Espanhol (pdf)
Artigo em XML
Referências do artigo
Tradução automática
Enviar este artigo por email
Citado por SciELO 
Citado por Google 
Similares em
SciELO 
Similares em Google 
Permalink
SUMARIO
Introducción.- I. Argumentos en defensa del sistema de enforcement público en la CAN.- A. El modelo público facilita la armonización entre los ordenamientos nacionales.- B. La adecuada defensa del interés general requiere el fortalecimiento del modelo público.- C. La consolidación del modelo público como antecedente del sistema private enforcement: el efecto directo de las normas andinas.- II. Avances hacia un sistema de aplicación judicial en los países integrantes de la CAN.- A. Cambios bajo el nuevo modelo de aplicación de las normas de libre competencia. - B. Los efectos jurídico-privados de las infracciones de competencia.- Conclusiones.- Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Una vez esbozadas las principales características que identifican el modelo público de aplicación de las normas del derecho de la competencia en los países que forman parte de la Comunidad Andina, CAN, en esta segunda parte de la investigación, corresponde realizar un análisis comparativo de las ventajas y desventajas de uno y otro modelo de aplicación, tal como lo habíamos anunciado.
Nuestra finalidad es, en primera medida, destacar la prevalencia del modelo público de aplicación de las normas de libre competencia tanto en el mercado andino como en cada mercado nacional, identificar los beneficios que hasta el momento ha arrojado este modelo así como sus problemas y vacíos, tomando el modelo comunitario europeo como punto de referencia para esta valoración, comparación y crítica; todo ello para finalmente evaluar la pertinencia y la utilidad que tendría implementar un sistema de private enforcement en estos ámbitos.
Es preciso advertir que el desarrollo del tema y las conclusiones que arroja su estudio son distintos según el nivel en el que se realice su análisis. Tal como se expondrá a lo largo de este trabajo, en el contexto andino -dados el nivel actual de integración y de desarrollo de las normas comunitarias de protección de la competencia-, la opción más acertada parece ser la de promover el fortalecimiento del modelo público de aplicación de las normas de libre competencia. Por el contrario, en el contexto de los estados integrantes de la CAN, la aprobación de normas nuevas sobre competencia, la actualización de otras más antiguas, y en general las experiencias recientes en la materia, son indicios claros sobre los grandes avances hacia la implementación del sistema de aplicación judicial o private enforcement, que antes que excluir o eliminar el sistema público pretende complementarlo y fortalecerlo.
I. ARGUMENTOS EN DEFENSA DEL SISTEMA DE ENFORCEMENT PÚBLICO EN LA CAN
A pesar de nuestra opinión favorable al aprovechamiento de las experiencias foráneas, somos escépticos en recomendar dentro del contexto andino la implementación inmediata y sin filtros de un modelo de private enforcement como el establecido en Europa a partir del Reglamento (CE) 1/20031 2.
Consideramos que en la actual fase de desarrollo del derecho andino de la competencia y de la CAN como ente supranacional, lo más conveniente es fortalecer en el ámbito comunitario el modelo enforcement público. En particular, se deberían reforzar las acciones de las autoridades tanto nacionales como comunitarias de competencia y los procedimientos de este orden. Asimismo, se deberían adoptar medidas para incrementar las sanciones económicas, garantizar su cumplimiento y extender su aplicación a las personas naturales.
Creemos que solo una vez consolidado el modelo público (primordialmente en lo referente a la interpretación y valoración de las conductas anticompetitivas y el sistema de excepciones) y fortalecidas las instituciones nacionales de competencia (administrativa y financieramente), puede plantearse el salto hacia un sistema de carácter judicial. En este punto es importante recordar que, en el ámbito europeo el paso a un sistema de private enforcement solo tuvo lugar después de más de 40 años de desarrollo del modelo público, momento para el cual tanto en el ámbito comunitario como en el nacional ya se tenían las bases necesarias para permitir la intervención de los jueces nacionales y de los particulares por medio de las acciones de daños y de nulidad en este ámbito.
Nuestra opinión no debe ser interpretada en el sentido de que se deban obstaculizar los avances que respecto al private enforcement se podrían abrir paso en los ordenamientos nacionales y que a futuro podrían constituir la base del desarrollo de un sistema de privado en el contexto comunitario3; nuestro criterio únicamente significa que deben valorarse los beneficios que se han logrado por medio del sistema público y los que podrían obtenerse con su fortalecimiento, sin negar ni desconocer la importancia de los avances conscientes y sopesados hacia el modelo de aplicación judicial.
A. El modelo público facilita la armonización entre los ordenamientos nacionales
No obstante los avances y los puntos en común entre los ordenamientos nacionales, no hay aún un desarrollo uniforme y armónico del derecho de la libre competencia en los Estados que conforman la CAN4.
En efecto, mientras Perú y Colombia tienen desde hace más de dos décadas normas y autoridades de competencia y, por consiguiente, un bagaje y una experiencia ganada como resultado de la aplicación de sus leyes y la gestión de sus instituciones; en Bolivia y Ecuador el tema ha venido adquiriendo importancia lentamente, pero por ahora, carece de trayectoria y enfrenta los retos políticos que este tipo de normativa suscita.
Bolivia reguló por primera vez de forma general el tema de la libre competencia por medio del Decreto Supremo 29519/20085. Sus tradiciones, sus experiencias y sus logros en este campo por ahora están limitadas a los ámbitos sectoriales cubiertos por la Ley SIRESE6. Infortunadamente, los avances que se preveía alcanzar con las nuevas disposiciones se han visto truncados por la eliminación de la Superintendencia de Empresas, que era la autoridad encargada de promover y proteger la libre competencia y de aplicar el Decreto Supremo 29519/2008 y las normas andinas. Aunque teóricamente estas competencias han sido asumidas por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, no hay en la actualidad directrices sobre este punto, ni tampoco claridad sobre la orientación que seguirá el gobierno boliviano en torno a la protección de la libre competencia. Tampoco hay información sobre la forma en que ese Ministerio está aplicando o piensa aplicar la normativa nacional y andina y, por consiguiente, hay un total desconcierto entre los distintos actores económicos sobre el futuro regulatorio.
Después de numerosos intentos por disponer de una normativa general de libre competencia, Ecuador logró la expedición de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, discutida y aprobada en tan solo un mes por parte de la Asamblea Nacional, y promulgada por el presidente constitucional de la República, el 11 de octubre de 20117.
El desarrollo de los temas de libre competencia en Perú y en Colombia se ha visto acelerado por las negociaciones adelantadas por cada uno de estos países con Estados Unidos con ocasión de la firma de los Tratados de Libre Comercio8. Estos acuerdos han impuesto a los legisladores nacionales la obligación de garantizar el funcionamiento de un modelo de aplicación de las normas de competencia que además de ser efectivo asegure el adecuado funcionamiento del mercado tanto para las empresas nacionales como para los inversores y empresas extranjeras.
Ante este panorama de desigualdad, para superar las diferencias aún existentes en la región y, por ende, para poder conseguir una armonización en la materia (en los aspectos sustanciales y procesales) y en vía de fortalecimiento de la integración subregional, se impone la defensa del modelo público de aplicación de las normas de libre competencia, como camino a seguir9.
A nuestro juicio, en este modelo de aplicación resulta más fácil orientar las acciones de las autoridades nacionales de competencia y es más sencillo controlar sus resultados10. Igualmente, se impone como la vía idónea para promover las labores de coordinación y de cooperación entre las autoridades administrativas y el desarrollo de los procesos de intercambio de experiencias con miras a fortalecer las instituciones nacionales y por esta vía, lograr un apoyo más fuerte y constante a los órganos comunitarios11.
A nuestro juicio, este proceso de armonización mediante el modelo público conllevaría el desarrollo de varias etapas:
La primera etapa debería incluir grosso modo los siguientes pasos: el primero y principal ya se ha logrado toda vez que la totalidad de los países andinos disponen de normas generales de libre competencia y de autoridades que garantizan su aplicación. Un segundo paso es el de implementar medidas, programas y seminarios, tanto en Ecuador como en Bolivia, para incentivar el conocimiento y la familiarización de las empresas y los consumidores con el contenido de las normas de libre competencia12. Un tercer paso consiste en establecer y/o fortalecer la función de "abogacía de la competencia" a cargo de las autoridades nacionales para evitar la promulgación de normas que afecten la libre competencia o la gestión de entidades públicas que pueda tener este efecto. En cuarto lugar, será necesario implementar un sistema de intercambio de experiencias y de revisión de los procedimientos que adelantan las autoridades nacionales para identificar fortalezas y vacíos. Y, finalmente, un quinto paso consistiría en el diseño de mecanismos de cooperación entre las autoridades nacionales para garantizar una aplicación más efectiva de las normas andinas.
En una segunda etapa, sería necesario a efectos de fortalecer el desarrollo de las normas comunitarias de competencia, conceder a las autoridades nacionales la facultad de aplicar estas disposiciones. En esta línea sería importante clarificar el funcionamiento del sistema de exención de conductas en el ámbito comunitario. Hasta el momento, la Decisión 608/200513 únicamente contempla la aplicación de exenciones a solicitud de los Estados miembros y referidas a sectores económicos en su integridad; por lo tanto, sería conveniente dejar abierta la posibilidad a la concesión de exenciones de carácter singular tanto comunitarias como nacionales14. Desde luego, las exenciones -en el ámbito comunitario- únicamente podrían ser concedidas por la Secretaría General.
Somos de la opinión de que un sistema como el que funcionó en Europa hasta antes del Reglamento (CE) 1/2003, permite a los órganos comunitarios y a las autoridades nacionales adquirir la experiencia necesaria en la aplicación de las prohibiciones, en la delimitación de su extensión y en la necesidad de una interpretación y aplicación racionalizada de ellas. Igualmente, este sistema contribuye a la introducción de criterios de interpretación económica y, en general, al mejor conocimiento de los mercados nacionales y de la CAN. En este sentido, un sistema de carácter público permite promover el desarrollo y el fortalecimiento de un mercado único que es -como lo fue en Europa- uno de los objetivos y pilares de la integración económica andina.
Tras la implementación de todas estas medidas, en una tercera etapa, podrían adoptarse otras supranacionales con el fin de fortalecer los poderes de las autoridades comunitarias y de coordinar sus funciones con la que desarrollan las autoridades nacionales de competencia, ANC15.
Así las cosas, el fin último de este proceso de armonización sería el de lograr una aplicación administrativa descentralizada de las normas andinas de competencia y la creación de las bases para un sistema de cooperación entre autoridades administrativas semejante a la Red Europea de Autoridades de Competencia.
B. La adecuada defensa del interés general requiere el fortalecimiento del modelo público
En defensa del fortalecimiento del sistema público nacional y andino, hay que señalar que este modelo es el que mejor protege los intereses de la colectividad.
En economías como las de los países andinos (todos en vía de desarrollo) y en pleno apogeo de los acuerdos de libre comercio con otros grupos subregionales o con países desarrollados, la defensa de la competencia se convierte en una garantía para las empresas y los inversores extranjeros y, a su vez, en un mecanismo para la protección de los derechos e intereses de los empresarios y de los consumidores locales.
En este escenario, el Estado es el que tiene el deber de garantizar que la competencia se desarrolle en condiciones de igualdad y libertad, y el que tiene la carga de adoptar todas las medidas para evitar que las ventajas de los acuerdos de libre comercio se diluyan a consecuencia de los comportamientos restrictivos, o peor aún, expongan a las empresas nacionales a las prácticas anticompetitivas de las extranjeras16.
La preponderancia de la acción de las entidades administrativas es particularmente importante en mercados pequeños, cerrados y de economías emergentes, en los que suele ser frecuente la existencia de carteles y de conductas abusivas17. En estas circunstancias es poco probable que los particulares promuevan acciones privadas, tanto por desconocimiento de las normas que les sirven de fundamento, como por los costos que tendrían que asumir para probar la conducta ilícita, con lo cual la acción más eficaz -y casi siempre la única- es la que corresponde a las entidades públicas que además disponen a su favor de los medios necesarios para intervenir, investigar, sancionar e implementar el desarrollo de los programas de clemencia orientados a aumentar la detección de los carteles18 y, en general, la sanción de las conductas anticompetitivas19.
Adicionalmente, la acción de las autoridades nacionales de competencia favorece los poderes de policía administrativa que les permiten adelantar actuaciones de oficio, intervenir en aquellos sectores que sean más conflictivos y de mayor relevancia y, por supuesto, recaudar la información necesaria para establecer la infracción.
Así las cosas, a nuestro juicio, fortalecer el modelo público en esta fase de integración significa garantizar una mayor efectividad de las normas de competencia en la región y una protección de los intereses generales. Para cumplir este propósito será esencial dotar a las entidades de los recursos económicos necesarios para su adecuado funcionamiento, adoptar medidas para garantizar su independencia política, fortalecer los programas de delación, incrementar las multas y plantear el debate sobre la pertinencia de sanciones penales en este ámbito respecto de las conductas especialmente restrictivas (hard core cartels)20.
Desde otra perspectiva, es preciso tener en cuenta que la defensa del modelo público en el ámbito de los países andinos está reforzada por el inadecuado funcionamiento de la administración de justicia. Al colapso de la función judicial que a su vez genera graves atrasos en la resolución de conflictos, se suman los costos que tendrían que asumir los particulares que deciden actuar ante estas instancias y la carencia de los medios probatorios a la que se verían expuesta con el fin de comprobar la existencia de una conducta ilícita. En conclusión, la concesión de competencias a los jueces para aplicar de forma directa las normas de competencia puede ser catastrófica si no se adoptan medidas previas que hagan que los procesos sean más cortos, menos costosos y sobre todo más efectivos. En nuestro ámbito, los beneficios anteriores podrían lograrse con la efectiva creación de los jueces de lo mercantil en la medida en que estos tendrían una competencia especializada y podrían dar un trámite más rápido y efectivo a las reclamaciones de las empresas.
C. La consolidación del modelo público como antecedente del sistema private enforcement: el efecto directo de las normas andinas
En el contexto andino, al igual que en el europeo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) ha reconocido que las normas comunitarias tienen efecto directo, vinculante y preeminente para los Estados miembros y para todos sus ciudadanos21. Estas características de la normativa andina se complementan con el deber de cooperación que se establece a cargo de los Estados miembros y como consecuencia del cual se reconoce que los jueces nacionales son jueces comunitarios del derecho común.
Aunque estas características parecerían en principio ser suficientes -tal como lo fueron en Europa- para aceptar e incluso promover el reconocimiento del efecto directo de las normas de competencia y, por consiguiente, el deber de los jueces nacionales de proteger los derechos que ellas confieren, lo cierto -a nuestro juicio- es que los principios y reglas que orientan la aplicación del derecho comunitario no son una razón suficiente ni absoluta para defender la estructuración -inmediata- de un nuevo modelo de aplicación judicial de la normativa antitrust en el contexto comunitario.
Lo primero que se debe precisar es que el efecto directo de las normas comunitarias (tanto vertical como horizontal) solo ha tenido lugar en el contexto de la aplicación de la normativa de propiedad intelectual y del régimen de capitales extranjeros22. No hay antecedentes en materia de libre competencia y difícilmente existirán, mientras no se promueva una cultura de competencia que permita que las normas andinas se utilicen como fundamento de las reclamaciones que los particulares presentan ante los jueces nacionales. A la vista del sistema de aplicación establecido en la Decisión 608 de 2005 tal cultura solo puede tener origen nacional y a futuro consolidarse en el ámbito comunitario.
En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que para que un sistema de private enforcement opere adecuadamente, es necesario que haya un sistema de public enforcement que funcione, que sea sólido y efectivo, en particular en lo que se refiere a la investigación y sanción de las conductas especialmente restrictivas (carteles). La buena gestión de las autoridades públicas se convierte en el soporte de las acciones de los particulares y, sensu contrario, la debilidad o ineficacia de las acciones administrativas constituye un obstáculo de las acciones privadas.
En tercer lugar, no puede perderse de vista que los factores que determinaron la implementación de un sistema de private enforcement en Europa no existen en el contexto andino. En Europa, la sobrecarga de trabajo de la Comisión y, en especial, la exclusividad de este órgano en la aplicación del sistema de exención fueron -junto al crecimiento y la expansión de la Unión Europea- los principales factores que motivaron la descentralización y la privatización de la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE23. En la Comunidad Andina no se cumple ninguno de los factores mencionados. El nivel de integración se complementa distinto, dado que la CAN es por ahora una unión aduanera; además, la CAN no tiene que hacer frente a un número creciente de integrantes ni mucho menos afrontar el problema de la centralización de la concesión de exenciones pues no hay una regulación detallada del tema ni un régimen de exenciones singulares. Así pues, no parece adecuado ofrecer el mismo tratamiento a situaciones completamente distintas.
Así las cosas, atendiendo el nivel actual de integración andina y la búsqueda de un mercado común24, consideramos necesario establecer un sistema adecuado de control sobre las conductas que pueden afectar la estructuración y el funcionamiento de este mercado; este sistema debería estar a cargo de las instancias comunitarias fortalecidas y de las autoridades nacionales. Lógicamente, la intervención de los jueces puede sobrevenir una vez se haya consolidado el modelo público, con el fin de complementar la actuación de los órganos comunitarios y administrativos del orden nacional25.
Por lo demás, es preciso comprender que las reformas al sistema de aplicación de las normas de libre competencia en Europa tuvieron lugar dentro de un proceso mucho mayor de cambio que fue la modernización de la legislación comunitaria de competencia. No tendría sentido que en el contexto andino se modifique únicamente el modelo de aplicación cuando hay otros aspectos y ámbitos en los que la reforma parece ser más necesaria y urgente, según lo hemos señalado y a los que cabría añadir la necesidad de un sistema de control de integraciones empresariales, la regulación de un sistema de exenciones singulares y la formulación de políticas de clemencia.
Conforme a las anteriores consideraciones, debemos admitir que el sistema de aplicación de las normas de libre competencia de carácter público ha sido y es conveniente tanto en el ámbito nacional como en el andino; que para evitar la dilución de las ventajas, de la experiencia y de los beneficios obtenidos debe reforzarse la actuación de las entidades públicas; y que solo en la medida en que se logre ese fortalecimiento será coherente y razonable admitir que los jueces nacionales intervengan en esa aplicación.
II. AVANCES HACIA UN SISTEMA DE APLICACIÓN JUDICIAL EN LOS PAÍSES INTEGRANTES DE LA CAN
Tal como lo anunciábamos en la introducción de este escrito, el panorama de la aplicación de las normas de libre competencia en la Comunidad Andina difiere por completo de la realidad que se viene gestando en cada uno de los Estados integrantes de esta comunidad.
En efecto, en todos los países integrantes de la CAN se vienen dando grandes pasos hacia la implementación del sistema de private enforcement con el fin de buscar una adecuada protección de las víctimas de las conductas anticompetitivas. Menores son las discusiones en torno a las acciones de nulidad al ser este un efecto regulado en el derecho civil, respecto del cual serían aplicables las vías procesales comunes y, en general, dado su menor impacto económico en la economía de las empresas.
Estos avances hacia un modelo inicialmente de corte anglosajón, actualmente adaptado a las necesidades y las tradiciones de derecho continental por medio de las normas europeas, seguramente producirán en los países andinos un cambio en la forma de ver, interpretar y aplicar las prohibiciones de las conductas restrictivas e igualmente un cambio en el papel de los particulares, los empresarios y los jueces respecto al acatamiento y aplicación de las normas de libre competencia.
A. Cambios bajo el nuevo modelo de aplicación de las normas de libre competencia
Uno de los principales cambios que exige la aceptación e implemen- tación de un sistema de private enforcement es la modificación de la noción tradicional del ilícito anticoncurrencial o anticompetitivo. En efecto, en aquellos países que han acogido el modelo de aplicación de carácter público o administrativo, las infracciones a las normas de libre competencia se consideran exclusivamente ilícitos administrativos que alteran el orden público económico, vulneran los intereses generales y como tales deben ser objeto de sanciones de esta naturaleza. El nuevo modelo de aplicación exige considerar que las conductas anticompetitivas (conductas y abuso de la posición de dominio) son ilícitos duales, es decir, son conductas que no solo impactan el interés público o general que recae sobre el adecuado funcionamiento del mercado y los beneficios que este arroja, sino que además impactan los intereses y el patrimonio de los particulares directamente perjudicados por la conducta anticompetitiva.
En consonancia con el anterior, un segundo gran cambio consiste en admitir que el nuevo eje de aplicación de las normas de libre competencia está constituido por los efectos civiles o privados que derivan de la infracción, estos son: la nulidad absoluta de los acuerdos anticompetitivos y la responsabilidad civil de los infractores frente a las víctimas de los comportamientos restrictivos de la competencia. Este cambio implica la modificación del eje de desarrollo del derecho antitrust, pues conlleva tomar instituciones del derecho civil para hacerlas aplicables en el ámbito de la competencia y en consecuencia aproximar una normativa clásicamente considerada de naturaleza administrativa al derecho privado.
Respecto de los sujetos que intervienen en la aplicación de la normativa de libre competencia, el nuevo modelo implica un cambio en el rol que desempeñan los jueces y en las obligaciones a cargo de los particulares. Los jueces dejan de ser simples controladores de la actividad y de las decisiones de orden administrativo para asumir el deber de aplicar en forma directa (esto es, sin necesidad de que haya una decisión administrativa previa a las normas de libre competencia económica) las normas nacionales de libre competencia cuandoquiera que un particular haya invocado su infracción como fundamento de sus excepciones o pretensiones. El juez por lo tanto debe hacer las valoraciones propias del derecho de la competencia (la existencia de un mercado de referencia, de una situación de dominancia, de competidores actuales o potenciales, y de las situaciones de monopolio u oligopolio, etc.) para determinar si la infracción ha existido y por tanto definir los efectos civiles derivados de la misma. En cuanto a los particulares, es importante considerar que de ser simples denunciantes, en el modelo de aplicación privada se convierten en vigilantes del mercado y en agentes que garantizan el cumplimiento de esta normativa, en forma tal que aquellos casos que escapan a la autoridad nacional son objeto de control por parte de los jueces a solicitud de quienes se consideran víctimas de las conductas restrictivas de la competencia.
El modelo de aplicación privada implica dar respuesta a situaciones nuevas. Nos referimos a la necesidad de que haya mecanismos adecuados que permitan coordinar las acciones de los jueces (modelo privado) con las acciones y decisiones de las autoridades nacionales de competencia (modelo público) con el propósito de evitar actuaciones múltiples y decisiones contradictorias. Esto significa que el nuevo modelo no excluye la actuación ni las sanciones que pueden imponer las autoridades administrativas; por el contrario, las complementa en el sentido de satisfacer además del interés general los intereses de los particulares mediante el restablecimiento de las condiciones de competencia y el resarcimiento de los perjuicios padecidos26.
Finalmente, el modelo de aplicación privada exige atender cuidadosamente la adaptación de las normas civiles a las necesidades propias del mercado. Nos referimos a situaciones tales como la identificación de las víctimas, a la transmisión del daño en la cadena de comercialización y distribución de un producto en el mercado y, por ende, al manejo de la denominada passing on defense, a la cuantificación de los daños frente a conductas de explotación y de exclusión y al resarcimiento efectivo de la víctima cuando esta ha sido partícipe de la ilicitud27.
B. Los efectos jurídico-privados de las infracciones de competencia
Entre los ordenamientos jurídicos de los países andinos y, en concreto, de sus normas nacionales de competencia se establecen las bases del modelo de enforcement privado, en primer lugar, porque admiten la intervención de los jueces en este ámbito y, en segundo lugar, porque reconocen los efectos civiles derivados de los ilícitos anticoncurrenciales.
En efecto, no obstante la preeminencia en los países andinos del modelo público, es preciso destacar que -en mayor o menor medida- en cada uno de ellos se acepta la intervención judicial, ya sea al asignarles la revisión de las decisiones administrativas adoptadas por las autoridades de competencia, o mediante el reconocimiento de competencias para la declaración de los efectos jurídico-privados (nulidad y responsabilidad civil) derivados de la infracción de las normas nacionales de competencia28.
Es preciso recordar también que la Decisión 608 de 2005 no contiene ninguna referencia en relación con los efectos civiles que derivan de las infracciones a las normas de libre competencia; según lo manifestamos ad supra, esta omisión no impide el reconocimiento y la aplicación de estos efectos en la medida en que se fundamenta en las normas generales de derecho privado de cada uno de los Estados miembros.
Contrario a esta situación, las normas nacionales de competencia de los países andinos sí prevén los efectos civiles derivados de las infracciones a las normas de libre competencia y la competencia (directa o indirecta) de los jueces para proceder a su declaración.
Un punto en el que aún no hay unanimidad es si los jueces nacionales pueden pronunciarse en forma directa sobre las infracciones civiles o si en cambio solo pueden hacerlo cuando hay una declaración previa sobre la ilicitud de la conducta por parte de la autoridad de competencia. Desde luego, este tema será crucial para definir el grado de independencia con que actúan los jueces y la inmediatez con que deben resolver las demandas sobre la indemnización de los daños y perjuicios.
Respecto a la aplicación directa y por ende no condicionada a la decisión administrativa previa sobre la ilicitud de la conducta, es importante recordar la experiencia de Europa. Precisamente, el Reglamento CE 1/2003 implicó un avance significativo en torno al sistema de private enforcement en la medida en que reconoció de forma expresa en su artículo 6 la facultad de los jueces nacionales para aplicar los artículos 101 y 102 del TFUE que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de la posición de dominio, sin que tuviese que haber una decisión previa en este sentido por parte de la Comisión Europea o de las autoridades nacionales de competencia. La intervención directa del juez trajo un gran cambio en la medida en que garantizaba su plena independencia y una aplicación más rápida de las normas y por ende un resarcimiento más efectivo de las víctimas29.
Al contrario de la experiencia comunitaria, algunos países como España -aún con posterioridad al Reglamento (CE) 1/2003- establecían en sus normas nacionales que la posibilidad de reclamar daños y perjuicios solo era posible cuando la autoridad de competencia hubiera declarado previamente la ilicitud de la conducta (artículo 13.2 de Ley 16 de 1989)30. Por supuesto, este sistema implicaba muchos riesgos y largos períodos de espera para las víctimas que tenían que tramitar primero un procedimiento administrativo y solo una vez concluido este y habiéndose obtenido una decisión en firme, tenían la posibilidad de acudir ante los jueces nacionales. Estos inconvenientes -junto con la transformación operada en el ámbito europeo- determinaron que en la reforma a la Ley 16 de 1989, el legislador español incluyera -como ya lo había hecho el legislador comunitario- una norma que expresamente autorizaba a los jueces nacionales a aplicar directamente las normas tanto nacionales como comunitarias de libre competencia y a decidir de forma inmediata y directa sobre las reclamaciones relativas a los efectos jurídicos privados31.
Hechas estas anotaciones, a continuación se realiza un estudio comparativo sobre la regulación de los efectos civiles o jurídico- privados en la legislación nacional de competencia de los distintos países andinos32.
TABLA 1 Estudio comparativo sobre la regulación de la legislación nacional de competencia en los países de la CAN
1Ecuador, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, Registro Oficial, Suplemento 555, 13 de octubre de 2011, Artículo 71. Disponible en: http://www.planificacion.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/10/Ley-Organica.pdf
2La disposición complementaria final primera que establece la competencia primaria de las autoridades administrativas en la aplicación de las normas de competencia, la cual condiciona las acciones judiciales al agotamiento de las instancias administrativas. Perú, Decreto Legislativo 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Diario Oficial El Peruano, 25 de junio de 2008. Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/196578/dll034.pdf/66c0472e-46de-4eb3-b872-7369c5279583
3Ecuador, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, Registro Oficial, Suplemento 555, 13 de octubre de 2011, Artículo 11. Disponible en: http://www.planificacion.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/10/Ley-Organica.pdf
4Ecuador, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, Registro Oficial, Suplemento 555, 13 de octubre de 2011, Artículo 73 literal c). Disponible en: http://www.planificacion.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/10/Ley-Organica.pdf
Fuente: elaboración propia
El cuadro comparativo arroja las siguientes conclusiones:
La sanción de la nulidad absoluta de los acuerdos restrictivos de la competencia está expresamente regulada en la normativa de Colombia y Ecuador. La legislación sectorial de Bolivia también prevé esta sanción civil33.
A nuestro juicio, el vacío que sobre el tema de la nulidad existe en la legislación peruana no impide que en ese ordenamiento pueda tener lugar la aplicación de esta sanción civil, pues para ello bastaría con reconocer que las disposiciones de libre competencia son normas de orden público y, posteriormente, acudir a las disposiciones civiles que sancionan con nulidad todo acuerdo, acto o pacto contrario a este tipo de normas34.
Las normas consagran la nulidad del acuerdo anticompetitivo por lo que en este punto habrá que aplicar las reglas de conservación del negocio jurídico, de manera tal que solo se prive de efectos el pacto anticompetitivo contenido en la cláusula negocial y se conserve la validez de los restantes acuerdos. Esta regla tendrá lugar salvo en el caso de que la cláusula afectada por la nulidad resulte esencial al negocio o lo sea para una de las partes, en forma tal que esta pierda todo interés en continuar con el negocio celebrado, evento en el cual la nulidad absoluta afectará la totalidad del negocio jurídico35.
Nada dicen las normas nacionales de competencia sobre la afectación por nulidad de los negocios jurídicos derivados o coligados36 con aquel que contiene la restricción anticompetitiva; en este sentido habrá de nuevo que acudir a la teoría general del negocio jurídico para definir si eventualmente habría lugar a aplicar una nulidad en cascada37.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de las infracciones a las normas de libre competencia, resulta llamativo que expresamente las legislaciones de Bolivia, de Perú y de Ecuador regulen este efecto jurídico-privado y, particularmente que lo hagan, escindiendo su existencia del ámbito de las competencias y las sanciones de naturaleza administrativa. A nuestro juicio, estas disposiciones son una prueba más del impacto que han tenido las normas y avances europeos sobre las reformas implementadas en las legislaciones de competencia de los países latinoamericanos38.
En el ordenamiento colombiano la falta de una mención específica a la responsabilidad civil derivada de los ilícitos anticoncurrenciales no ha sido un impedimento para que la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) admita la procedencia de estas acciones con fundamento en las normas civiles que regulan la responsabilidad civil general de carácter extracontractual39.
La normativa peruana se refiere de manera expresa a la necesidad de acudir y de agotar el procedimiento administrativo sancionador de forma previa a la reclamación judicial de los daños, lo que indica que la intervención judicial siempre será posterior y, en consecuencia, que las acciones de daños serán acciones follow on o acciones consecutivas40. Por su parte, en Ecuador, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado establece en su artículo 71 que el término de prescripción de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios se cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución que impuso la respectiva sanción. Sobre esta norma resulta posible afirmar que también en el ordenamiento de Ecuador es necesario adelantar el proceso administrativo y que solo una vez agotado este trámite y habiéndose obtenido una decisión de sanción es posible adelantar ante los jueces nacionales la reclamación de daños y perjuicios.
En Colombia, la doctrina ha aceptado que los jueces pueden aplicar de manera directa las disposiciones de competencia tanto para pronunciarse sobre la nulidad como para declarar la responsabilidad civil de los infractores. Es decir, se ha considerado que hay una competencia judicial plena y directa y que la decisión administrativa no constituye un prerrequisito para la intervención de los jueces ni tampoco condiciona su alcance. Sin embargo, el tema aún está abierto a discusión comoquiera que en el terreno práctico no han tenido lugar reclamaciones de esta naturaleza.
En Bolivia, el tema no ha sido aún objeto de discusión; pese a ello, la preferencia por la intervención y por la acción de las entidades administrativas hace prever que la acción judicial será siempre posterior a la decisión administrativa sancionadora.
Creemos que al igual que ha sucedido en Europa, el carácter prevalente de la acción de las autoridades nacionales de competencia, los poderes con que estas entidades cuentan para investigar e identificar en un sector determinado las conductas restrictivas y la experiencia de la que disponen en este campo harán que la acción de los particulares sea siempre posterior a la decisión administrativa de infracción. En la mayoría de los casos, sobre todo frente a conductas especialmente restrictivas, el particular no está en capacidad (económica y de medios en general) de probar una conducta ilícita, por lo cual preferirá que sea la autoridad de competencia la que adelante esta fase y acudir al juez una vez tenga una decisión administrativa firme que constituye una prueba contundente y favorable a sus pretensiones resarcitorias.
Hechas estas observaciones, se deja en evidencia que el tema de los efectos jurídico-privados y, fundamentalmente, de las acciones de daños por ilícitos antitrust, no es indiferente para los legisladores nacionales41. Sin embargo, la falta absoluta de antecedentes prácticos demuestra que los operadores económicos (empresarios y consumidores) no están familiarizados con el tema y/o que aún prefieren la acción de las autoridades nacionales y la imposición de multas. Esta situación reafirma una vez más la necesidad de fortalecer el enforcement público para crear una cultura de competencia que al final pueda revertir y consolidar las acciones de carácter privado.
Atendiendo las consideraciones hechas en los apartados anteriores podemos concluir que:
Es necesario fortalecer la aplicación pública en el ámbito andino.
Resulta vital profundizar la integración económica, lograr una adecuada armonización entre los ordenamientos nacionales y fortalecer la acción de las autoridades nacionales en cuanto a la aplicación de las normas de la Decisión 608 de 2005 y las normas de cada uno de los países integrantes de la CAN.
El avance hacia el modelo de aplicación judicial debería -y seguramente así será- empezar en el ámbito nacional. Los jueces de cada Estado deben ver fortalecidos sus poderes y su rol en la aplicación de las normas nacionales para a posteriori aplicar adecuadamente las normas andinas.
En coherencia con esta perspectiva, los ordenamientos nacionales andinos disponen ya de bases importantes para promover el desarrollo de un sistema de private enforcement, por lo que a futuro y sobre estos cimientos podría construirse un modelo comunitario.
CONCLUSIONES
El sistema de aplicación judicial o privada implica un cambio en la forma de analizar y concebir las conductas restrictivas de la competencia que como tales, pasan a considerarse ilícitos duales en la medida en que impactan en el funcionamiento del mercado y en los intereses de los particulares que resultan afectados por la realización de los acuerdos o actos anticompetitivos o bien de conductas constitutivas de abuso de la posición de dominio.
El debate actual no se refiere a la exclusividad o preeminencia del modelo privado sobre el modelo público o administrativo de aplicación de las normas de competencia, sino a la necesidad de lograr un funcionamiento coordinado y coherente de los dos modelos para poder obtener las ventajas que derivan de cada uno de ellos.
El análisis sobre la posible estructuración de un modelo privado en la Comunidad Andina no puede hacerse a partir de las experiencias foráneas. En el estado actual de la integración y el desarrollo del derecho de la competencia en el ámbito comunitario, es necesario analizar las ventajas y los beneficios que hasta el momento ha arrojado el funcionamiento del modelo público y adoptar las medidas adecuadas para su fortalecimiento y consolidación previa la estructuración y el desarrollo de un sistema en el que los jueces y las acciones de los particulares constituyen los principales supuestos de la aplicación de las normas de libre competencia.
En cuanto a los Estados miembros de la CAN, también consideramos necesario valorar las ventajas del modelo público y adoptar las medidas tendientes a su fortalecimiento. No obstante, dado que las normas nacionales ya han sentado las bases de un sistema de aplicación privada, estimamos que hay los presupuestos para dar cabida a este nuevo modelo, disponiendo por supuesto de los elementos necesarios por medio de los cuales se garantice que las autoridades administrativas y judiciales podrán coexistir y funcionar de manera coherente.
Las normas de libre competencia y las normas generales de derecho privado constituyen las bases sobre las cuales se puede afirmar que las víctimas de las conductas anticompetitivas tienen abierta la vía de la reclamación de los daños derivados de las conductas anticompetitivas y también la acción de nulidad respecto de los acuerdos anticompetitivos.
Las acciones de daños derivadas de la infracción de las normas de competencia tienen fundamento en las normas generales que regulan la responsabilidad extracontractual y contractual. Los elementos estructurales de esa responsabilidad son igualmente los que corresponden al régimen general: conducta ilícita, daño, relación causal, factor de imputación e indemnización de perjuicios.
Entre los elementos estructurales de la responsabilidad, tanto la noción de daño como los sistemas de indemnización de perjuicios son puntos de especial relevancia y conflictividad. Sobre estos elementos y, en especial, sobre los métodos para cuantificar los daños frente a conductas de explotación y de exclusión, la Comisión Europea y la doctrina en este ámbito han avanzado considerablemente. Estos avances pueden ser útiles como modelo para introducir el debate del tema en la CAN y en Colombia.
