividad aun cuando no se exija situación ni colegiación; de carácter duradero, pues ambas partes establecen una cooperación basada en la mutua confianza. Pudiendo, en virtud del contrato celebrado, limitarse solo a acercar al artista con los usuarios de su creación, o asumir la representación de aquel, para celebrar negocios por su cuenta.

Constituyen también elementos identificativos con el contrato de agencia el carácter autónomo e independiente en el ejercicio de la actividad que desarrolla el representante. Esta condición debe ser analizada desde la perspectiva de su independencia en relación con el artista, la cual se establece con base en la confianza y la colaboración y no de trabajo, en la que no hay ni deber de obediencia, ni subordinación jerárquica, ya sea esta jurídica, económica o técnica. Sin embargo, el hecho de que el representante ejerza su actividad como director de su propia organización no significa que este no siga las instrucciones dadas por el artista.

Autores como Ricardo Luis Lorenzetti y Jesús Nicolás Martí-Sánchez coinciden en afirmar, en el caso del contrato de agencia, que la independencia del agente debe ser analizada no en relación con las instrucciones ofrecidas por el empresario en torno a los aspectos más relevantes o característicos de los bienes o servicios, cuya contratación por cuenta del "empresario" ha de promover o concluir, y que implican una libertad para decidir sobre facetas que afectan directamente al contenido de los contratos a promover o celebrar por el agente. Este realiza su actividad con medios propios, teniendo libertad para decidir en relación con horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos. La independencia se configura en relación con la forma en la que lleva y desarrolla la actividad, no respecto a su contenido²⁷.

Resalta así un punto de flexión en el que irrumpe la posible similitud entre ambos tipos de contratos, su objeto y la forma de llevarlos a cabo. La actividad del representante no se limita a promover y concluir actos jurídicos y contratos relacionados con la actividad artística por cuenta y nombre del artista. Esta actividad es más integral que la del agente pues incluye actos de administración de la vida artística del intérprete y ejecutante, al tiempo que se garantiza el resultado de esta actividad —lo que no hace el agente—, a partir de coordinar, organizar y dirigir cualquier acto o negocio que implique la utilización de la interpretación o ejecución como producto cultural, en cualquiera de sus formas.

Al igual que en el contrato de management²⁸, la labor desempeñada por el manager queda contemplada en la calificación que en su momento hizo el autor de este vocablo, "trabajadores de conocimiento altamente calificados".²⁹ Estamos en presencia de un contrato de gestión en el cual el representante se dedica a la conducción de la carrera del artista, es decir, es un verdadero administrador, que fija objetivos, organiza y controla todo lo relacionado con esta, con el objetivo de alcanzar mayor eficacia y competitividad en el mercado cultural.

Similar a lo que sucede en el contrato de management, en el contrato que analizamos las prestaciones no se ejecutan instantáneamente, sino que se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para cumplir las actividades de gestión y el representante se compromete a conseguir como resultado "el éxito" de la carrera del artista. Sin embargo, no podemos decir que estemos en presencia de la misma figura contractual, pues aquel se ha configurado como un contrato exclusivo entre empresas: hay una empresa gerenciante y una empresa gerenciada; mientras que, como tendremos oportunidad de analizar, en el contrato de gestión hay una relación de carácter estrictamente personal que se establece por lo general y exclusivamente entre personas naturales; pero el argumento más trascendente a tener en cuenta a la hora de desvirtuar cualquier posible identidad entre estas dos figuras es la ausencia de la relación de control, presente en el contrato de management, y que implica una situación de supremacía por parte de un sujeto respecto a otro. Esta relación permite que uno de ellos esté sometido a la voluntad del otro al detentar uno de estos sujetos un poder efectivo de dirección sobre la actividad negocial del otro³⁰.

En este sentido, consideramos que si bien el representante — como promotor y gestor cultural de la actividad desarrollada por el artista musical— administra, durante el período que dura el contrato la carrera artística de este, no estamos en presencia de una actividad de control, sino más bien de colaboración. La actividad desarrollada por el representante no implica ejercer una influencia dominante sobre los disímiles aspectos de la carrera del artista, al punto de que aquel imponga a este sus puntos de vista y consideraciones económicas y artísticas. No hay en este contrato una dominación técnica, y mucho menos económica, aunque sí una amplia libertad de decisión por parte del representante, lo que no contradice la existencia de instrucciones generales por parte del artista en cuanto al alcance y sentido de la gestión como expresión de sus intereses personales, lo que marca la actividad desarrollada por el representante.

Por lo antes expuesto, podemos concluir que la representación voluntaria no es más que la facultad que tiene una persona de actuar generando efectos en la esfera jurídica de otra persona, a partir de cooperar en la gestión de asuntos de interés de esta última, por lo que constituye un instrumento y efecto de una relación de gestión en la que tiene su causa. La posibilidad de realizar la gestión de asuntos ajenos a partir de la cooperación de un tercero, que tenga efectos en el patrimonio del interesado en la gestión, queda configurada en el mundo de la interpretación y ejecución musical en la conocida figura del representante musical.

El contrato de gestión acordado entre el representante musical y el artista tiene la función de colaboración gestoria en el ámbito de la propiedad intelectual, específicamente en cuanto a la interpretación y/o ejecución musical como producto de una creación portadora de significados y valores que la hacen susceptible de ser parte del comercio. El fundamento de esta actividad debe ser desarrollado a partir de los presupuestos teóricos que informan la institución de la representación voluntaria y el régimen jurídico de los artistas intérpretes y ejecutantes.

Podemos definir como contrato de gestión de los representantes musicales aquel por medio del cual el representante se obliga a prestar servicios de colaboración por cuenta del artista, que sean imprescindibles para la circulación de la interpretación o ejecución, como producto cultural, y que implica tanto actos jurídicos, actos puramente materiales, actos de carácter económico o que solo revistan interés exclusivamente personal, a los que el artista no se puede dedicar y tampoco quiere, por estar inmerso dentro del proceso creativo, a cambio de una retribución al gestor por parte del artista.

Su naturaleza jurídica queda determinada a partir de su configuración como un contrato mixto, concebido por la voluntad de las partes y que interrelaciona elementos del arquetipo de otras figuras contractuales como el mandato, la agencia y el management. Los elementos configurativos de la figura que la hacen susceptible de una atipicidad legal pero no social se encuentran en sus elementos subjetivos, objetivos y de su contenido.

Sin embargo, las particularidades de estos elementos que lo distinguen de otros contratos de gestión no se manifiestan siempre de forma uniforme; la incidencia del régimen de propiedad intelectual reviste particular importancia a la hora de configurar la figura en un ordenamiento jurídico determinado.

III. EL CONTENIDO: SUSTANCIA ENTRAÑABLE DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE LOS REPRESENTANTES MUSICALES

Teniendo en cuenta la especial naturaleza jurídica de este contrato, y el hecho de estar comprendido en el modelo de los contratos de colaboración, en cuanto a su contenido, nos limitaremos a abordar como "sustancia íntima y entrañable de todo contrato",³¹ solo aquellas obligaciones que le imprimen al mismo una particularidad o atipicidad, por la cual difieren del resto de los contratos de naturaleza gestoria, al tiempo que asumimos la posición de Ricardo Luis Lorenzetti de aplicar las normas del mandato como modelo típico de colaboración, cuyas disposiciones pueden ser aplicadas a situaciones que presentan analogía en cuanto a la finalidad perseguida³².

A. El encargo: dilemas en cuanto a su concepción y alcance

En correspondencia con lo anteriormente expuesto, queda claro que la primera obligación que se deriva de este contrato es el cumplimiento del encargo. Sin embargo, solo podremos visualizar el cumplimiento de la obligación de referencia si tenemos en cuenta su prestación principal como aquella actividad que las partes se proponen desarrollar con finalidad lucrativa y para cuyo fin aportan bienes o dinero³³.

Al igual que sucede con el mandato, el encargo realizado por el artista intérprete y ejecutante musical para que su representante realice los actos jurídicos anteriormente comentados, tiene como fin la satisfacción del interés del artista intérprete y ejecutante musical; su objeto es el desempeño de las actividades de administración y gestión de la carrera profesional del artista intérprete. Sin embargo, es importante precisar que nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios y que, a diferencia de lo que tradicionalmente ocurre en este tipo de contratos, la obligación más que de medios es de resultado. Enseguida explicaremos esto.

El contrato de prestación de servicios es, quizás, una de las figuras contractuales más controvertidas de la actual práctica jurídica, teniendo en cuenta las diversas transformaciones doctrinales al respecto. En correspondencia con ello, el término ha devenido en una especie de género en relación con modalidades contractuales típicas o atípicas cuyo común denominador es la realización de una actividad prestada por una persona en beneficio de otra: transporte, asistencia de cualquier naturaleza, hospedaje, etc. Al decir de José Luis Lacruz-Berdejo, la actividad desarrollada por el contratante se relaciona con incumbencias personales del arrendador y sus circunstancias, presentando en el primer caso un aspecto preponderante de servicio³⁴. Esta posición a su vez ha servido para diferenciar esta clasificación de aquella prestación de servicios que tradicionalmente la doctrina clásica y los códigos decimonónicos regularon bajo la forma de la locación de servicios o contrato de arrendamiento de servicios³⁵.

Cuando nos referimos a la presencia de un contrato de prestación de servicios, acogemos su concepción amplia, que considera como tal todos los contratos que consistan esencialmente en hechos, sean positivos o negativos³⁶ y que dentro de tal concepto han englobado todos aquellos contratos de naturaleza gestoria y esencialmente el mandato³⁷. Nos encontramos así, ante el desarrollo de una actividad intangible —como la administración o gestión de los negocios relacionados con la carrera del artista intérprete y ejecutante musical que se realiza en provecho de estos, y que implica que los actos jurídicos, gastos y consecuencias de la actuación del representante musical recaigan sobre la esfera jurídica y patrimonial del artista. Esta actividad presenta, además, otros rasgos de los servicios, vistos desde la óptica de la economía, como el de ser inseparable, pues se produce y consume al mismo tiempo; siendo la persona parte del servicio y variable ya que depende de quién lo realice, cuándo y dónde y tiene un carácter perecedero pues no se puede almacenar³⁸.

Ahora bien, no podemos pretender analizar esta obligación a la luz de los presupuestos teóricos de las obligaciones de figuras contractuales que hoy han caído en desuso o simplemente están llamadas a transformarse. Si bien tradicionalmente el ejercicio de esta actividad ha sido examinado a partir de la obligación de hacer, que es esencialmente realizar el encargo de la administración o gestión de los negocios anteriormente reseñados, debemos tener en cuenta que el interés del artista no recae sobre el desarrollo de esta actividad propiamente dicha, sino sobre su resultado.

Conforme al replanteamiento al cual se ha visto sometida la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado, al decir de Alberto J. Bueres, esta distinción se halla en el factor de atribución que ambas obligaciones poseen³⁹, lo que implica que en esta obligación la conducta desempeñada por el representante en el cumplimiento de sus obligaciones, a partir de los deberes de previsión y evitación, no satisface lo suficiente la prestación debida, ya que es menester, además, alcanzar el objetivo perseguido por el artista musical, es decir, un resultado, que no es más que conseguir éxitos profesionales y económicos en su carrera profesional en correspondencia con lo normalmente posible.

Siendo así, no podemos dejar de prever que sobre la obligación de realizar el encargo del artista, el objetivo con este perseguido no es el único que incide en la realización de la prestación, sino que coinciden tres elementos fundamentales que configuran de forma compleja esta relación obligacional e irradian el resto de las cláusulas contractuales y la propia naturaleza jurídica de la figura.

En primer lugar, hablamos del desarrollo de una actividad, un hacer que se desenvuelve bajo el interés del artista, que no solo uniforma el proyecto de realización de la conducta del representante, sino que consustancial con esta tiene en cuenta las condiciones de aquel para su realización; en segundo lugar, el compromiso que define este interés no recae exclusivamente en este hacer o actividad, sino en su resultado, que además no es material como si fuera una obligación de dar, sino relacionado con una gestión eficiente y eficaz que posibilite el buen desempeño de la carrera del artista; ello solo es posible si la gestión se ha desarrollado teniendo en cuenta el tercer elemento, que se realice por cuenta del representado.

En el caso que nos ocupa, hay una relación de perdurabilidad, por lo cual esta no queda constreñida exclusivamente a la realización de uno o determinados actos jurídicos, aunque nada quita que así sea; sin embargo, este elemento condiciona la posibilidad de que en el actuar del representante puedan ser realizados actos jurídicos que sean de interés del artista pero de utilidad para un tercero. Nos referimos a cualquiera de los sujetos o agentes que intervienen o se relacionan con el desarrollo y difusión de la actividad creativa: agencias, productores, editores, utileros, sonidistas, etc. Esta actividad del representante siempre debe ser realizada dentro de los límites de la carrera profesional del artista, es decir, una actividad que directa o indirectamente tenga relación con aquella, puesto que de lo contrario el concepto por el que se actuaría no sería el de representante sino por otro, en virtud de la relación jurídica acordada, como pudiera ser el carácter de mandante, condición de la cual pudiera estar revestido también el representante.

1. La gestión y la administración, puntos convergentes para un efectivo cumplimiento de las instrucciones del artista

Otra de las obligaciones del representante en este contrato de gestión es cumplir las indicaciones del artista intérprete o ejecutante, teniendo en cuenta que la actuación del representante repercutirá en la esfera patrimonial de este. Sin embargo, en el contrato en cuestión, hay determinadas peculiaridades que debemos tener presente a la hora de interpretar y analizar el alcance de esta facultad. Si bien en reiteradas ocasiones hemos expuesto que el encargo dado al representante consiste en la administración y gestión de la carrera artística del artista, no es posible referirnos a esta obligación sin antes tomar en cuenta la dimensión de estos términos.

Tradicionalmente, los operadores jurídicos han utilizado indistintamente los términos de gestión y administración, y se concibe por tal que toda gestión supone la administración del patrimonio ajeno, el desempeño de una función o cargo conducente al logro de un asunto público o privado⁴⁰. Ciertamente, desde un punto de vista jurídico, la gestión supone en determinados casos la administración de bienes ajenos; sin embargo, no podemos decir que se limite a esta. Para Quintus Mucius Scaevola, el concepto de gestión de negocios implica "la realización de negocios jurídicos y de actos parecidos a los negocios jurídicos, mas también una actividad independiente de índole económica que se lleva a cabo para otro y en interés del mismo"⁴¹. Por su parte, Luis Díez-Picazo concibe que la gestión representativa comprende "cualquier tipo de acto jurídico que el representante realice para el cumplimiento del encargo que le ha sido encomendado y, por consiguiente, para la realización del interés del representado o principal"⁴².

Sin embargo, en el contrato que nos ocupa, ambos términos deben ser redimensionados, pues si bien nos encontramos ante un contrato cuya naturaleza jurídica es la de gestión, conforme a los conceptos anteriormente expuestos, debemos tener presente que esta implica además una gestión de índole económica que supera la concepción de actos de administración y modifica sustancialmente la gestión entendida en su concepción jurídica. El término gestión utilizado de forma amplia sin establecer criterios o parámetros en cuanto a su alcance puede contemplar una gama muy disímil de actividades a realizar, lo cual incluye las actividades realizadas tanto ante las entidades que utilizan el talento artístico, como ante cualquier otra persona natural o jurídica con la que se vincule el artista o colectivo.

En nuestro criterio, esta indefinición técnica y conceptual permite una concepción no solo jurídica de la actividad, sino también económica, siempre y cuando, esta posibilidad no se ejerza de manera contraria a las funciones y atribuciones que le vienen dadas en la legislación en materia de contratación de servicios artísticos.

Ello permite que el representante desarrolle una gestión estratégica de la carrera del artista, lo que implica que —teniendo en cuenta las instrucciones de este, su estilo estético, gustos, preferencias, convicciones y habilidades— sea capaz de definir las estrategias anticipativas y adaptativas requeridas para sobrevivir y ser competitivo a corto, mediano y largo plazo. Para ello, debe tener en cuenta las características del entorno cultural en el cual se desarrolla la actividad creativa del intérprete y los cambios que se produzcan en este, al tiempo que son promotores del cambio y también muy competitivos.

En este contexto, el representante artístico debe ser capaz de formular diversas estrategias y proponer al artista la más adecuada para conseguir sus objetivos; asimismo debe desarrollar la estructura organizativa necesaria para su realización, asegurar las actividades necesarias para la consecución de esta y controlar su eficacia. Todo ello debe ser planificado y pensado, a partir de la previa identificación de hasta dónde quiere llegar el artista, desde un análisis objetivo según los principios y valores que lo informan, pero también los principios de la propiedad intelectual y de la sociedad en la que esta se desarrolla.

Ahora bien, ¿cómo se traduce esta actividad de gestión de índole económica en el contrato en cuestión? Primeramente, en la necesidad de definir el resultado en el contrato, o al menos los elementos básicos que lo hagan determinable, todo ello en correspondencia con las aspiraciones del artista, lo objetivamente posible y las limitaciones técnicas y materiales que el propio actuar del representante ostenta. El representante planifica, organiza, dirige y controla en dependencia de las condiciones sociales, económicas, políticas e individuales del artista y el medio donde este se desempeña; y se convierte en un intérprete del artista, no solo porque debe anticipar su intención, sino también proyectarla y ejecutarla.

Estamos, además, en presencia de un contrato de larga duración cuyo término en principio debe de ser pactado entre las partes. Debemos tener presente que el artista se obliga a honrar la exclusividad que haya concedido a favor del representante en el sentido de abstenerse de realizar algún tipo de operación contratada con este, en caso que se hubiese pactado. No puede analizarse como contrato de gestión cada uno de los actos que separadamente realice el representante para llevar a cabo el resultado finalmente propuesto por las partes, sino que nos encontramos ante un objeto desmaterializado en el que al decir de Ricardo Luis Lorenzetti "no se trata de una cosa o un bien, sino de reglas procedimentales para determinarlo, (...) el objeto se transforma en una envoltura, en un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior para ganar adaptabilidad"⁴³.

La gestión realizada por el representante conlleva en múltiples casos un poder de decisión sobre la carrera del artista, lo que trae a colación otra de las grandes disquisiciones en cuanto a las diferencias que en la doctrina civilista hay entre actos de administración y actos de disposición. Tradicionalmente, se ha entendido como actos de administración todos aquellos actos que no contemplen la disposición de bienes, lo que para Ferrara no son más que "aquellos (actos) que sin alterar la integridad del patrimonio son dirigidos al mantenimiento, fructificación y mejora del mismo"⁴⁴, mientras que para Bonnecase:

(...) el acto jurídico concerniente a un bien individualizado o a un patrimonio de familia considerado en sus elementos concretos, y que tiende, sea a la puesta en valor del elemento capital de ese patrimonio por definición esencialmente estable, sea a la apropiación o a la utilización de los resultados de esta puesta en valor, sin que la existencia en el seno del patrimonio, la individualidad o el valor de dicho elemento capital queden en nada comprometidos⁴⁵.

Pero el verdadero dilema no se halla en qué entender por acto de administración sino en qué entender por no alterar la integridad del patrimonio y si es posible en el marco de esta actividad realizar actos de disposición. Conceptos sobre el que se han dado las más controvertidas opiniones. Autores como José María Manresa y Navarro que adhiere a la teoría de Robert Joseph Pothier⁴⁶, consideran que por medio de las presunciones se pueden convalidar los actos del mandatario que, siendo actos de buena gestión, impliquen realmente el ejercicio de facultades dominicales. Estos autores consideran que la disposición en los mandatos de administración constituye una aplicación del principio que rige el mandato, porque sí es deber del mandatario conservar las cosas con la diligencia y el cuidado de un buen padre de familia, y si oportunamente no dispusiese, no actuaría conforme tal. Ello constituye un acto no solo de buena gestión, sino de pura administración⁴⁷.

Aun cuando no estuviéramos de acuerdo con el sistema de presunciones anteriormente expuesto, hoy es aceptado por la doctrina que entre los actos de administración, concepto que como vemos no coincide con el término económico, puede haber actos de disposición, siempre y cuando aquellos estén destinados a la preservación del capital y no afecten sustancialmente el patrimonio. Al decir de Quintus Mucius Scaevola: "todas las operaciones que directa o indirectamente ocasionan una modificación en el estado patrimonial están excluidas de los actos de administración. Pero esta regla no es absoluta, porque la ordinaria administración, en vista del fin a que tiende, no puede explicarse sin que realicen actos dispositivos"⁴⁸.

En el actuar del representante, encontramos en no pocas ocasiones actos de disposición; pensemos, por ejemplo, aquellos casos en los que se ha acordado la actuación en vivo en un determinado lugar o momento, lo cual constituye práctica habitual en este tipo de contratos.

Por lo general, toda la teoría del Derecho Civil se ha fundamentado esencialmente en la protección de los bienes materiales que conforman el patrimonio; sin embargo, hoy, nos referimos a una administración que excede la concepción tradicionalmente admitida, que además recae sobre bienes inmateriales y sobre un producto cultural en el que no solo se buscan resultados netamente económicos sino lograr un verdadero objetivo artístico. ¿Podemos concebir de igual forma la integridad del patrimonio del artista intérprete o ejecutante?

Pensemos en la disposición realizada a partir de los denominados actos conservatorios que tradicionalmente se han reconocido como actos de administración, y que pueden abarcar, desde la decisión de restablecer un determinado contrato al punto de vencerse hasta la contratación de una determinada persona para la realización de una prestación determinada. ¿Acaso la gran mayoría los actos del representante no debe en principio estar determinados con el fin de conservar, hacer fructífero e incrementar el desempeño artístico del intérprete y/o ejecutante? Ante estas interrogantes, somos del criterio de que más que determinar si el contrato conferido se ha realizado de forma especial o general, es fundamental que el ejercicio de las facultades de disposición se haya otorgado de forma expresa.

En este sentido, al regular el contrato de mandato, el que se aplica por analogía, como ya anteriormente hemos afirmado, el Código Civil cubano confunde en la regulación realizada en el artículo 401 el asiento objetivo de la actuación, como número de negocios del mandante, con el margen jurídico de la misma, operaciones que está autorizado a realizar⁴⁹, al regular en un mismo precepto ambos supuestos, lo que no solo constituye un error de técnica legislativa, sino que también incide en la interpretación y aplicación del precepto⁵⁰. Al reconocer que el mandato conferido en términos generales no comprende facultades para realizar actos de dominio, el legislador cubano impone, aunque no de forma expresa⁵¹, la necesidad de que solo a partir de una manifestación de voluntad expresa el mandatario pueda realizar actos que excedan la administración ordinaria, criterio que además ha sido el sostenido por el Tribunal Supremo de la República de Cuba⁵².

Cuando la posibilidad de disponer se ha realizado de forma expresa en el contrato es obvio que hay una delegación de las facultades de administración y gestión, pero no de administración en sentido jurídico sino económico que implica la realización de actos vinculantes por parte del representante en el ejercicio de tal actividad. Aunque nada se contrapone a que desde un primer momento esta posibilidad sea inexistente y solo le sea conferida posteriormente, el quid de la cuestión reside en si —a pesar de la existencia de este requerimiento— se puede concebir la realización de actos dispositivos dentro de los actos de administración ordinaria. Por ello, deberíamos preguntarnos, además, si el requisito de forma reconocido in fine en el propio artículo 400 sería también aplicable a este contrato.

Si bien hasta ahora no nos hemos referido a la forma del contrato, sí es oportuno precisar que en la práctica internacional para este contrato se utiliza la forma escrita a los efectos ad utilitatem, lo que por lo general no sucede en la práctica cubana, con excepción de la firma del Convenio de Representación Artística para los Promotores de la Actividad Cultural, que solo opera en el campo concreto de las actuaciones en vivo. Sin embargo, es necesario que por escrito conste la realización de este contrato y se establezcan las reglas generales de esta relación. Para ello es viable la autorización ante notario público de un poder concebido en términos generales en el que expresamente se faculte la disposición de todo lo concerniente a la carrera artística del intérprete y permita la actuación ante tercero, según la concepción del Código Civil cubano de comprender bajo el poder autorizado ante notario público la generalidad de los casos en los que se actúa en interés de otra persona⁵³, con excepción de aquellos actos regulados en el artículo 415 del Código Civil.

2. Las indicaciones como presupuesto de la relación de colaboración

Por otro lado, el hecho de que el representante desarrolle una gestión estratégica de la carrera artística no solo trae consigo la desmaterialización del objeto del contrato, y las reglas que se erijan en presupuestos del comportamiento de ambos sujetos en la cooperación que supone la gestión; sino que trastoca todo un sistema de responsabilidad sustentado en la importancia que tienen las indicaciones como limitaciones del actuar del representante en la esfera jurídica ajena.

Para ser fructífera y ser verdaderamente estratégica, la actuación del representante necesita un margen de libertad que no es el típico del contrato de mandato. Debemos tener presente que en este supuesto nos encontramos ante profesionales cuya actividad descansa sobre los soportes de la innovación y la anticipación. En el primer caso, hablamos de la capacidad que debe tener el representante de constantemente estar redefiniendo su actuar y el del artista, para lograr satisfacer sus expectativas y las del público, haciendo continuamente la carrera profesional del artista más competitiva de acuerdo a las tendencias más actuales de la digitalización e internacionalización, incluso hasta en la búsqueda de fuentes de financiamiento y proyectos. Ello implica, además, capacidad de anticipación, pues su eficiencia está no en esperar que los proyectos ocurran garantizando su organización y realización, sino en identificar constantemente aquellos que responden a las tendencias más actuales de la práctica cultural, como las modificaciones en las formas de comunicar la música, y propuestas de negocios viables para el artista.

Si concebimos que cuando hablamos de anticipar, nos referimos a "ejercer acciones a priori para acelerar o impedir la posibilidad de que ocurran eventos que consideramos probables, es decir, la anticipación no es un proceso pasivo"⁵⁴, estamos hablando de que en la anticipación hay una decisión que se materializa posteriormente en la planificación, ejecución y verificación de lo ejecutado, por lo cual es prácticamente imposible que el artista haya previsto todos los límites de esta actuación; lo que además resulta contraproducente pues es precisamente esta capacidad de anticipación, con todo lo que ella conlleva, el elemento que tiene en cuenta el artista para conferirle al representante la facultad de gestionar su carrera musical. Incluso aunque pudiera prever todo lo que el buen desarrollo de esta conlleva, no podría materializarlo, no porque no posea la capacidad para ello sino simplemente porque está inmerso en otro proceso tan complejo como el creativo.

Hablamos entonces de la existencia de un encargo: gestionar la carrera profesional del artista pero no realizado con límites precisos en cuanto a su actuar. Aunque nada obsta, y de hecho es recomendable, para establecer criterios generales y determinar aquel, los que variarán en dependencia de la relación establecida con cada artista. En nuestro criterio, este carácter no significa la existencia de una dependencia económica del artista para con el representante, si bien este administra y dirige la carrera del primero al adoptar decisiones; ello no significa que aquel sea una mera figura decorativa, sujeta a las instrucciones ofrecidas. En correspondencia con las facultades concedidas, el actuar del manager tiene carácter vinculante o no, en especial en materia de contratación, siempre y cuando, no signifique un menoscabo a las facultades patrimoniales y morales reconocidas a los artistas.

La clave entonces está en la continua comunicación que debe haber entre ambos sujetos de la relación de gestión, para evaluar el grado de eficacia de las decisiones adoptadas por el representante, las cuales deben ser realizadas conforme a la práctica de garantizar el desarrollo de la actividad profesional del artista. Todo ello a su vez implica la necesidad de establecer mecanismos de control como la rendición de cuentas para valorar el desarrollo de esta actividad, tanto en su aspecto interno en relación con el artista, como en su aspecto externo en relación con los terceros con quienes desempeña esta actividad en interés del artista.

La ausencia de límites en la relación que se establece entre el artista y el representante constituye hoy uno de los principales dilemas que enfrenta la práctica cubana, motivado en gran medida por la ausencia de una regulación coherente con la actividad que estos desarrollan. Por lo general, excepto en aquellos casos en que hay una relación personal y afectiva entre el representante y el artista, aquellos realizan su trabajo a partir de la autorización suscrita en el convenio de representación artística para los promotores de la actividad cultural, sin que haya otra forma de demostrar el acuerdo existente entre las partes y las cláusulas convenidas al respecto.

El hecho de que el representante realice su función a partir de las instrucciones del artista no significa que estemos en una relación de trabajo, puesto que hay una colaboración autónoma e independiente por parte del representante para con aquel. En nuestro criterio, en este contrato se configuran todos aquellos presupuestos que Ricardo Luis Lorenzetti define para considerar aquellos supuestos en que hay una prestación de servicios y no un contrato de trabajo⁵⁵.

3. La infungibilidad de la prestación y su carácter oneroso: bases para una relación de gestión exitosa

Al hablar de la figura del representante, nos hemos referido a todo lo concerniente a la necesidad de la profesionalización de esta actividad y a las principales actividades que desarrolla en la consecución de la prestación debida al artista en virtud de este contrato; sin embargo, consustancial a esta se impone analizar el carácter intuitu personae de esta relación, pues si bien hemos hablado de una relación de resultados, también nos hemos referido a la conexidad entre el logro de este y el desarrollo de la actividad del representante.

Hablamos en este caso de una estipulación contractual en la cual las condiciones del deudor, representante, han influido de manera preponderante en el nacimiento de la relación jurídica⁵⁶. Esta no es anónima ni despersonalizada y adquiere el carácter de infungible tras la imposibilidad de que el deudor sea sustituido. Al decir de Jorge Joaquín Llambías, ello implica que la persona del deudor esté comprometida en la realización del hecho debido⁵⁷.

Ahora bien no es desacertado precisar el o los elementos en los que recaen las condiciones de infungibilidad. Estos se pueden encontrar tanto en las características personales del representante —confianza o fiducia que este le inspira a aquel—, como en sus condiciones profesionales. Sin dudas, la adopción de uno u otro elemento reviste particular importancia a los efectos de esta relación, puesto que la consecuencia típica del primer elemento es la posibilidad de revocación que tiene el artista; mientras que, si ha tomado en consideración las facultades profesionales del representante, por sus cualidades de administrador, las que priman por encima de las morales o personales de este, nos encontramos en presencia de un contrato infungible pero no intuitu personae. Al respecto, Vicente Luis Montés-Penades nos advierte que (...) puede aceptarse que la infungibilidad de la prestación acompaña normalmente a un contrato intuitu, pero no a la inversa. Hay intuitus, y normalmente por ello habrá infungibilidad, pero puede haber infungibilidad sin intuitus. Así ocurre con prestaciones que exigen determinadas habilidades o capacitaciones profesionales, pero en las que no se ha señalado tan intensa ni tan exclusivamente la necesidad de actuación de una determinada persona⁵⁸.

Ciertamente, el carácter personal de la relación del representante musical con el artista no es hoy en la práctica cubana ni internacional lo que define esta relación. Circunstancias sociales, económicas y culturales del mundo hacen que hoy el interés en el cumplimiento de la prestación no recaiga en la fiducia, en su concepción romana, sino en la profesionalidad de aquellos que desarrollan la actividad y el resultado concreto que se propone. Esta actividad no es exclusiva de la realización de una sola persona, lo que lleva a que no sea viable considerar este carácter como un elemento estructural del contrato, en el cual se puede presumir la infungibilidad pero no el carácter intuitu personae, a menos que, expresamente haya sido pactado teniendo en cuenta la especial relevancia de las cualidades y/o condiciones del representante dentro de todos aquellos que desempeñan esta actividad.

A tenor de lo anteriormente expuesto, pensemos por ejemplo, en aquellos casos en que hay una cooperativa de representantes o una persona dedicada a esta actividad que tiene a varias personas trabajando para ella, presupuesto que, si bien no tenemos conocimientos de que existan en Cuba, nada obsta para que comiencen a aparecer a raíz de la actualización del modelo económico cubano. Valdría la pena preguntarnos si el contrato se ha celebrado con la organización o con uno de los miembros o trabajadores de estas de forma exclusiva. A nuestro juicio, debemos presumir lo primero y solo por excepción expresa en el contrato podrá materializarse lo segundo.

Toda la actividad desarrollada por el representante se ejecuta bajo la obligación del artista de realizar la correspondiente remuneración por la actividad desarrollada, la cual se presume onerosa. En este sentido, según lo previsto por la Resolución 70/2013 del Ministerio de Cultura, el representante —o promotor cultural— es parte del personal de apoyo vinculado directamente a los artistas y colectivos artísticos, por ende está sujeto al contrato de representación artística y recibe un porcentaje por cada pago realizado al artista en cada ejecución en vivo que realiza. En correspondencia con ello, la remuneración al representante se hace bajo el mismo concepto que la realizada al artista —ingresos personales— y presenta los mismos dilemas en relación con el pago de la prestación realizada por aquellos. Revisten particular interés aquellos pagos que se hacen por actividades desarrolladas fuera del ámbito de la Resolución anteriormente referida, pues si bien, hoy, las actuaciones en vivo de los artistas constituyen parte importante en la práctica de estos sujetos, no son el único objeto de su actividad.

A esta compleja situación es necesario agregar la forma verbal de estos contratos, lo que hace incierta la posibilidad de establecer cualquier mecanismo para la determinación de la remuneración que deben recibir estos sujetos dependiendo de las actividades que realicen y los resultados obtenidos. Por supuesto, tampoco hay alusión alguna a cómo se pudiera determinar la misma en caso de litigios entre las partes, por incumplimiento de la obligación de remunerar que tiene el artista o ante el incumplimiento parcial o defectuoso de la obligación; tampoco hay nada jurídicamente sobre la posibilidad o no de la obligación por parte del artista de anticipar los gastos de la gestión. En cualquier caso, por ser este un típico contrato de gestión, consideramos atinada la aplicación, en defecto, de una norma expresa del artículo 405 del Código Civil en relación con el contrato de mandato al establecer la obligación del mandante de proveer al mandatario los fondos necesarios para cumplirlo, y reembolsar los gastos hechos por él con fondos propios.

CONSIDERACIONES FINALES

Lo hasta aquí analizado en relación con el contenido del contrato de gestión de los artistas intérpretes y ejecutantes musicales, nos permite concluir que en cada uno de ellos se manifiestan insuficiencias en cuanto a su configuración. En esta situación, ha incidido la desregulación de la figura desde el ámbito del Derecho Civil, siendo parca la regulación que sobre el régimen legal de la representación voluntaria y de los artistas intérpretes y ejecutantes, se da hoy en el ordenamiento jurídico cubano.

Al propio tiempo, el análisis de estos elementos y su concreción en el ordenamiento jurídico cubano nos ha permitido determinar las actuales peculiaridades de nuestro país y las insuficiencias legislativas que, si bien deben ser modificadas, no por ello podemos decir que desvirtúen el sentido y alcance de aquellos presupuestos doctrinales que permiten su configuración y realización como contrato de gestión de los representantes musicales en Cuba.

El hecho de que las insuficiencias legislativas no provoquen que la figura se desvirtúe en el actual contexto cultural y jurídico, no significa que su configuración sea correcta y pertinente, en correspondencia con el panorama social, económico y de política cultural de Cuba. Cada uno de los presupuestos debe configurar el contrato de gestión en la representación voluntaria de los artistas intérpretes y ejecutantes musicales, como un contrato autónomo y atípico, producto no solo de las más avanzadas tendencias en la materia, de cuyo contenido trata, sino de acuerdo a los principios de nuestra sociedad actual.

PIE DE PÁGINA

¹Héctor Ariel Olmos, Gestión cultural y desarrollo: claves del desarrollo (Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, AECID, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Madrid, 2008). Disponible en: http://www.aecid.es/Galerias/cooperacion/Cultural/descargas/Gestion_Cultural.pdf#search=Gestión cultural y  desarrollo: claves del desarrollo
²Héctor Ariel Olmos, Gestión cultural y desarrollo: claves del desarrollo, 162 (Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, AECID, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Madrid, 2008). Disponible en: http://www.aecid.es/Galerias/cooperacion/Cultural/descargas/Gestion_Cultural.pdf#search=Gestión cultural y  desarrollo: claves del desarrollo
³Alfons Martinell-Sempere, Los agentes culturales ante los nuevos retos de la gestión cultural, 20 Revista Iberoamericana de Educación, OEI: 50 años de cooperación / OEI: 50 anos de cooperação, 201-216 (mayo-agosto 1999/maio-agosto 1999). Disponible en http://www.rieoei.org/rie20a09.htm
⁴El período especial en tiempo de paz en Cuba comenzó en 1992 tras el derrumbe del Muro de Berlín y la caída del campo socialista. Significó la pérdida de los principales mercados de importación y exportación del país que, a partir de ese momento, tuvo que redirigir su economía. A esta situación se le agregó el recrudecimiento del embargo estadounidense sobre la isla, todo lo cual supuso una serie de privaciones económicas en todos los sectores de la sociedad, incluida la cultura.
⁵Jorgelina Güzmán-Moré, En torno a la creación artística dentro de la estrategia general del Ministerio de Cultura. Una mirada de actualidad, en La cultura por los caminos de la nueva sociedad cubana (1952-1992), 168-198, 174 (Mildred de la Torre-Molina, coord., Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011). La necesidad de la figura queda nuevamente corroborada cuando la propia autora nos habla de los casos de los cantautores Silvio Rodríguez y Pablo Milanés, quienes se dieron a conocer en el extranjero por gestión personal, y sólo cuando fueron un fenómeno musical en otros países, fueron promovidos en Cuba. En octubre de 1990, Pablo Milanés, firmó con la compañía discográfica Polyram el primer convenio de representación internacional firmado posterior a 1959 con una empresa extranjera. Jorgelina Guzmán-Moré, Creación artística y crisis económica en Cuba (1988-1992), 97, 98, 102 (Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2010).
⁶Si bien la regulación jurídica utiliza el término centro, los contratos y el argot común nos hablan de agencia, más allá de la disquisición que pudiera existir en torno a si constituyen o no verdaderas agencias; según el contrato de agencia, utilizaremos indistintamente los términos centro y agencia.
⁷Cuba, Resolución 70/2013 del Ministro de Cultura, Reglamento para el sistema de contratación artística, comercialización y retribución en las manifestaciones de la música y los espectáculos y de las artes escénicas, en el territorio nacional, 19 de septiembre de 2013. Disponible en: http://www.min.cult.cu/legislacion/Tributos_GO_X_028_2013.PDF
⁸Nos referimos a las agencias de representación artística; los centros y consejos provinciales y del municipio especial de la Isla de la Juventud; a las empresas comercializadoras de la música y los espectáculos; a las instituciones subordinadas a los institutos y consejos del Ministerio de Cultura autorizadas a comercializar servicios artísticos en sus diferentes formas. Cuba, Resolución 70/2013 del Ministro de Cultura, Reglamento para el sistema de contratación artística, comercialización y retribución en las manifestaciones de la música y los espectáculos y de las artes escénicas, en el territorio nacional, 19 de septiembre de 2013, art. 4. Disponible en: http://www.min.cult.cu/legislacion/Tributos_GO_X_028_2013.PDF 9 Al respecto es importante tener en cuenta que en las proformas de contratos revisadas se establece: "Mediante el presente contrato, EL ARTISTA otorga a LA AGENCIA los derechos de su representación ante cualquier persona natural o jurídica..." (el subrayado es nuestro). Por momentos, parece que estamos hablando de los derechos de representación como forma impropia de definir el derecho de comunicación pública que los artistas poseen. Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, 183 (Ediciones UNESCO, Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe, CERLAC y Zavalía, Buenos Aires, 2006). Sin embargo, nos podemos dar cuenta de que no es más que la utilización incorrecta de la facultad de representación que se concede en virtud del referido contrato. A su vez, esto nos conmina a preguntarnos si el objeto del mismo es establecer la relación laboral entre el artista y la agencia; o si, simplemente, es conceder facultades representativas, en cuyo caso se contradice la norma; o si la concesión de facultades representativas es el único fin de esta relación jurídico laboral.
¹⁰Cuba, Resolución 70/2013 del Ministro de Cultura, Reglamento para el sistema de contratación artística, comercialización y retribución en las manifestaciones de la música y los espectáculos y de las artes escénicas, en el territorio nacional, 19 de septiembre de 2013, art. 7. Disponible en: http://www.min.cult.cu/legislacion/Tributos_GO_X_028_2013.PDF
¹¹Benito Miranda-Martínez, Qué hacer para hacer. Manual para el promotor sociocultural, 14 (Ediciones Santiago, Santiago de Cuba, 2003).
¹²Esta confusión terminológica queda corroborada en la Resolución 63/2009 que establece el calificador propio de cargos técnicos, de operarios y servicios del Ministerio de Cultura, 16 de abril de 2009. Esta resolución —al definir las actividades de los diversos promotores que intervienen en la actividad cultural: Técnico "C" en promoción de la actividad cultural, Técnico "B" en promoción de la actividad cultural, Técnico "A" en promoción de la actividad cultural— reconoce, a pesar de las diferencias existentes entre los mismos, la incidencia de la actividad que desarrollan como facilitadores de la participación popular en la creación y disfrute del arte, la coordinación, ejecución y dirección de las tareas de promoción y aseguramiento operativo de los medios materiales y humanos para la realización de actividades en todas las ramas de la cultura, su participación en acciones promocionales, como conferencias, cursos, seminarios, visitas dirigidas de carácter general y especializado, la presentación de exposiciones, trabajos de extensión y otras actividades culturales, estudios sobre preferencia y demanda de la población; así como en las instrucciones metodológicas para la promoción de actividades culturales y artísticas, la promoción de la comercialización de productos y servicios artísticos, entre otras.
Por su parte, los gestores —promotor "B" de servicios de gestión, ejecutivo "B" de servicios de gestión , ejecutivo "A" de servicios de gestión, promotor "A" de servicios de gestión, gestor de ventas de productos culturales— participan en los estudios sobre preferencia de los clientes, y tendencias en el mercado internacional y los precios en frontera, en los análisis comerciales por artista o productos, con vistas a la rotación y reabastecimiento; en las propuestas de oportunidades de negocios en la esfera de la cultura, localiza artistas, productos y potenciales clientes, tanto vendedores como compradores.
¹³Nos referimos concretamente a todas aquellas facultades que tienen qué ver con la explotación económica de la interpretación o ejecución, reconocidas por la doctrina como facultades patrimoniales, no así las facultades morales cuyo carácter personalísimo impide ser consideradas dentro de este ámbito, aun cuando nada obsta para que la violación de las mismas tenga consecuencias directas en el patrimonio del artista.
¹⁴Luis Moisset de Espanés, Contratos atípicos en la doctrina y jurisprudencia argentinas, 1 (Comunicación enviada al Congreso Internacional de Culturas y sistemas jurídicos comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones jurídicas de UNAM, México D.F., febrero de 2004). Disponible en: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontratosatipicos/at_download/file
¹⁵Para Xavier O'Callaghan, estamos en presencia de un contrato atípico cuando cambia la causa del contrato, pues es precisamente la causa lo que diferencia un negocio jurídico de otro. Xavier O'Callaghan-Muñoz, Referencia a los contratos típicos y atípicos; contratos mixtos, en Compendio de Derecho Civil. Tomo 2 (Obligaciones y Contratos), volumen 1, 2 (Ceura, Madrid, 1993). Disponible en: http://vlex.com/vid/215147
¹⁶Sobre la tipicidad social de los contratos atípicos, Luis Moisset de Espanés, Contratos atípicos en la doctrina y jurisprudencia argentinas, 3 (Comunicación enviada al Congreso Internacional de Culturas y sistemas jurídicos comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones jurídicas de UNAM, México D.F., febrero de 2004). Disponible en: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontratosatipicos/at_download/file. Xavier O'Callaghan-Muñoz, Referencia a los contratos típicos y atípicos; contratos mixtos, en Compendio de Derecho Civil. Tomo 2 ( Obligaciones y Contratos), volumen 1, 2 (Ceura, Madrid, 1993). Disponible en: http://vlex.com/vid/215147. Luis Díez-Picazo & Antonio Gullón-Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, 4 tomos, volumen II, 37 ss (6^a ed., Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1992).
¹⁷Vicente Luis Montés-Penades, Perfiles jurídicos de la relación de gestión, 9 Contratos de Gestión, publicado por Cuadernos y Estudios, Consejo General del Poder Judicial, 11-64, 11 (1995).
¹⁸Federico Puig-Peña, Tratado de Derecho Civil español, tomo IV, 321 (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951). Con similar criterio, Manresa y Navarro expresó: "Es el contrato de mandato, en el derecho moderno, uno de los que, en su noción fundamental, más se han separado de la tradición romana". José María Manresa y Navarro, Comentarios al Código Civil español, 12 tomos, tomo XI, 419 (2^a ed., corregida y aumentada, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1911).
¹⁹Jorge Mosset-Iturraspe & Miguel A. Piedecasas, dirs., Código Civil comentado, Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía, Contratos. Parte general. Artículos 1137 a 1216, 188 (1^a ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004). Disponible en: https://www.academia.edu/9014692/Código_Civil_Comentado_-_Contratos_-_Mosset_Iturraspe
²⁰Ángel Manuel López y López, La gestión típica derivada del mandato en contrato de gestión, 9 Contratos de Gestión, publicado por Cuadernos y Estudios, Consejo General del Poder Judicial, 65-85 (1995).
²¹Posición que comparten Manuel Albaladejo-García, Derecho Civil I. Introducción y parte general, tomo II, 347 (15^a, 8^a ed., Librería Bosch, Barcelona, 2002). Y Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos civiles, 229 (5^a ed., Editorial Porrúa, S.A, México, 1994).
²²Estas disquisiciones han sido transpoladas a los ordenamientos jurídicos civiles, de esta forma el art. 662 del Código Civil alemán habla de asunto, el art. 1984 del Código Civil francés habla de cosa, el art. 1709 en relación con el 1712 del Código Civil español habla de negocios; mientras que el art. 1790 del Código Civil peruano habla de actos jurídicos y el art. 1319 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina habla de actos jurídicos.
²³Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, 561 (traducción de la 4^a ed. italiana, anotada y concordada por la legislación española, Ramón Serrano-Suñer & José Santa Cruz-Teijeiro, volumen primero y segundo, Editorial Reus, Madrid, 1929). José Luis Lacruz-Berdejo, Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derechos de obligaciones, volumen tercero, Contratos y cuasicontratos, 209 (Agustín Luna-Serrano & Jesús Delgado-Echeverría, colab., Librería Bosch, Barcelona, 1979). Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos civiles, 64, 229 (5^a ed., Editorial Porrúa, S.A, México, 1994).
²⁴El criterio de la actividad jurídicamente relevante ha sido defendida en la doctrina española por Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón-Ballesteros, y por otros autores. Federico Puig-Peña considera que "habrá mandato cuando el mandatario realice por cuenta o encargo de otra persona determinado negocio jurídico, sino de negocio en sentido general, y más propiamente de negocios susceptibles de llevar aparejada una función de representación". José Castán-Tobeñas coincide con esta posición, al afirmar que es "un contrato dirigido a la gestión o cuidado de negocios entendidos estos en su acepción amplia de asuntos y no en la restringida de negocios jurídicos". Por su parte, José Luis Lacruz-Berdejo nos recuerda que "el objeto del mandato no ha de ser precisamente la celebración de contratos, sino la realización de actos con consecuencias jurídicas". José Castán-Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, tomo IV, 541 (reimpresión XV, revisada y puesta al día, José Ferrandis-Vilella, Reus, S.A., Madrid, 1993). Luis Díez-Picazo & Antonio Gullón-Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, 4 tomos, volumen II, 475 (6^a ed., Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1992). José Luis Lacruz-Berdejo, Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derechos de obligaciones, volumen tercero, Contratos y cuasicontratos, 209 (Agustín Luna-Serrano & Jesús Delgado-Echeverría, colab., Librería Bosch, Barcelona, 1979). Federico Puig-Peña, Tratado de Derecho Civil español, tomo IV, 326 (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951).
²⁵Para este autor "cuando el mandato —conforme a su verdadera naturaleza— es gratuito, puede tener por objeto cualesquiera actos o servicios —materiales o jurídicos—, mientras cuando es oneroso se reduce la amplitud de su objeto a los actos de gestión". Quintus Mucius Scaevola, Código Civil, tomo XXVI, volumen I, 362, 366 (continuado por Francisco Bonet-Ramón, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949). En similar sentido, en la doctrina argentina Guillermo Borda señala: "La realización de un acto jurídico o de una serie de actos de esa naturaleza. (...) Pero el mandato no pierde su naturaleza de tal por la circunstancia de que el mandatario se obligue a ciertas prestaciones que no son propiamente actos jurídicos, en tanto estas prestaciones sean accesorias y subordinadas a la principal, que es el acto o los actos jurídicos. Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil - Contratos, tomo II, 361 (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999). "Es un concepto elástico, en el que pueden quedar incluidos hasta actos de los que son susceptibles de locación de actividad. Lo que da entonces tonalidad a la serie, tornándola objeto de contrato de mandato, es la dirección principal: que lo principal consista en actos jurídicos o análogos". Fernando López de Zavalía, Teoría de los contratos, Parte Especial, tomo 4, 501 (Zavalía Editor, Buenos Aires, 1993). Disponible en: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/05/00517-teoria-de-los-contratos-tomo-4-fernando-j-lopez-de-zavalia.html. Sin embargo, puede admitirse que, accesoriamente, puedan realizarse prestaciones que sean hechos jurídicos, como ocurre habitualmente en el mandato para actos de administración. En el mandato, lo esencial es el encargo para la realización de actos jurídicos entre vivos. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos, tomo II, 154 (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000).
²⁶Utilizamos de forma genérica el término agente ante el reconocimiento de la existencia de varios tipos de agentes: comerciales, de seguros, publicidad, marítimos, literarios, teatrales, de turismo, etc. A pesar de ello, la mayor parte de la doctrina aborda la figura desde el punto de vista del agente comercial, contexto desde el cual surgió como figura compleja en la que se funden los elementos de otras figuras mercantiles. Al decir de Joaquín Garrigues, esta figura toma de los comisionistas y de los mediadores su carácter de comerciante independiente, de los auxiliares independientes del comerciante recibe la nota de la permanencia en la relación que le une a otros comerciantes; y con unos y con otros coincide su actividad como actividad mediadora y representativa. Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, 120 (8^a ed. revisada, Fernando Sánchez-Calero, colab., Imprenta Aguirre, Madrid, 1983). Sin embargo, como tendremos oportunidad de corroborar, las diferencias que se establecen a partir de nuestro análisis no es en dependencia de la esfera de actuación del contrato de agencia o de sus sujetos, sino del propio contenido del contrato de agencia. Sobre el contrato de agencia y sus características, Juan M. Fariña, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, 2 tomos, 420 ss. (2^a ed., actualizada y ampliada, 1^ra reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999). Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos, tomo I, 613 ss. (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000). Ángel José Rojo Fernández-Río, La representación en el Derecho Mercantil, en Curso de Derecho Mercantil, 207-223, 221 ss. (Rodrigo Uría & Aurelio Menéndez-Menéndez, coords., Editorial Civitas, Madrid, 1999). Jesús Nicolás Martí-Sánchez, El contrato de agencia, 9 Contratos de Gestión, publicado por Cuadernos y Estudios, Consejo General del Poder Judicial, 157-217 (1995).
²⁷Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos, tomo I, 613 ss. (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000). Nicolás Martí-Sánchez, El contrato de agencia, 9 Contratos de Gestión, publicado por Cuadernos y Estudios, Consejo General del Poder Judicial, 157-217, 157 (1995). En contra de esta posición, Garrigues sostiene: "Lo característico es que pocas veces se den instrucciones al agente, dejando a juicio de este el decidir cómo va a realizar sus actividades. El agente suele ser persona técnica en estas actividades. Sería inconcebible la obligación de someterse estrictamente a las instrucciones del representado, cuando lo típico del agente es su independencia". Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, 122 (8^a ed. revisada, Fernando Sánchez-Calero, colab., Imprenta Aguirre, Madrid, 1983).
²⁸También denominado contrato de gerenciamiento o contrato participativo de inversión y desarrollo, contrato de gestión o contrato de gerencia. Sobre este contrato, Daniel Echaiz-Moreno, El management como herramienta contractual para la organización de la empresa, V Revista Derecho y Cambio Social, 15, 1-34 (2008). Disponible en www.derechoycambiosocial.com/revista015/el%20management.pdf. Juan M. Fariña, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, 2 tomos (2^a ed., actualizada y ampliada, 1^ra reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999). Carlos Alberto Ghersi, Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial, tomo 2 (4^a ed., actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1998). Gabriel de las Morenas, Fernando Games & Mauricio Boretto, Contrato de Management: al "gerenciante" frente a la insolvencia del "gerenciado", ¿cabe extenderle la quiebra en los términos del art. 161, LCQ [Ley de Concursos y Quiebras], o es responsable conforme al art. 173, LCQ?, Documento provisto por MicroJuris, Doctrina publicada en ED 206-1030. Disponible en: http://www.iprofesional.com/adjuntos/documentos/11/0001168.htm
²⁹Peter F. Drucker, Landmarks of Tomorrow: A Report of the New PostModern World (Transaction Publishers, Brunswick, New Jersey, 1959). Carlos Alberto Ghersi, Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial, tomo 2, 175 (4^a ed., actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1998).
³⁰Gabriel de las Morenas, Fernando Games & Mauricio Boretto, Contrato de management: al "gerenciante" frente a la insolvencia del "gerenciado", ¿cabe extenderle la quiebra en los términos del art. 161, LCQ [Ley de Concursos y Quiebras], o es responsable conforme al art. 173, LCQ?, Documento provisto por MicroJuris, Doctrina publicada en ED 206-1030. Disponible en: http://www.iprofesional.com/adjuntos/documentos/11/0001168.htm. Por otra parte, si bien Daniel Echaiz Moreno considera la existencia de una relación de control entre ambas empresas, habla de que se trata de un contrato de organización porque la prestación principal de la empresa gerenciante implica la libertad en las facultades de gestión (planeamiento, organización, dirección, coordinación y control) de la empresa gerenciada. Daniel Echaiz-Moreno, El management como herramienta contractual para la organización de la empresa, V Revista Derecho y Cambio Social, 15, 1-34, 10 (2008). Disponible en www.derechoycambiosocial.com/revista015/el%20management.pdf
³¹ Luis Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I, 354 (5^a ed., Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1996).
³²Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos, tomo I, 221 (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000).
³³Luis Díez-Picazo & Antonio Gullón-Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, 4 tomos, volumen II, 43 (6^a ed., Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1992).
³⁴José Luis Lacruz-Berdejo, Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derechos de obligaciones, volumen tercero, Contratos y cuasicontratos, 204 ss. (Agustín Luna-Serrano & Jesús Delgado-Echeverría, colab., Librería Bosch, Barcelona, 1979).
³⁵Esta regulación no ha sido la más feliz, ni en lo relativo a su concepción en sentido estricto ni en sentido genérico. De esta forma, podemos apreciar cómo bajo el término de arrendamiento de servicios, el Código Civil francés no ofrece una concepción del término y se limita a referirse a él bajo el capítulo "del arrendamiento de obras y servicios", en su sección primera "del servicio de criados y trabajadores asalariados". El Código Civil español sostiene una posición similar al regular bajo este acápite exclusivamente el servicio de criados y trabajadores asalariados. Esta concepción no fue erradicada del todo ni en el Código Civil mexicano ni en el argentino, puesto que el primero ostenta, como única diferencia, el hecho de que regula el contrato de prestación de servicios, además de regular el servicio doméstico, por jornal, a precio alzado en el que el operario solo pone su trabajo; y del contrato de aprendizaje regula de forma independiente la prestación de servicios profesionales; mientras que el segundo, si bien intenta concebir en el artículo 1623 los elementos definitorios del contrato de locación de servicios de forma general, no supera la concepción vigente en el momento de su aprobación pues regula esencialmente el servicio de criados y trabajadores domésticos. Prima facie, estas concepciones normativas parecieron quedar sin un fundamento real en el Derecho Civil a partir de la regulación que el Derecho Laboral hizo sobre estas figuras, al punto de que se llegó a concebir que la figura desaparecería en su sentido estricto por ser transformada en una mera cuestión de Derecho Laboral. De ahí las palabras de Federico Puig-Peña anteriormente citadas. Normativamente, podríamos decir que esta posición fue reflejada en el BGB, pues si bien en el artículo 611 reconoce que mediante el contrato de servicios la persona que promete los servicios está obligada a la prestación de los servicios prometidos, y la otra parte está obligada a satisfacer la remuneración acordada, pudiendo ser objeto de este contrato los servicios de cualquier tipo, los artículos siguientes correspondientes a este título quedan expresamente reseñados en el texto legal en lo atinente a la relación laboral exclusivamente. No obstante, hoy no solo se concibe la existencia del contrato de prestación de servicios en su generalidad, sino también en su especialidad y totalmente distinguible del contrato de trabajo, que también se considera una especialidad dentro de la generalidad anteriormente comentada. El Código Civil de Perú recoge esta posición en que regula de forma general la categoría de los contratos de prestación de servicios al tiempo que reconoce sus modalidades típicas y atípicas —si bien comete el error técnico de denominarlos contratos de prestación de servicios innominados—. Entre los primeros está la locación de servicios, contrato en el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Una posición similar es la reconocida en el artículo 593 del Código Civil de Brasil y a la concebida en el artículo 1251 del Código Civil y Comercial de Argentina. Francia, Código Civil, 21 de marzo de 1804, arts. 1780 ss. Disponible en: http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1804/0005/a005.pdf, www.legifrance.gouv.fr/content/download/1966/13751/.../Code_41.pdf. España, Código Civil, 6 de octubre de 1888 publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, Gaceta, 25 de julio de 1889 con las modificaciones introducidas por Ley 15/2005, de 8 de julio, actualizado al 6 de octubre de 2015, art. 1583. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763. México, Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República de México en materia federal, 30 de agosto de 1928, arts. 2606 ss. Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=3103. Alemania, Código Civil, Bürgerliches Gesetzbuch o BGB, promulgado en 1896, entró en vigencia en 1900 con las modificaciones introducidas por Ley de 1 de julio de 1998, arts. 611 ss. Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/, http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/index.html. Emilio Eiranova-Encinas, Código Civil Alemán Comentado, 213 (Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1998). Perú, Código Civil, Decreto Legislativo 295, promulgado el 24 de julio de 1984, publicado el 25 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de noviembre de 1984, arts. 1755 ss. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_cod_civil.pdf. Brasil, Código Civil, Ley 10.406, 10 de enero de 2002, Art. 593 ss. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Argentina, Código Civil y Comercial, Ley 26.994, Boletín Oficial, 8 de octubre de 2014, art. 1251. Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
³⁶Gonzalo Sozzo, Comentarios al capítulo VIIIde la locación de servicios, en Código Civil. Comentado. Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía. Contratos. Parte Especial, Tomo I, Artículos 1323 a 1647 bis, 667-811, 676 (1^a ed., Ricardo Luis Lorenzetti, dir., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005).
³⁷Lo denominan contrato de servicios, José Luis Lacruz-Berdejo, Elementos de Derecho Civil, tomo II, Derechos de obligaciones, volumen tercero, Contratos y cuasicontratos, 200 (Agustín Luna-Serrano & Jesús Delgado-Echeverría, colab., Librería Bosch, Barcelona, 1979). Federico Puig-Peña, Tratado de Derecho Civil español, tomo IV, 274 (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951). Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, 561 (traducción de la 4^a ed. italiana, anotada y concordada por la legislación española, Ramón Serrano-Suñer & José Santa Cruz-Teijeiro, volumen primero y segundo, Editorial Reus, Madrid, 1929). Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos civiles, 64, 229 (5^a ed., Editorial Porrúa, S.A, México, 1994). Por su parte, CastÁn Tobeñas prefiere denominarlo contrato que tiene por objeto los servicios de gestión Vid. José CastÁn-Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, tomo IV, 467 (reimpresión XV, revisada y puesta al día, José Ferrandis-Vilella, Reus, S.A., Madrid, 1993).
³⁸Philip Kotler & Kevin Lane Keller, Dirección de marketing. Análisis, planificación, gestión y control, tomos I y II, 503 y ss (7^a ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 2006).
³⁹Alberto J. Bueres, Responsabilidad contractual objetiva, 27-28 ThMmis, Revista de Derecho, 151-171 (1994). Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/ view/11372/11883. Paula Seoane & Fernando Alfredo Ubiría, Acerca de las obligaciones de medios y de resultado, en Instituciones de derecho privado moderno, 176-186, 176 ss. (Javier H. Wajntraub, Sebastián Picasso & Juan M. Alterini, coords., LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001).
⁴⁰Sobre la utilización indistinta de estos términos, Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario jurídico elemental, 179 (nueva edición, actualizada, corregida y aumentada, Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1993). Disponible en: http://es.calameo.com/read/001710011c51d9009ad9e. Alonso Martínez de Navarrete, Diccionario jurídico básico, 27 (Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1995). Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 46, 437 (1^a ed. electrónica, Datascan, S.A., Ciudad de Guatemala, Guatemala, s.f.). Disponible en: http://elderechoyelestudiante.bligoo.es/media/users/34/1723250/files/649683/Manuel_Ossorio.pdf
⁴¹Quintus Mucius Scaevola, Código Civil, tomo XXVI, volumen I, 366 (continuado por Francisco Bonet-Ramón, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949).
⁴²Luis Díez-Picazo, La representación en el Derecho Privado, 250 (Civitas, Madrid, 1979).
⁴³Ricardo Luis Lorenzetti, Problemas actuales de la teoría contractual, 17, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Disponible en: http://www.acaderc.org.ar/ doctrina/articulos/artlorenzettiacademia
⁴⁴Quintus Mucius Scaevola, Código Civil, tomo XXVI, volumen I, 698 (continuado por Francisco Bonet-Ramón, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949).
⁴⁵Fernando J. López de Zavalía, Teoría de los contratos, Parte Especial, tomo 4, 59 (Zavalía Editor, Buenos Aires, 1993). Disponible en: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/05/00517-teoria-de-los-contratos-tomo-4-fernando-j-lopez-de-zavalia.html
⁴⁶Robert Joseph Pothier, Tratado de las obligaciones (traducido y anotado por la Sociedad Literaria de Amigos Colaboradores, Imprenta y Litografía de J. Roger, Barcelona, 1839).
⁴⁷José María Manresa y Navarro, Comentarios al Código Civil español, 12 tomos, tomo XI, 458 (2^a ed., corregida y aumentada, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1911). El principio de buena administración como rector de aquellas actuaciones que contemplen la disposición por parte del mandatario administrador en determinados casos y urgencias también es planteado por Scaevola. Quintus Mucius Scaevola, Código Civil, tomo XXVI, volumen I, 700 (continuado por Francisco Bonet-Ramón, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949).
⁴⁸Quintus Mucius Scaevola, Código Civil, tomo XXVI, volumen I, 699 (continuado por Francisco Bonet-Ramón, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949).
⁴⁹Términos utilizados por Federico Puig-Peña, Tratado de Derecho Civil español, tomo IV, 328 (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951).
⁵⁰Sobre este particular, Arsul José Vázquez-Pérez & Maidolis Labañino-Barrera, El mandato general y especial en el Código Civil vigente y en la práctica jurídica cubana, en Contratos gratuitos, 285-300 (Leonardo B. Pérez-Gallardo, coord., Editorial Temis S.A., UBIJUS, Reus, Zavalía, Bogotá, México, Madrid, Buenos Aires, 2010).
⁵¹Cuba, Código Civil, Ley 59/1987, 16 de julio de 1987, actualizado, art. 401. Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=901. Las técnicas legislativas para la regulación de este particular son diversas; códigos civiles como el español y el francés solo se limitan a concebir que el mandato concedido en términos generales no comprende más que los actos de administración mientras que para enajenar o hipotecar o para cualquier otro acto de propiedad, se necesita mandato expreso. Por otra parte, los códigos de México y Perú sí reconocen de forma expresa que el mandato concebido de forma general para la administración de bienes no comprende los actos que excedan la administración ordinaria, si no están indicados expresamente. Solo los cuerpos legales de Argentina y Chile establecen en cuáles actos son necesarias facultades expresas. Código Civil de la República de Francia, 21 de marzo de 1804, art. 1988. Disponible en: http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1804/0005/a005.pdf, www.legifrance.gouv.fr/content/download/1966/13751/.../Code_41.pdf. España, Código Civil, 6 de octubre de 1888 publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, Gaceta, 25 de julio de 1889 con las modificaciones introducidas por Ley 15/2005, de 8 de julio, actualizado al 6 de octubre de 2015, art. 1713. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763. México, Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República de México en materia federal, 30 de agosto de 1928, Arts. 2553, 255. Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=3103. Perú, Código Civil, Decreto Legislativo 295, promulgado el 24 de julio de 1984, publicado el 25 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de noviembre de 1984, Art. 1792. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_cod_civil.pdf. Chile, Código Civil, 22 de noviembre de 1855. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil; de la Ley 4.808, sobre registro civil; de la Ley 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos; de la Ley 16.618, Ley de menores; de la Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; y de la Ley 16.271, de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones; incluye modificaciones introducidas por la Ley 19.585 sobre filiación, arts. 2131 ss. Disponible en: http://www.leychile.cl/ Navegar?idNorma=172986. Art. 1320 en relación con el art. 375 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Argentina, Código Civil y Comercial, Ley 26.994, Boletín Oficial, 8 de octubre de 2014, art. 375. Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
⁵²"...el uso de las facultades que otorga el artículo 64 de la Ley General de la Vivienda a los propietarios para determinar qué personas convivirán con ellos y quiénes no, es un acto de dominio y en consecuencia no puede ejercitarse a través de un contrato de mandato conferido en términos generales, en virtud de lo establecido en el artículo 401 del Código Civil y constatándose que en el poder otorgado al no recurrente por el mandante no se faculta al mandatario a interesar el cese de convivencia del recurrente no debió procederse a ello (...)". Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia 962, 3 de octubre de 1994 (sentencia en materia administrativa). Primera sentencia. Único Considerando. Ponente Nancy Obdulia Morales-González. En Leonardo B. Pérez-Gallardo, Código Civil de la República de Cuba, Ley 59/1987 de l6 de julio (anotado y concordado), 283 (Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011).
⁵³sup>Cuba, Código Civil, Ley 59/1987, 16 de julio de 1987, actualizado, art. 414. Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=901
⁵⁴José Ramón Betancourt-Tang, Gestión estratégica: navegando hacia el cuarto paradigma. Aspectos conceptuales, 84 (3^a ed., T.G. Red 2000 Ediciones, Porlamar, Venezuela, agosto de 2002). Disponible en: http://www.eumed.net/libros-gratis/2006c/220/
⁵⁵Entre estos presupuestos podemos mencionar la inexistencia de una subordinación jurídica, económica y técnica. Se trata de servicios contratados entre particulares, en los que se pone una competencia específica a disposición de otro para satisfacer su interés. Hay una finalidad común, un contrato con un tercero que uno no puede hacer solo y entonces delega en otro. Consecuentemente, hay una función de cooperación de las partes. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos, tomo II, 577 ss. (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000).
⁵⁶Fernando Hinestrosa-Forero, Derecho Civil Obligaciones, 72 (1^a ed., Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1969).
⁵⁷Jorge Joaquín Llambías, Manual de Derecho Civil Obligaciones, 278 (11^a ed., Perrot, Buenos Aires, 1997).
⁵⁸Vicente Luis Montés-Penades, Perfiles jurídicos de la relación de gestión, 9 Contratos de Gestión, publicado por Cuadernos y Estudios, Consejo General del Poder Judicial, 11-64, 45 (1995).

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