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SUMARIO
Introducción.- I. Concepto del bloque de constitucionalidad en Francia.- A. Particularidad del concepto de bloque de constitucionalidad en un ordenamiento complejo como el español.- II. El bloque de constitucionalidad en Colombia.- A. Configuración del bloque constitucional y contenidos.- 1. Los tratados internacionales, guía de la interpretación constitucional.- 2. Convenios de la OIT, consulta previa y derecho a la salud.- 3. Derecho a la no discriminación de las mujeres, derechos reproductivos y protección frente a la violencia.- 4. Protección del derecho a la vida y protección frente al desplazamiento forzado.- 5. Derechos de los niños.- B. Reconocimiento de derechos innominados e interpretación ampliada de derechos.- Conclusiones.- Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Después de la Segunda Guerra Mundial, en su mayoría, los estados liberales introdujeron constitucionalmente capítulos sobre derechos humanos y mecanismos para hacerlos efectivos1, y optaron por sistemas de control concentrado de constitucionalidad de acuerdo al modelo austriaco de preguerra2, por medio de un Tribunal Constitucional que hacía un examen judicial de oficio de las leyes. Este movimiento constitucional europeo estuvo a su vez influenciado por declaraciones internacionales de derechos humanos3. Así, las constituciones liberales europeas reconocieron derechos civiles, políticos, libertades y derechos sociales, cuyas formulaciones variaron entre sí: desde enunciación de derechos como los artículos 1 a 20 de la Ley Fundamental de Bonn4, hasta listas más detalladas como las que se presentan en Francia, Italia y España5.
El reconocimiento de libertades negativas y derechos afirmativos de contenido social en las Constituciones europeas de posguerra6 contrastaba con el tipo de consagración que se realizaba en el siglo XIX en la que se reconocían obligaciones del Estado para proveer comida, trabajo y ayudas económicas a personas necesitadas7. Se trataba de reconocimientos de libertades negativas para proteger al individuo de la interferencia estatal. En esta tendencia se inserta, a su vez, la Constitución de Estados Unidos8.
El cambio en la tradición de la constitucional liberal, de consagrar derechos y mecanismos para su protección, puede explicarse por la adopción del Estado Social. En este Estado, como señala Franz Wieacker, "el principio de la solidaridad social fue legitimado por la garantía constitucional y la implementación de los derechos sociales para los más vulnerables de la sociedad". Otros autores han señalado que su consagración y la garantía de los derechos civiles y políticos han permitido el tránsito, por el acuerdo constitucional, de Estados autoritarios a democráticos en el este de Europa, la finalización de las dictaduras de España y Portugal y en América Latina9.
Las Constituciones sellan esos pactos de la transición hacia la democracia, en los que adquiere una especial relevancia la consagración de derechos y su protección, siendo uno de los tópicos de mayor desarrollo y debate en los tribunales constitucionales contemporáneos.
La consagración de derechos y la extensión de la creación de tribunales constitucionales en los Estados liberales han implicado una revisión de las fuentes del derecho interno, respecto del derecho internacional y de los mecanismos que prevén la integración de fuentes internacionales. En lo que respecta a los tratados de derechos humanos, en diversos países se han creado mecanismos de interpretación que faciliten su incorporación en el derecho interno para lograr su efectividad. En Colombia, ello conduce a la creación de un bloque de constitucionalidad en materia de derechos como parámetro de control de constitucionalidad que incorpora los tratados de derechos humanos y que no puede suspenderse en estados de excepción10.
Para comprender figuras interpretativas como el bloque de constitucionalidad, puede acudirse a la teoría de la Constitución Red11. Esta teoría parte de entender la Constitución acorde con las circunstancias históricas, su entorno cultural y normativo, como ha sido expresado por "[José Joaquim] Gomes Canotilho, un sistema jurídico en cuanto sistema dinámico de normas, es un sistema abierto porque su estructura permite la capacidad de aprendizaje de las normas constitucionales y captar, así los cambios en la realidad, y, por último, ese sistema jurídico abierto se muestra bajo la forma de principios y reglas, ambos de naturaleza plenamente jurídica"12.
La apertura de la Constitución puede ser una apertura "horizontal referente al carácter fragmentario y no codificador del texto constitucional y de una apertura vertical atinente al carácter general e indeterminado de muchas normas constitucionales que, precisamente por eso, se abren a la actuación de los poderes constituidos"13. Esta forma de entender la Constitución es propia del pluralismo de la sociedad actual, así, los principios y valores son una representación dinámica de la Constitución acorde con el contexto cultural, político y económico14. A ello debe añadirse la comprensión del constitucionalismo en múltiples niveles que Rafael Bustos-Gisbert describe así: "la norma constitucional nacional ha dejado de ser inmune frente a las normas extraestatales y se han
creado normas de naturaleza constitucional en ámbitos territoriales supraestatales y sectorialmente limitados a un concreto grupo de funciones o competencias"15. "Las normas constitucionales, por tanto, han perdido su exclusividad y existen nuevas estructuras de poder complementarias y construidas sobre las formas preexistentes de autoorganización de los ciudadanos"16.
La Constitución Red presupone la apertura de las constituciones a la cooperación internacional y a la integración supranacional de las constituciones estatales, esto ha permitido la aparición de otros espacios, los metaconstitucionales, estructuras supraestatales de carácter postestatal en las que el Estado constitucional ha decidido participar y ejercer su poder político. En estas instancias se producen verdaderas normas constitucionales supraestatales que se sitúan al mismo nivel que las normas constitucionales nacionales. Entre estas normas no se establecen relaciones de jerarquía, sino de recíproca interdependencia, complementariedad y mutua influencia17. Esta relación dependerá de cómo se haya planteado en la Constitución y cómo esto se relaciona con los aspectos socioculturales de la misma. Cuanto mayor sea la homogeneidad entre el planteamiento estructural en la Constitución, la regulación del ente o mandato supraestatal y los aspectos socioculturales, mayor será la interrelación entre los diferentes espacios y lugares constitucionales. La Constitución es la que establece las cláusulas de apertura y el mutuo reconocimiento de otros lugares constitucionales, como los tratados internacionales18.
Sobre ello, Neil MacCormick sostuvo que nos encontramos en una era de complejidad legal por los diversos entes que emiten normas que obligan a los Estados. Se trata de comprender un derecho más amplio y difuso. "Esta es una visión que permite la posibilidad de que diferentes sistemas se superpongan e interactúen entre sí, sin que necesariamente se requiera que uno de ellos esté subordinado a otro o que sea jerárquicamente inferior a este o a un tercer sistema"19.
De acuerdo con ello, la interrelación e integración del derecho internacional, desde el punto de vista del derecho constitucional, pueden hacerse efectivas con los mecanismos de control de consti- tucionalidad y de amparo en los sistemas nacionales. Así, el control de constitucionalidad se sujeta a dos premisas; la primera, que la producción legislativa está limitada a la concordancia con la norma suprema; y en segundo lugar, que las pautas establecidas en la Constitución solo se pueden desarrollar por otras fuentes normativas de diversa jerarquía20. Esta última premisa, en relación con la Constitución Red, permite comprender que las fuentes de control de constitucionalidad son más amplias que las dispuestas en la norma de normas y que pueden incluir otras normas, entre ellas, las inter- nacionales21. Al respecto, se ha comprendido que diversas fuentes pueden hacer parte del control de constitucionalidad; esto constituye una "ampliación del parámetro de control" que se ha entendido como "bloque de constitucionalidad". No obstante, el concepto y el contenido de lo que se comprende por bloque varía de país a país; como lo ha señalado un sector doctrinal, esto conlleva que no puede "ser institucionalizada como categoría jurídico-normativa y que ni siquiera tenga un significado preciso generalmente aceptado"22. El contenido del bloque de constitucionalidad varía a su vez de Estado a Estado; puede comprender normas materialmente o formalmente constitucionales; diversas normas con rango jerárquico inferior a la Constitución pero superior en el ordenamiento jurídico; normas que desarrollan la organización territorial de un Estado; normas que regulan los órganos superiores de un Estado; la jurisprudencia de altas cortes internacionales y observaciones de organismos internacionales, entre otros contenidos.
El caso colombiano ha irradiado al continente la forma en que son interpretados los derechos y la protección de la Constitución. Durante los primeros diez años de la Constitución de 199123, la Corte Constitucional colombiana desarrolló el concepto del bloque de constitucionalidad, de acuerdo a las remisiones normativas que incorporaban el derecho internacional mediante los artículos 93, 94, 101 y 214 de la Constitución. La primera aproximación y delimitación del bloque permitía una comprensión de la Constitución más allá de sus contenidos formales y materiales, posición que fue duramente criticada por generar una apertura indefinida de la Constitución, y porque no se conocía qué hacía parte del bloque y qué no, lo que generaba una inseguridad jurídica innecesaria24. Otras críticas señalaban que la figura del bloque podía permitir interpretaciones demasiado laxas que terminarían vulnerando la Constitución.
Ahora bien, el bloque de constitucionalidad define en el caso colombiano los parámetros del control de constitucionalidad, es decir, determina qué tratados de derechos humanos componen ese parámetro y cuáles son los nuevos derechos que amplían la interpretación constitucional.
Se destaca que una de las características constantes en los contenidos del bloque es la integración en una unidad normativa de diversos tipos de normas. Este conjunto normativo sirve de base para confrontar una norma del ordenamiento jurídico y determinar su validez. Así, en Francia, Louis Favoreu señaló que el juez constitucional había logrado "lo que dos siglos de historia no habían conseguido llevar a cabo: un conjunto constitucional suficientemente armonioso y coherente, que combina la modernidad y las tradiciones y en el que, sobre todo, los derechos fundamentales han sido finalmente integrados"25.
En el caso colombiano, a partir de la Constitución de 1991, el conjunto normativo que contempla el bloque lo componen tratados internacionales de derechos humanos. Con la Constitución anterior, de 188626, la Corte Suprema de Justicia, sala constitucional, no consideró posible la inconstitucionalidad de una norma por violar un tratado internacional de derechos humanos ratificado por el Estado, en especial en temas laborales y de derechos sociales, económicos y culturales27. La introducción del bloque de constitucionalidad supuso, en este sentido, una nueva visión sobre la garantía de los derechos humanos en la legislación interna y la necesidad de que la normativa sea coherente con ese cuerpo internacional, pero también la introducción del discurso internacional en el contexto colombiano de los derechos humanos y de derecho internacional humanitario y la necesidad de coherencia entre la legislación interna y estos para garantizar su protección.
Por esta razón, y dada la importancia que adquiere como figura de interpretación y control constitucional, en este escrito se describirá brevemente el concepto de bloque en Francia y en España. Por contraste a estos dos casos, se estudia el colombiano. En este último caso, nos detendremos en los desarrollos jurisprudenciales más recientes, para realizar una aproximación sobre los contenidos del bloque de constitucionalidad en derechos, y apreciar la contradicción de sus contenidos. Se hará énfasis en los derechos que ha permitido unificar; ello, a la luz del marco teórico de las constituciones de posguerra, el pluralismo constitucional y la Constitución Red. Con esto podrá comprenderse su utilidad y cómo el parámetro de control de constitucionalidad se ha ampliado para dejar cláusulas abiertas y procurar una gran flexibilidad en la Constitución. Esta investigación por último permite comprender la adaptación de las constituciones a la cultura y el entorno, en este caso facilitar la introducción del discurso de los derechos humanos en Colombia y, aunque lenta, su protección judicial.
I. EL CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA
Como es sabido, Louis Favoreu utilizó la expresión bloque de constitucionalidad para explicar la Decisión DC 71-44 del 16 de julio de 1971 del Consejo Constitucional Francés28. En ese trabajo, Favoreu resaltaba "una decisión innovadora del Consejo Constitucional, con la cual declaró la inconstitucionalidad de una ley que modificaba una disposición legislativa de 1901, limitando el régimen de las asociaciones. Para declarar su inconstitucionalidad, el Consejo consideró que la ley cuestionada debía ser analizada no solo a partir de la Constitución francesa de 1958, sino, tomando como norma paramétrica a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789"29. Con el fin de justificar esa ampliación del parámetro de constitucionalidad con una norma diversa a la Constitución, el Consejo sostuvo que, si bien formalmente la Declaración de 178930 constituía un documento distinto a la Constitución de 195831, esta era aludida directamente por su preámbulo.
El hecho de que el Consejo Constitucional tomara como base de control previo de constitucionalidad un documento diferente de la Constitución no tenía cómo explicarse jurídicamente; por ello, Louis Favoreu utilizó una figura proveniente del derecho administrativo: el bloque de legalidad, para idear el concepto del bloque de constitucionalidad, que solo se usó doctrinalmente. La palabra bloque denota unidad y solidez, un conjunto de algo que no puede ser dividido32.
Además de integrar normas que no hacían parte de la Constitución por referencia del preámbulo de 1958, en las primeras decisiones sobre el tema, el Consejo Constitucional francés en los años 60 y 70 utilizó de modo amplio la expresión principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, esto "constituyó un medio útil para designar todo lo que tiene valor constitucional sin estar verdaderamente inscrito en la Declaración de Derechos y en el Preámbulo de 1946"33 34. Así en dos decisiones de 1979, el Consejo consagró dos principios de rango constitucional: la separación de poderes y la continuidad de los servicios públicos. Esta denominación de principios con rango constitucional fue muy criticada por la doctrina, entre ellos, la jurista Danièle Lochak, quien sostuvo que se trataba de "principios ilocalizables y de geometría variable"35, lo que aumenta el poder del Consejo Constitucional.
Tras la llegada del decano Georges Vedel al Consejo Constitucional [29 de febrero de 1980-28 de febrero de 1989], esta corporación asumió la doctrina de mesura en las decisiones sobre fuentes de carácter constitucional; así, el decano señaló que el Consejo debe estar alerta frente a decisiones que puedan constituirse como un "gobierno de los jueces", debido a que el juez no es el dueño de las fuentes del derecho constitucional36.
En este sentido, a partir de los años 80, comenzó una restricción de las decisiones en cuanto a qué constituye o no un parámetro de control formalmente constitucional, pues consideró que el bloque stricto sensu se compone únicamente de textos con nivel constitucional: la Constitución de 1958; el Preámbulo de la Constitución de 1946; la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y las leyes de la República cuando "sean portadoras de principios fundamentales"37. Los siguientes son los contenidos normativos del bloque:
De la Constitución de 1958, hacen parte del bloque las disposiciones contenidas en los artículos 1 a 92, la mayoría de los cuales se refieren a derechos y libertades fundamentales, a saber "la laicidad, libertad de conciencia, no discriminación por razón de origen, raza o religión (artículo 2); derecho de los ciudadanos (artículo 3); partidos políticos (artículo 4); independencia de la magistratura (artículo 64); libertad individual y protección de la autoridad judicial"38.
De la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el Consejo Constitucional ha aplicado su totalidad para anular leyes de la República que la contravenían, por ejemplo la decisión del 27 de diciembre de 1973 que invalidó la ley de finanzas39. La mayoría de ellos se inserta en la categoría de los derechos civiles y políticos.
El preámbulo de 1946 es una declaración de derechos económicos y sociales que integra la Constitución de Francia y que también ha sido aplicado directamente por el Consejo Constitucional francés.
Las leyes de la República cuando contengan principios fundamentales. En este caso, el Consejo Constitucional francés ha restringido considerablemente lo que a ello se refiere, debido a las críticas sobre el poder del juez y su papel realizadas particularmente por la doctrina francesa, por ejemplo, el profesor Vedel. Así desde la década de los 80, el Consejo ha señalado las condiciones para que las leyes puedan contener estos principios, a saber:
Debe tratarse de textos legislativos producidos durante "la República" lo que descarta las normas producidas por otros regímenes a lo largo de la historia francesa moderna y, debe haberse expedido antes del preámbulo de 1946.
"No puede haber ninguna excepción a la tradición (republicana) instaurada al socaire de las diversas leyes aprobadas, puesto que si una sola se desviara de ella dicha tradición no podía contemplarse como generadora de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República en el sentido del párrafo 1 del Preámbulo de 1946".
El número de principios es limitado por el Consejo Constitucional, entre los cuales ha reconocido: la libertad de asociación: los derechos de defensa; la libertad individual; la libertad de enseñanza; la libertad de conciencia; la independencia de la jurisdicción administrativa; la independencia de los profesores de la Universidad; la competencia exclusiva de la jurisdicción administrativa en materia de anulación de actos de la autoridad pública; la autoridad judicial guardián de la propiedad privada40.
Ahora bien, no hacen parte del bloque constitucional: los reglamentos de las asambleas; las normas internacionales y los principios generales del Derecho. Es dable resaltar -para tener claridad frente al caso colombiano- que el juez constitucional francés no ejerce un control "sobre la conformidad de las leyes a las normas del Derecho internacional general", y tampoco frente a los tratados particulares; así, rechazó en 1975 la posibilidad de controlar las leyes con respecto a los tratados internacionales ratificados por Francia41. En cuanto a los principios generales en decisión [principe de valeur constitutionnelle] de 197942, Georges Vedel señaló que deben diferenciarse los principios invocados por las leyes de la República de los principios generales invocados en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Para el Consejo Constitucional, no hay principios generales del derecho constitucional.
En cuanto a las leyes orgánicas, el Consejo Constitucional ha anulado la violación de las mismas por razones de competencia, es decir, el legislador ordinario debe respetar los límites que le son impuestos por las leyes orgánicas por su contenido material, así como los límites procedimentales; su violación implicaría la trasgresión de la ley orgánica pero no de la Constitución (este caso es fundamental para diferenciar el caso español y el concepto lato sensu desarrollado en Colombia).
De lo expuesto, puede señalarse que la figura del bloque de constitucionalidad ha unificado y armonizado a partir de normas portadoras de derechos diferenciables históricamente, y de los principios contenidos en las leyes de la República y la Constitución de 1958. De esta manera, la Constitución francesa se complementa de acuerdo a las tendencias modernas de posguerras. Las normas que la integran hacen una unidad y la armonizan, constituyen un solo sentido en su conjunto43.
A. Particularidad del concepto de bloque de constitucionalidad en un ordenamiento complejo, como el español
Para comprender el bloque de constitucionalidad en un ordenamiento complejo, como el español, se hace necesario mencionar que en lo que hoy conocemos como España ha habido un contencioso histórico territorial, antes de la formación estatal y posterior a ella, que en el siglo XX dio vida al cuarto sentido del bloque de constitucionalidad en el marco de la Constitución de 197844. En la península ibérica hubo una configuración casi federal entre los siglos XV y XVII45. Pero el proyecto centralizante de Castilla adquirió relevancia y se impuso con la rendición de Granada en 1492. Esto dio lugar a un proceso de centralización, que eliminó progresivamente los elementos federales y que prevaleció hasta el siglo XIX46.
El proyecto centralizador de Castilla no logró borrar el pasado de los fueros locales y la libertad para gobernarse, es decir, los rasgos federales que estas estructuras presentaban47.
Algunas de las estructuras de gobierno local permanecieron hasta el siglo XIX. Esta situación y el nacimiento de los nacionalismos en ese mismo siglo realzaron la presencia de comunidades históricas que preceden la formación estatal e impiden la conformación del proyecto nacional español. Esta situación ha sido llamada el contencioso histórico territorial: la confrontación entre los nacionalismos periféricos con el proyecto nacional central de caracteres unitarios.
Tras la dictadura franquista [Francisco Franco, 1939-1975], uno de los objetivos de la Constitución de 1978 fue resolver el problema de la organización territorial del Estado: esa era una de las condiciones de la democracia. Se resolvió entonces reconocer la autonomía de las comunidades autónomas. Para ello se aprobó una ley orgánica que desarrolló las competencias dispuestas en la Constitución. Pasadas las leyes orgánicas, tres comunidades obtuvieron el más alto nivel de autonomía (País Vasco, Galicia y Cataluña48) y el resto una autonomía limitada, competencias que se igualaron en 199249.
Por consiguiente, la Constitución de 1978 estableció un diseño de reparto competencial entre el Estado y las CCAA, que solo se perfecciona con los Estatutos de Autonomía50; el carácter complementario de estas leyes orgánicas ha determinado su reconocimiento como "auténticas normas materialmente constitucionales", pues, "el sistema de distribución territorial del poder no es el resultado único de la Constitución, sino del juego conjunto de la norma suprema y de los Estatutos de Autonomía"51. Los Estatutos son entonces normas que -por expresa remisión constitucional- cumplen una función constitucional. Por esto, cabe considerarlos como normas constitucionales o de naturaleza constitucional, "en cuanto integran, junto con las disposiciones de la Constitución, un conjunto o bloque normativo denominado bloque de constitucionalidad"52.
Los Estatutos de Autonomía establecen las competencias de las Comunidades Autónomas. Se constituyen en el "principio decisorio para saber si una determinada competencia es o no de una Comunidad"53. Estas normas básicas de las CCAA deben ser interpretadas en el marco constitucional, obedeciendo con ello al principio de supremacía de la Constitución. Así, en conflictos entre las CCAA y el Estado en torno a la titularidad de una competencia, el Tribunal constitucional se ciñe en primera instancia a la Constitución y posteriormente al Estatuto correspondiente, lo que representa el bloque de constitucionalidad. "[E]l Tribunal considerará además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieren dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas", completando de este modo la interpretación en los casos de conflictos de competencias (STC 42/1983)54.
Este sentido del bloque de constitucionalidad en España permite comprender que los Estatutos de Autonomía tienen una posición jurídica que se asemeja a la de las Constituciones de los Estados miembros en un Estado Federal55. En el caso español, estos documentos concretan el cuadro competencial y ponen en marcha el proceso autonómico dispuesto constitucionalmente; guardan una especial rigidez (Art. 152.2 y 147.3 de la Constitución de 1978), que impide su modificación de forma unilateral por el Estado56, y se constituyen en las normas superiores de cada Comunidad Autónoma. Sin estas normas -como en los sistemas federales clásicos, respecto de las constituciones de los estados57-, no puede comprenderse la organización territorial de ese país.
En efecto, la organización territorial de España resulta del conjunto normativo integrado por la Constitución de 1978 y las 17 normas de carácter constitucional derivado o cuasiconstitucionales58, pues configuran la organización territorial del Estado, dispuesta en líneas generales en la Carta política59. Esta integración es la que se denomina bloque de constitucionalidad y dota el sistema español de gran flexibilidad, en especial en la situación de pluralismo ordinamental. Los conflictos competenciales pueden ajustarse flexiblemente teniendo en cuenta la diversidad de normas infraconstitucionales que integran el parámetro de constitucionalidad.
El bloque no solo tiene una expresión frente a las normas que configuran la autonomía regional, sino que se ha extendido incluso a la configuración de la autonomía local. Esta extensión afecta el sistema de fuentes del derecho español. Es decir, una norma estatal o autonómica será valorada respecto de las competencias estatales en materia de organización territorial de carácter constitucional y luego de ello, será confrontada con los Estatutos de Autonomía. Al igual que en el caso francés, el caso español permite comprender una alteración de las fuentes del derecho incluyendo el ámbito constitucional las normas orgánicas que complementan la organización territorial del Estado posconstitucional, lo cual amplía el parámetro de control de constitucionalidad, con normas sin las cuales no puede comprenderse el diseño territorial de España.
Para finalizar, es relevante señalar que un sector de la doctrina considera que, tras 25 años de la Constitución española, también se presentaba un bloque de constitucionalidad procesal; así, Itziar Gómez-Fernández60 indicaba que el Tribunal ha integrado al control directo de constitucionalidad otras normas diferentes a la estructura territorial del Estado. Esta autora sostiene esta premisa porque el resto de la Constitución española no se encuentra cerrada y en ese sentido, la doctrina ha señalado que se presenta un bloque de constitucional procesal. Al respecto, el artículo 28.2 de la Ley Orgánica 2/1979, LOTC61, señala que las leyes orgánicas constituyen el parámetro de constitucionalidad directo de las leyes ordinarias de acuerdo con el artículo 81 de la Constitución española y "el artículo 73.1 LOTC alude a las leyes orgánicas que ordenan los órganos constitucionales completando, de este modo, que los dictados constitucionales se ajusten a la actuación de los órganos constitucionales, es decir, el Congreso, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial"62.
La función procesal del bloque de constitucionalidad lo define como "el conjunto de normas que, con independencia de que posean o no una función intrínseca de delimitación competencial, son utilizadas como parámetro de control por el Tribunal Constitucional que entiende que su infracción por otra norma determina la inconstitucionalidad de esta última, debido a que ocupan una determinada posición en el sistema de fuentes. Dicho de otro modo, las disposiciones normativas integrantes del bloque de constitucionalidad serían todas las normas de distinta naturaleza y rango normativo que, junto a la Constitución formal, sirven a los órganos tutelares del ordenamiento para verificar la constitucionalidad de las restantes normas del mismo"63, ya que, por sí mismas, determinan la invalidez de las normas de la legislación ordinaria que la contradigan. Ahora bien, respecto a la posibilidad de que un tratado internacional integre el parámetro de constitucionalidad el Tribunal ha señalado que no sirve como parámetro de constitucionalidad de las normas internas, y, por lo tanto, no forma parte del bloque de constitucionalidad. Del mismo modo, el Derecho Comunitario de la Unión Europea tampoco hace parte del parámetro directo del control de constitucionalidad64.
II. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA
Para comprender la figura del bloque en Colombia es necesario contextualizar que el discurso de los derechos humanos comienza a influenciar las constituciones en América Latina a partir de la década de 1970, en parte, por la presión política del presidente de Estados Unidos, Jimmy Carter [1977-1981], quien reconociendo los excesos de la Guerra Fría con el apoyo de dictaduras en la América Latina comenzó un movimiento para la firma de la Convención Americana de Derechos Humanos, promulgada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y asignó recursos para el funcionamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH. Jorge González-Jácome sostiene que con anterioridad en 1959, la Organización de Estados Americanos, OEA, la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, en Santiago de Chile, había creado la Comisión de Derechos Humanos; no obstante, solo en la década del 70 comenzó a presionarse a los estados que vulneraban los derechos humanos. "Antes de esta época los derechos humanos eran considerados unas premisas morales que no producían consecuencias jurídicas"65. A finales de la década del 70 en Colombia, al igual que en otros países en América Latina había "altos niveles de represión gubernamental" con la comisión de torturas y desapariciones por parte de agentes oficiales a sectores de izquierda y la realización de juicios a civiles por parte de militares que vulneraban el derecho al debido proceso66.
El informe del Centro Nacional de Memoria Histórica en Colombia señala que antes de 1987 las relaciones entre guerra y justicia estaban enmarcadas en un contexto de excepcionalidad en el tratamiento del orden público. Se delegaban a la justicia militar los casos que amenazaban el orden y la seguridad pública. Esas relaciones se regían por el Código de Justicia Penal Militar67 y reformas de la jurisdicción penal cuya influencia residía en la doctrina de Seguridad Nacional basada en la idea de enfrentar a la insurgencia mediante la fuerza militar en el contexto de Guerra Fría. En América Latina en la década del 70, los consejos de guerra juzgaban a los opositores políticos de carácter civil68. Esto generó una crisis en la situación de derechos humanos por las vulneraciones que se cometían con base en el Estatuto de Seguridad69, decreto que criminalizaba la protesta social y los movimientos sociales fueron asimilados a la subversión.
Entre 1949 y 1991 Colombia estuvo más de 30 años bajo estado de sitio. En los 21 años transcurridos entre 1970 y 1991 Colombia vivió 206 meses bajo estado de excepción, es decir, 17 años, lo cual representa el 82% del tiempo transcurrido. El hecho de que la excepcionalidadse convirtiera en la regla durante este periodo tuvo impactos muy negativos sobre la justicia, el Estado de derecho y la democracia. En primer lugar, porque implicó la pérdida de muchas vidas y masivas vulneraciones a los Derechos Humanos por el recorte permanente de las garantías constitucionales y las libertades públicas70.
A finales de la década de 1970, la aparición del narcotráfico agregó nuevas variables a la violencia y al conflicto armado. La guerra contra las drogas, política exterior de los gobiernos de Estados Unidos, acogía el discurso de atacar la producción de droga desde un enfoque militar, así muchos temas que pudieron ser materia de normas de policía tuvieron soluciones drásticas en las dialécticas de confrontación y enemigo. La organización militar adquiere relevancia en el Estado, y "un tratamiento bélico de problemas sociales que admitirían otro tipo de soluciones menos lesivas para la garantía de los derechos"71.
En este escenario, la Constitución de 1991 buscó una renovación de las prácticas políticas y la posibilidad de sentar las bases para que la paz fuera posible. En particular, la nueva Corte Constitucional, creada con esta Constitución, afrontó la necesidad de interpretar el texto constitucional, proteger y salvaguardar los derechos fundamentales, sociales, económicos, ambientales y colectivos. En este sentido, la justicia constitucional es protagónica en los últimos veinticinco años de la vigencia de la Constitución, sobresaliendo, la figura del bloque de constitucionalidad, como herramienta interpretativa mediante la cual la Corte amplía el parámetro de control para garantizar la coherencia del orden jurídico con los tratados internacionales, así como la tutela de derechos para lograr la salvaguarda de estos. El bloque permite una comprensión ampliada de los derechos consagrados en tratados internacionales ratificados por Colombia, y significa culturalmente un cambio de perspectiva del Estado frente a su atención y respeto, frente a un contexto de violación de derechos que marcó la historia constitucional colombiana del siglo XX.
De acuerdo con lo anterior, la figura del bloque de constitucionalidad en Colombia se introdujo con la sentencia C-225-9572, que resolvió un problema de interpretación entre el principio de supremacía constitucional, contemplado en el artículo 4 de la Constitución, y el de prevalencia de ciertos tratados de derechos humanos ratificados por Colombia establecido en el artículo 93.
Para llegar a este concepto, la Corte se preguntó cuál era la prevalencia de los tratados de derecho internacional humanitario y cómo armonizar estos dos artículos para imponer su respeto a las normas de inferior jerarquía. Al respecto, señala, que para dar prevalencia a los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario contemplados en el artículo 93 y 214 numeral 2, debe comprenderse que "estos forman con el resto del texto constitucional un 'bloque de constitucionalidad', cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (Constitución Política, artículo 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (Constitución Política, artículo 93)"73.
En este sentido, la Corte Constitucional señaló que la Constitución permite la interpretación que da vida al bloque de Constitucionalidad, por la importancia que da a ciertos instrumentos internacionales como se establece en los artículos 53, 93, 94 y 214, puesto que estos artículos establecen la importancia y preeminencia de los tratados internacionales74. Estas remisiones normativas permiten la interpretación de la existencia del concepto del bloque, lo que conduce a la invalidez de la norma si contradice sus contenidos. Así, en la sentencia C-578-95, la Corte señala que "es importante precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior"75.
El bloque definido en la sentencia C-225-95 está compuesto por "aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución"76. De este modo, la Corte Constitucional introduce un concepto ideado por la doctrina francesa, gracias a la remisión normativa, pero cuyo contenido será variable, al estar supeditado a la definición jurisprudencial, y cuyas consecuencias en el ordenamiento jurídico serán la inconstitucionalidad de la norma, si contradice los contenidos del bloque.
Así, para conocer y evaluar las normas que integran el bloque de constitucionalidad por contraste con los sistemas europeos que se comparan, en este artículo se revisarán las sentencias que dan cuenta de este contenido y alguna doctrina que ha sistematizado esos pronunciamientos en materia de derechos. De este modo, se puede apreciar cómo hasta el año 2000, la Corte amplía el parámetro de control de constitucionalidad para proteger derechos, y a continuación lo limita aclarando que determinados instrumentos y jurisprudencia no comprenderán el bloque, sino que estos instrumentos podrán ser fuente auxiliar para el intérprete constitucional. En este recorrido temporal se aprecian las contradicciones jurisprudenciales de la Corte al determinar qué instrumentos componen el Bloque y que no lo hace.
B. Configuración del Bloque Constitucional y contenidos
Durante los primeros diez años de vida del bloque se destaca la aparición de los sentidos stricto y lato sensu. Estos sentidos permiten comprender la diversa naturaleza jurídica de las normas que contiene el bloque. Así, el primer estudio doctrinal que da cuenta del concepto y los contenidos fue realizado por el profesor Rodrigo Uprimny77, quien en el año 2000, tras el estudio de toda la jurisprudencia pertinente, dio cuenta de los instrumentos que hasta ese momento componían este concepto78 teniendo en cuenta los dos sentidos desarrollados por la Corte.
Stricto sensu, por el cual "se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (Constitución Política, artículo 93)"79. Entre los instrumentos que lo componen están:
Los tratados de límites ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles80; los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta81. Los instrumentos de DIH82, instrumentos que se aplican aún en situaciones de grave anormalidad. Algunos convenios de la OIT83. La doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales. Los pronunciamientos de los organismos de control de la OIT.
En sentido lato, comprende "aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no solo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas84 y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias"85.
Ahora bien, para que un instrumento integre el bloque stricto sensu debe tratarse de instrumentos que consagren un derecho humano, por una parte, y por otra, debe tratarse de derechos humanos que no puedan limitarse en estados de excepción86. Así el profesor Alejandro Ramelli ha señalado: "En primer lugar, en lo concerniente a las normas convencionales, el juez constitucional ha sido enfático en exigir que estas deben reconocer un derecho humano, con lo cual, prima facie, estaríamos ante un elenco bastante generoso y variopinto de tratados internacionales, de carácter universal (por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención contra la Tortura de 1984, etcétera) y regional (Pacto de San José de Costa Rica, Protocolo de San Salvador, etcétera)"87 88. También mencionan el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño89.
Además del control abstracto de constitucionalidad y de la integración de los tratados internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, es importante señalar que en Colombia el bloque de constitucionalidad lo integran -como señala Mónica Arango-Olaya- los derechos: a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco pueden ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos90.
Respecto de los principios que hacen parte del bloque de cons- titucionalidad estarían: el principio pro homine91, el pacta sunt servanda92; el principio de buena fe; el principio ius cogens las normas que integran el orden público internacional93. Ejemplos del ius cogens son la prohibición de actos de agresión y el genocidio. El Sistema Interamericano de protección de la vida de los niños y niñas, artículo 27 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 4 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Con posterioridad a la sentencia C-358-97 en la que la Corte definió qué comprendía por stricto y lato sensu del bloque, la sentencia C-708-9994 excluyó del sentido lato la ley estatutaria de administración de justicia del bloque de constitucionalidad por no haber remisión expresa de la Carta. A diferencia de la ley estatutaria de estados de excepción que sí tiene remisión expresa en la Carta en el artículo 214.
Frente al bloque stricto sensu en la sentencia C-582-9995, la Corte sostuvo que podía ampliarse el concepto a los Tratados de límites y extender los derechos a algunos Convenios de la OIT que consagran derechos que no pueden ser suspendidos en estados de excepción. En sentencia T-568-9996 incluyó las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos97 y las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, OIT98, cuando estas han sido avaladas por el Consejo de Administración. Mientras en la sentencia C-010-00 la Corte reconoce que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos es un criterio relevante hermenéutico para interpretar derechos humanos99.
En suma, hasta el año 2000 puede comprenderse que el bloque de constitucionalidad está compuesto por un conjunto normativo que está fuera del texto constitucional, pero que por remisión constitucional y desarrollo jurisprudencial integran el parámetro de constitucionalidad. Dentro del bloque, stricto sensu, la Corte Constitucional incluyó diversas tipologías de normas, como: el preámbulo de la Constitución100, los tratados internacionales de derechos humanos que no pueden suspenderse en estados de excepción, principios internacionales; tratados de límites que reconocen derechos intangibles101; los instrumentos de DIH que se aplican aun en situaciones de grave anormalidad102. Algunos convenios de la OIT. Alguna doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales. Los pronunciamientos de los organismos de control de la OIT. Respecto del sentido lato, se incluyeron el articulado de la Constitución; los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias (salvo la de administración de justicia).
De lo expuesto, puede observarse una variación de las normas que componen el bloque de constitucionalidad y que difieren de los ordenamientos estudiados en este artículo pues no comprenden tratados internacionales. Con estos pronunciamientos se ha variado el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico colombiano y se ha ampliado el parámetro de control; esta ampliación tiene efecto en el control abstracto de constitucionalidad y en el semidifuso103 en la protección de derechos por parte de los jueces. Esa dificultad entraña la necesidad de conocer el contenido del bloque, para los ejercicios de revisión de constitucionalidad104 y de amparo de derechos; en este sentido, la Corte Constitucional señala que "el control constitucional de una ley deberá verificarse no solo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones con carácter 'supralegal' que tienen relevancia constitucional. En otras palabras, el conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las leyes integra el denominado bloque de constitucionalidad"105.
Hasta acá, el bloque presenta una dificultad frente a los casos comparados: Francia y España, por una parte, por la variación del tipo de normas que componen el bloque, y por otra, la división entre sentido estricto y lato. La Corte Constitucional colombiana no es clara en esta diferenciación y el porqué de su creación, al incluir el preámbulo dentro del primero de los sentidos y el articulado, en el segundo sentido; esta división genera una contradicción con el tipo de fuente que es la Constitución y pone en duda su obligatoriedad.
Ahora bien, la figura del bloque de constitucionalidad en Colombia ha permitido que los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario adquieran "fuerza práctica en el derecho colombiano", a diferencia de los casos comparados en que el bloque unifica derechos en Francia, y en España resuelve el problema del desarrollo territorial posconstitucional. De este modo, en Colombia, puede observarse el reconocimiento del pluralismo constitucional y de la interpretación de la Constitución en Red que permite la integración en el ámbito constitucional de normas de diversa naturaleza a la constitucional. Así mismo, permite comprender una interpretación dinámica de los derechos, tal como en España en la STC 198/2012106, como instituciones sociales y el cambio en la cultura jurídica, adecuada al momento histórico que exige una mayor preocupación por la protección y garantía de los derechos. En este sentido, se supera la visión de jerarquías entre tribunales de diversos ordenamientos, y se evidencia la concurrencia en las jurisdicciones multiniveles, espacios en que se relacionan constantemente diversas normas materialmente constitucionales de manera horizontal107.
1. Los tratados internacionales, guía de la interpretación constitucional
En Colombia, los derechos consagrados en las Constituciones se están interpretando de forma evolutiva, es decir, adaptándolos a las realidades en curso, como algunos tribunales constitucionales europeos lo hacen. Esta interpretación que se presenta con la interrelación constante entre los ámbitos supranacionales y los nacionales permite la ampliación y apertura de los derechos108.
De este modo, diversas Constituciones han incluido cláusulas de interpretación de los tratados internacionales como es el caso de España en el artículo 10.2 de la Constitución109. La Constitución de Portugal110 en su artículo 16.2; la de Sudáfrica111 en su artículo 39. Se incluyen a su vez los derechos incorporados en los tratados internacionales en el ámbito constitucional, como la Constitución chilena112 en su artículo 5.2, la Constitución argentina113 en su artículo 75.22 y el caso de Perú114 en la cuarta disposición transitoria de la Constitución de 1993115.
En Colombia, a partir del año 2000, la Corte Constitucional ha señalado la importancia hermenéutica de los tratados internacionales en el control de constitucionalidad, pero también ha sostenido que el artículo 93 debe interpretarse según los deberes y derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en el entendido de que los tratados internacionales tienen un carácter prevalente en el orden interno116. "La interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos no se agota en el uso de los argumentos literales o gramaticales, y es necesario en esa medida acudir a criterios sistemáticos y teleológicos"117. Como se afirma en la misma sentencia C-028-06, los tratados internacionales deben interpretarse de manera armónica entre sí para poderlos ajustar a los cambios sociales y "desafíos internacionales". En este sentido de interpretación armónica, el bloque de constitucionalidad constituye también un límite a la libertad de configuración del legislador en materia penal, así lo reconoció en la sentencia C-205-03118.
En sentencia C-750-08119, la Corte sostuvo que los tratados internacionales económicos, comerciales o del derecho comunitario de la Comunidad Andina no hacen parte del bloque de constitucionalidad, salvo que regulen de forma directa y explícita un derecho humano. Así sucede con la Decisión 351 de 1993 sobre derechos de autor y conexos que la Corte señala se trata de un derecho humano120.
También ha sostenido que la jurisprudencia y la doctrina internacionales sirven para interpretar o aclarar el contenido de una disposición de un tratado, pero no hacen parte del bloque de constitucionalidad: se trata de criterios auxiliares de interpretación121. En sentencia C-500-14, la Corte Constitucional señala que "los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo obligan al Estado colombiano cuando este ha sido parte en el respectivo proceso. Esta conclusión, que reconoce el carácter definitivo e inapelable asignado por el artículo 67 de la Convención Americana de Derechos Humanos a los fallos de la Corte Interamericana, encuentra apoyo normativo directo en lo prescrito en el artículo 68.1 de la referida convención conforme al cual los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes"122.
Respecto a la posibilidad de volver a abrir un asunto que ya fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional en consideración a "interpretaciones sobrevinientes de la Corte Interamericana de Derechos respecto de una disposición internacional integrada al parámetro de control constitucional. Eso solo podría presentarse cuando (i) el parámetro de control del asunto previamente examinado haya sido una norma integrada al bloque de constitucionalidad en sentido estricto; (ii) los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hayan variado radicalmente y de forma clara el sentido de tal norma; (iii) la nueva interpretación resulte compatible con la Constitución Política; (iv) ofrezca un mayor grado de protección a los derechos, que el otorgado por la Constitución; (v) se integre a la ratio decidendi de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y (vi) sea uniforme y reiterada. En estos casos, destaca la Corte, el demandante tendrá la obligación de demostrar con absoluta precisión cada uno de los requisitos antes referidos"123.
2. Convenios de la OIT, consulta previa y derecho a la salud
Uno de los cambios importantes en materia de derechos sociales y económicos es que Colombia ha subido su estándar de protección a partir de la incorporación de Convenios internacionales en el bloque de Constitucionalidad, esto en particular puede evidenciarse en la integración de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT; ello ha permitido proteger derechos laborales y sociales, el derecho a la asociación, el respeto por la diversidad étnica y por el derecho a la consulta previa a las comunidades, entre otros. Estos pronunciamientos de la Corte se presentan en la mayoría de los casos por demandas de inconstitucionalidad contra normativa laboral vigente que no está teniendo en cuenta adecuadamente esos estándares internacionales. Es apreciable el cambio frente a la Constitución anterior, la de 1886, que no declaró la inconstitucionalidad de normas inferiores porque vulneraban convenios de la OIT en materia laboral. Así también, la comprensión de la diversidad étnica y la necesidad de construir decisiones con las comunidades afectadas para proteger sus intereses, por ejemplo, en los emblemáticos casos de intervenciones mineras o de hidrocarburos en sus territorios en los que la comunidad mediante consulta popular señaló que no estaban de acuerdo con dicha intervención124.
La integración de los Convenios de la OIT se permite por la previsión del artículo 53 de la Constitución Política que señala que todos los convenios en esta materia hacen parte de la legislación interna una vez son ratificados. La Corte Constitucional ha señalado que no todos los convenios ratificados hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino aquellos que traten temas de derechos humanos en el ámbito laboral125, la Corte señalará caso a caso qué convenio integrará el bloque. Así, en sentido estricto (tienen jerarquía constitucional) los convenios 87126 y 98127 sobre la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los convenios 29128 y 105129, relativos a la abolición del trabajo forzoso, el convenio 169130 sobre pueblos indígenas y tribales131. En la sentencia C-170-04, la Corte indicó que también integraba el bloque el Convenio 138132, sobre la edad mínima de trabajo, y 182133, sobre las peores formas del trabajo infantil134 y el Convenio 154135 sobre negociación colectiva como fomento de la libertad sindical136.
Respecto a las recomendaciones de la OIT, la Corte sostuvo que, aunque regularmente versan sobre las mismas materias de los convenios, no son instrumentos vinculantes toda vez que se trata de directrices que pueden llegar a orientar la política y las acciones nacionales. En ese sentido, son una fuente auxiliar para interpretar el Convenio, pero no tienen jerarquía constitucional (lato sensu)137. Los convenios y las recomendaciones inciden en las condiciones y en las prácticas de trabajo de todos los países del mundo, en el caso colombiano indica la Corte con su integración al Bloque, se espera reforzar el cumplimiento de los estándares internacionales establecidos en estos instrumentos.
La Corte también indicó que el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad138. Ese convenio crea un derecho constitucional fundamental innominado: el derecho a la consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes de decisiones que los afecten139. De este modo, se concurre en la salvaguarda de la identidad de las comunidades indígenas y tribales, la protección de su territorio y, de manera general, su subsistencia como grupo diferenciado.
Ahora bien, otro de los cambios importantes en 2008 en lo atinente a derechos sociales es que mediante la sentencia T-760-08140, la Corte señaló que el derecho a la salud era fundamental (este derecho era un derecho social de corte programático en la Constitución). Según la Corte Constitucional, el derecho a la salud en un Estado social de derecho "debe comprender el derecho al nivel más alto de salud posible, el cual se alcanza de manera progresiva" y "todas las autoridades competentes deben colaborar y dirigir sus actividades para tal fin". Para adoptar este concepto de salud como derecho fundamental, la Corte adopta como parte del bloque de constitucionalidad la Observación general 14 del 11 de agosto de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)141. Esta observación se integra al bloque de constitucionalidad por ser el "más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, acerca 'el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud".
Así también integra la Observación general 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (referente a seguridad social)142 hace parte del bloque en sentido estricto143. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales destacó la enorme importancia que ostenta esta garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos144, en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales. De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho, el Comité señaló lo siguiente: "El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo"145.
3. Derecho a la no discriminación de las mujeres, derechos reproductivos y protección frente a la violencia
Otro de los contenidos en derechos que ha generado el bloque es el relativo a la igualdad entre mujeres y hombres y a la protección de la libertad reproductiva de la mujer. Estos pronunciamientos se presentan por acciones de inconstitucionalidad contra acciones afirmativas reconocidas legalmente o por normativa que desconoce el derecho a la igualdad, lo cual vulnera la Carta y los tratados internacionales correspondientes.
Como parámetro de control, la Corte Constitucional en sentencia C-667-06146 utiliza de forma indirecta la Observación general 18 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en relación con el derecho a la no discriminación consagrado en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos acerca de que deben adoptarse disposiciones o acciones afirmativas para poder corregir los problemas de discriminación en los ámbitos internos147. Las acciones afirmativas son mecanismos para modular el derecho a la igualdad; en ese sentido, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial148 y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer149 reconocen la posibilidad de la discriminación positiva o acciones afirmativas en ciertas condiciones150.
El contenido de los derechos sexuales y reproductivos se incorpora al ordenamiento interno gracias a la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women, CEDAW) que, a su vez, hace parte del bloque de constitucionalidad151. De esta manera, crea un nuevo derecho a la autodeterminación reproductiva. "El ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación152, violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada153".
Posteriormente, reitera la protección, sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres implica el derecho fundamental a la salud y la violencia implica no solo "la ausencia de afecciones y enfermedades en una persona, sino un estado completo de bienestar físico, mental y social, acorde con las posibilidades y las condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el Estado, su familia y los demás integrantes de la comunidad"154.
En sentencia T-878-14155 indica que los instrumentos internacionales para eliminar la violencia y la discriminación imponen obligaciones de previsión y sanción a los Estados; no obstante, la Corte ha señalado que "solo la CEDAW ha sido considerada parte del bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, las demás convenciones, instrumentos y decisiones nombradas tienen un valor interpretativo determinante al momento de aplicar los contenidos de los compromisos adquiridos por Colombia, a la luz del numeral 2 del artículo 93 Superior"156.
4. Protección del derecho a la vida y protección frente al desplazamiento forzado
En la sentencia C-488-09157 se señaló que las normas consuetudinarias del DIH hacen parte del bloque; por regla general, las normas de derecho penal internacional no hacen parte de bloque, salvo que guarden relación directa con la protección de derechos humanos o DIH. De acuerdo con esto, unas partes (el artículo 6) del Estatuto de Roma158 y la Convención sobre Genocidio159 hacen parte del bloque en la medida en que se trata de normas de ius cogens que se incorporan al bloque. La Corte concluye que tanto (i) la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, como (ii) el artículo 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que coincide con aquella, se incorporan al bloque de constitucionalidad en aras del control que debe adelantar esta Corporación. En consecuencia, la libertad de configuración del legislador en la regulación del genocidio está limitada por el deber de armonizar la normatividad interna con los parámetros internacionales allí fijados.
La sentencia T-042-09160 integró al bloque los principios rectores de los desplazamientos internos, consagrados en el Informe del representante especial del secretario general de Naciones Unidas para el tema de los desplazamientos internos de personas161. La Corte Constitucional ha decantado y sistematizado los principios que deben guiar la interpretación de las disposiciones relativas a la inscripción en el Sistema Único de Registro de Desplazados, RUPD, y ha señalado algunos elementos que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades encargadas de recibir y tramitar las declaraciones de quienes se consideran víctimas de desplazamiento forzado, para que sus decisiones respeten la condición de sujetos de especial protección constitucional que cobija a este grupo poblacional.
5. Derechos de los niños
En la sentencia T-078-10162, la Corte señala que hacen parte del bloque de constitucionalidad la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño163, la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989164, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos165, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos166, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10)167, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores168 y el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional169 hacen parte del bloque de constitucionalidad170.
De este modo, en la sentencia C-203-05171, la Corte señaló que las Reglas de Beijing o Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores172 y la resolución sobre estándares mínimos a aplicar en todos los casos de privación de la libertad de menores de edad, hacen parte tácitamente del bloque de constitucionalidad, porque deben ser respetadas en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley penal, así como la compilación de estándares mínimos a aplicar en todos los casos de privación de la libertad de menores de edad.
Respecto a la violencia sexual contra niños y niñas, la Corte indicó que todos los actores que intervienen en la atención judicial y psicológica de niños y niñas víctimas de delitos sexuales deben seguir las recomendaciones y obligaciones señaladas por la Corte, en desarrollo de estos instrumentos internacionales; no cumplirlas implicaría la vulneración de la Constitución. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional en desarrollo de esa normativa internacional y nacional han determinado unos principios de la actuación de todas las autoridades cuando se está frente a un menor y unos parámetros a tener en cuenta en estas actuaciones. La Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial en el marco de las obligaciones internacionales respecto de la protección a los niños y niñas, así, en la sentencia hito C-1068-02173, la Corte Constitucional señaló que la comunidad internacional se ha propuesto una especial protección a los niños para permitirles un crecimiento, desarrollo e integración en la sociedad. Esta necesidad de especial protección del Estado se recoge en los instrumentos internacionales y se predica de toda persona menor de 18 años174.
Respecto al tema de la violencia sexual contra niños, en la sentencia T-078-10175, se señalan otros instrumentos que integran al bloque de constitucionalidad en materia de protección a los niños contra la violencia sexual:
La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
El artículo 44 de la Constitución Política. Los artículos 18 y 20 de la nueva Ley de Infancia 1098 de 2006176.
La Corte sostiene que estos instrumentos establecen "una serie de garantías y beneficios que los protegen en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez", ello ha generado un principio orientativo "para la resolución de los conflictos que involucren a un menor, el concepto del interés superior del menor, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional177". Y que implica un trato preferente hacia el menor como "sujeto de especial protección y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que se halla. "Es así que el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional178, criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad"179.
De este modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha decantado parámetros generales que permiten establecer criterios claros para el análisis de determinadas circunstancias en que el derecho de un niño se vea comprometido. Así estableció, en consecuencia, dos condiciones a verificar: las i) fácticas: "circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados" y las (ii) jurídicas: prevén "los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil"180.
Las sentencias T-510-03 y T-397-04, reiteradas a su vez por las sentencias T-808-06 y T-078-10181, señalan que hay diversos criterios para determinar el interés superior del menor en los casos concretos, teniendo en cuenta la situación particular del niño.
B. Reconocimiento de derechos innominados e interpretación ampliada de derechos
La integración y movilidad de los derechos innominados mediante la cláusula del artículo 94, se ha realizado a la luz de los tratados internacionales que componen el bloque de constitucionalidad en sentido estricto y lato. Así puede observarse que en una primera etapa, la Corte Constitucional amplió el alcance del bloque de constitucionalidad, a la luz de los tratados internacionales y con base en ello, ha reconocido derechos. Este artículo es una cláusula abierta de la Constitución que expresa que "la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". La ampliación de la interpretación de derechos existentes y los derechos innominados se puede explicar por un tipo de interpretación evolutiva y dinámica182 de la Corte con base en el bloque de constitucionalidad, como se describe a continuación.
Así en situaciones de vulneración de la dignidad, integridad, en casos en los que no puede establecerse el derecho que se ha vulnerado y ampararlo mediante la acción de tutela, la Corte reconoció el derecho al mínimo vital y móvil (T-426-92)183; el derecho a la identidad sexual del niño (T-477-95)184; en la sentencia C-578-95185 sostuvo que una orden en las fuerzas militares que atente contra los derechos intangibles no debe ser ejecutada. En la sentencia C- 355-06186 reguló los derechos sexuales y reproductivos de la mujer; T-459-98187 el derecho a la tranquilidad; C-370-06188 sobre los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición. El derecho a morir en forma digna (C-239-97)189. El derecho al olvido, sentencia C-1066-02190 191. La sentencia T-859-03192 que reconoce el derecho a la salud como derecho fundamental, de manera autónoma, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas están en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud.
Ahora bien, respecto a la protección a la maternidad en el período comprendido entre 1992 y 1997, la Corte Constitucional se pronunció de manera reiterada sobre el derecho a la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo como un derecho fundamental, y acerca de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio frente a casos de despidos de mujeres por causa del embarazo193. Ello obligó a que el amparo, el reintegro y el reconocimiento de indemnizaciones se estructuraran desde la interpretación sistémica de los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución, vía acción de tutela. Así, la igualdad que garantiza la no discriminación de la mujer, la especial protección del Estado durante el embarazo y después del parto y la protección del nasciturus como expresiones del respeto y el amparo a la vida y al menor, fueran materializadas en concordancia y aplicación de las normas internacionales como el Convenio OIT194 relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto (artículo 4)195.
Esta ampliación de la Carta en materia de derechos en desarrollo de la cláusula abierta también ha tenido una importancia social y protección a población vulnerable por razones de sus condiciones de sexo, raza u orientación sexual. Así, la Corte ha reconocido y protegido la no discriminación de los derechos de los homosexuales como individuos y los reconocimientos de derechos sociales tales como salud y pensión en los casos en que conformen una pareja196. Frente al primero, la Corte protege el derecho a la orientación sexual diversa en el marco de un estado liberal y democrático como el colombiano. En ese sentido, condena todo acto de discriminación que se relacione con la orientación sexual por ser inconstitucional. Respecto del segundo, reconoce en la sentencia C-098-96197 las uniones del mismo sexo. En sentencias posteriores como la C-075-07198 iguala los derechos de las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo. Y en la sentencia C-577-11199 señala la revisión del artículo 113 del Código Civil200 respecto del matrimonio de parejas del mismo sexo.
Respecto de la introducción de nuevos derechos mediante jurisprudencia, como un bloque de constitucionalidad de derechos, es de destacar que esto ha ampliado su concepción formal, lo que permite acentuar la base racional normativa de la Constitución de 1991 y su modelo liberal democrático201. En este sentido, han tenido lugar importantes debates sobre la igualdad, los derechos de las víctimas; la protección de los derechos sociales como el mínimo vital y móvil, la salud, la protección al medio ambiente sano cuando la industria extractiva vulnera los derechos al territorio, acceso al agua202.
Puede señalarse que los problemas más importantes del Estado están siendo discutidos en sede de la Corte y en el mismo se define cómo se materializan los tratados internacionales en derechos humanos frente a las tensiones en políticas de desarrollo, de empleo, de salud, de educación. La alta conflictividad en materia de tutela permite evidenciar que estas discusiones están teniendo lugar por la vía jurídica y se ponen en cuestionamiento las concepciones de la diversidad y la pluralidad de la Constitución, así como su relación con el debate constitucional multinivel y su integración en los escenarios internos.
CONCLUSIONES
Si bien el contenido del bloque de constitucionalidad varía de país en país o es una expresión del tiempo-lugar en que la figura de la interpretación es adaptada por los tribunales constitucionales y la doctrina, se observa la adopción del pluralismo constitucional, trabajo en red y con ello, la interpretación horizontal. Para el caso colombiano, la solución de controversias respecto a derechos humanos no solo atañe a las normas constitucionales, sino a los tratados internacionales y a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El sistema de fuentes se ha ampliado con la integración de normas al bloque, y la interpretación respecto de las normas constitucionales y las internacionales se suele hacer mediante normas de reenvío o de integración que permiten realizar estas interpretaciones horizontales. Así mismo, se presenta un diálogo entre las Cortes nacionales e internacionales de multinivel. Estos cambios permiten comprender cómo las constituciones están adoptando mecanismos para ser más dinámicas y evolutivas en sus interpretaciones con el fin de acercar el texto constitucional a las necesidades de los individuos. También puede evidenciarse el conflicto y las tensiones existentes en los modelos liberales y democráticos contemporáneos.
El caso colombiano es interesante para América Latina, por ser un Estado en el que ha tenido lugar un largo conflicto armado cuyo reto es la materialización de los derechos. Así también ha operado un cambio en la estructura del poder en la Constitución que se materializa en la ampliación de la Carta y en la interrelación, al menos desde la sede constitucional, con las cortes internacionales. Se evidencian de acuerdo a las sentencias estudiadas en este artículo problemas de inequidad entre territorios, el acceso a tierras; el modelo económico de desarrollo y la diversidad étnica; la capacidad del Estado para responder frente a un derecho a la salud universal y de calidad; el reconocimiento a la diversidad étnica y sexual. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se han reseñado en este artículo muestran estas tensiones y cómo a pesar de ello se han ampliado derechos y declarado normas inconstitucionales cuando violan el bloque de constitucionalidad. Sin embargo, también hay dificultades en las precisiones del bloque, los pronunciamientos de la Corte generan ambigüedades respecto a qué integra esta figura; esto se observa en las previsiones como: "hace parte tácitamente del bloque" o hace parte "indirecta del bloque"; las contradicciones entre las sentencias y los cambios de línea jurisprudencial sin la suficiente justificación.
Se observa un proceso muy lento de asimilación del bloque por parte de los jueces y, por ello, no extensivo el lenguaje de los derechos humanos203. Así también, se observa que los trabajos doctrinales deben acompañar este proceso de manera más directa en la ayuda de la sistematización y teorización de los cambios que están teniendo lugar. De este modo, se puede comprender por los diversos operadores judiciales la necesidad de la aplicación directa de los tratados internacionales y la jurisprudencia relacionada de la Corte Interamericana y Constitucional como criterio hermenéu- tico relevante para amparar los derechos y resolver algunas de las tensiones de un Estado liberal contemporáneo.
