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SUMARIO
Introducción. - I. Las razones del auge del discurso de la Responsabilidad Social Empresarial. - A. Las inequidades del proceso de globalización económica. - B. La permeabilidad del discurso de los derechos humanos al derecho empresarial. - C. Las tecnologías de la información y la reputación organizacional. - li. La conceptualización de la responsabilidad social empresarial. - Ill. Dificultades jurídicas de la RSE: la priorización de los grupos de interés y su carácter voluntario. - IV. Implicaciones para el derecho societario del discurso de la RSE. - A. El caso del Reino Unido. - B. La regulación en Colombia y su interpretación constitucional. - V. El rol de la empresa de grupo frente a la responsabilidad social empresarial. - A. La RSE como parte de la unidad de propósito y dirección. - B. La RSE como un deber de los administradores de la empresa de grupo. - C. La homogeneización de prácticas empresariales en los grupos multinacionales y el efecto transnacional de la regulación que les es aplicable. - D. El acceso a fuentes de financiación socialmente responsables. - E. El efecto multiplicador. - Conclusiones. - Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Este documento pretende presentar algunas consideraciones con relación a la responsabilidad social empresarial (en adelante, RSE) como área de estudio que afecta el derecho societario, y su posible relación con la estructura grupal de la empresa. El artículo revisará algunos temas básicos de la responsabilidad social, entendida como una tendencia a considerar el impacto de la empresa en su entorno, en las prácticas de gobierno empresarial y la forma en que esto se puede reflejar en la estructura grupal de la empresa.
El presente documento mencionará en primer lugar las razones que pueden justificar el auge actual del discurso de RSE. En segundo lugar, y con el propósito de dar un poco de claridad conceptual sobre ese tema, haré una mención al concepto de lo que se entiende o debería entenderse por esta. A continuación, se señalan algunos retos desde el punto de vista del estudio jurídico, para finalizar con algunas posibles implicaciones para el derecho societario, y en particular para la empresa de grupo.
LAS RAZONES DEL AUGE DEL DISCURSO DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
Sin duda, tanto en el ámbito de la administración de empresas como en el discurso jurídico, la responsabilidad social empresarial y la sostenibilidad de la empresa se han vuelto temas recurrentes1. Por supuesto, el tema del impacto de la empresa en la vida en sociedad no es un asunto novedoso y antecedentes sobre el tema existen en muchos países desde hace varios años. Sin embargo, en este documento, mi intención es presentar el tema de una forma un tanto diferente con el propósito de hacer una mención sobre las razones que han contribuido a que en la actualidad el tema no sea si las empresas tienen o no un impacto sobre las sociedades en las que funcionan, sino la forma en que se debe considerar y manejar ese impacto.
Brevemente, conforme lo sostiene Jerome J. Shestack2, en la actualidad se habla con tanta frecuencia del discurso de la RSE por tres razones: la globalización, los derechos humanos y agregaría a estas dos, las tecnologías de la información. Si bien mencionaremos la forma en que cada uno de estos elementos contribuye a este auge, su combinación es la que construyó un ambiente socioeconómico en el cual las empresas no son un actor aislado en su entorno y por el contrario cada vez más se espera de ellas un rol activo frente a grupos de interés tradicionalmente vistos como externos para la empresa.
A. Las inequidades del proceso de globalización económica
La política económica adoptada por la gran mayoría de los países del planeta ha optado por el modelo de la liberación de barreras para la realización de actividades mercantiles. Este proceso de globalización (o mundialización) económica se adoptó como la mejor forma de generar riqueza; correlativamente, se sostiene que es la forma más eficiente de disminuir la pobreza en el mundo. Ahora bien, en la medida en que la promesa de generar riqueza económica y desarrollo no se ha cumplido de forma equitativa, necesariamente surgen cuestionamientos ante las expectativas no cumplidas.
Si bien como consecuencia de la adopción de las políticas económicas de comercio global no se ha redistribuido la riqueza de forma equitativa ni con base en criterios geográficos, o sectoriales, sí hay un actor económico del comercio globalizado que ha resultado particularmente beneficiado con estas políticas: las empresas multinacionales.
En efecto, las empresas multinacionales (que en términos de estructura técnica societaria son por lo general una manifestación de la empresa de grupo) han logrado beneficiarse de las políticas de apertura y eliminación de las barreras al comercio internacional. En no pocos escenarios se reconocen el impacto y la capacidad de influir de algunas empresas multinacionales, sobre todo cuando entre las economías más grandes del planeta hay no solo estados, sino también este tipo de empresas3. Este contexto ha dado lugar a que en un mundo que se siente cada vez más pequeño, otros agentes del comercio internacional como los gobiernos e, incluso, la sociedad civil empiecen a exigir a las empresas un mayor papel con relación a problemas sociales.
Así, entonces, si se acepta el planteamiento de que la globalización ha sido un factor de empoderamiento de las empresas multinacionales, este aumento en su poder económico ha legitimado la exigencia de comportamientos responsables a favor de grupos de interés que resultan afectados de una u otra manera por ellas4. Esto que algunos conocen como la licencia de operación de las empresas en la sociedad5, es la aplicación del principio quid proquo -ante un mayor poder, una mayor responsabilidad de los agentes empresariales-.
B. La permeabilidad del discurso de los derechos humanos al derecho empresarial
Se dice que en los años 60 el poeta y escritor estadounidense Archibald MacLeish hizo una ahora famosa profecía consistente en decir que los derechos humanos (y no el comunismo) serían la verdadera revolución del siglo XX6. Por supuesto, en retrospectiva, esta afirmación no carece de verdad. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, en gran medida, la comunidad internacional ha dedicado sus esfuerzos a establecer y promover valores mínimos comunes que deben ser respetados en el mundo entero sin importar las tendencias económicas, políticas o religiosas que todavía existen en el planeta.
La proliferación del discurso de los derechos humanos, que en la actualidad abarca asuntos tan variados como los derechos de los trabajadores, de la mujer, de los niños, los derechos culturales, el derecho a la salud y a la seguridad social, para solo mencionar algunos de los temas a que se refieren los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, ha logrado que estos hayan dejado de ser ajenos al mundo comercial y de los negocios, de modo que ahora hay un área en la que confluyen el derecho empresarial y los derechos humanos7.
Por supuesto, durante mucho tiempo prevaleció la idea de que el tema de los Derechos Humanos era un asunto de políticas públicas que, por lo tanto, era del resorte exclusivo de gobiernos y organizaciones internacionales, y de que el papel de las empresas era tan solo el de asumir un deber general de cumplimiento de tales derechos, sin que se esperara de ellas un rol activo en su promoción o defensa.
No obstante, bien sea que se trate de asuntos que afectan las relaciones internas de la empresa y los derechos de sus trabajadores, o que se trate de asuntos que afectan de forma indirecta su funcionamiento, como la corrupción o las violaciones de derechos humanos en un país en el que opera, entendidos en sentido lato, los Derechos Humanos han dejado de ser un asunto que sea completamente ajeno al funcionamiento de las empresas.
En ese sentido, y en especial considerando el primer punto del auge del discurso de la responsabilidad social de la empresa, cuando este se relaciona con las ventajas económicas que han adquirido las empresas como agentes económicos en el actual sistema de mercado mundial, resulta por lo menos entendible que las dificultades o los asuntos en materia de derechos humanos hagan surgir inquietudes acerca del rol que pueden o deben cumplir las empresas con relación a esta temática. De forma más general, se afirma que la RSE se ha vuelto entonces el medio por el cual se vincula a la empresa con asuntos que mirados de forma aislada corresponden tradicionalmente a la óptica de los derechos humanos y que por lo tanto solían serle completamente ajenos.
C. Las tecnologías de la información y la reputación organizacional
En tercer lugar, otro factor del auge de la RSE son las tecnologías de la información (TIC). En la actualidad, vivimos en una era tecnológica que tiene efectos sobre todas las áreas de la actividad humana, incluyendo por supuesto las empresariales. Así, las empresas utilizan las tecnologías de la información para mejorar sus procesos productivos o de administración, pero también para establecer relaciones con sus clientes o consumidores. Correlativamente, los consumidores encuentran en estas tecnologías herramientas indispensables que sirven de guía al acudir al mercado para satisfacer sus necesidades de consumo.
Esta función de las TIC en la relación entre consumidores y empresas, a la vez de servir a los consumidores para elegir y a las empresas para darse a conocer y mantener contacto con sus clientes, igualmente ha hecho que los eventos de riesgo reputacional que afectan a las empresas puedan tener un mayor impacto. De esta forma, asuntos que antes podrían no ser relevantes para una empresa, como los bajos estándares laborales existentes en la sede de producción de un proveedor de insumos ubicado en otro continente, se convierten en relevantes, debido a que las tecnologías de la información permiten a los consumidores y en general al mercado tener acceso a esa información que podría de alguna forma afectar su desempeño en los mercados públicos, si cotizan sus acciones allí, o en todo caso frente a los consumidores que con base en esta pueden cambiar sus preferencias al tomar una decisión de compra.
II. LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
Por estas razones se ha dado un auge en el discurso de la RSE. No obstante, considero apropiado clarificar brevemente a qué se hace mención cuando se utiliza este concepto.
En realidad, el entendimiento de lo que abarca la RSE no ha sido unívoco y, por el contrario, son muchas las definiciones adoptadas bien por entidades gubernamentales8 9, las instituciones académicas10, privadas11 e instrumentos internacionales12, que a pesar de ello permiten identificar algunas características principales de lo que hace referencia a ella.
En un ejercicio de abstracción frente a las diversas definiciones que resaltan diferentes aspectos de la RSE, en este documento es posible decir simplemente que la RSE es la relación que existe entre la empresa y la sociedad. No obstante, justamente con el propósito de dar un poco más de sustancia a este concepto, sostengo la posición de que la responsabilidad social empresarial consiste en la aceptación de la realidad de que el funcionamiento de una empresa es un asunto que afecta los intereses no solo de los aportantes de capital o de los administradores de una sociedad comercial, sino que también involucra a otros grupos como los trabajadores, los clientes o consumidores de los productos y servicios ofrecidos por la empresa, y la localidad en la que está ubicada geográficamente, el Estado, el medio ambiente, etc.
Ahora bien, más allá del reconocimiento de esta realidad práctica, la RSE significa en últimas la implementación de comportamientos empresariales que en el desarrollo de la actividad de la empresa benefician o articulan productivamente esos intereses. El carácter voluntario o vinculante de este tipo de prácticas debe ser analizado en cada caso concreto; sin embargo, la tendencia principal es la de entender que es un tema eminentemente voluntario. Entendido de esa forma, hay una clara coherencia entre la aspiración de prácticas comerciales sostenibles, las cuales usualmente se entienden como aquellas que permiten satisfacer las necesidades del presente sin sacrificar las posibilidades futuras, y la RSE como un mecanismo o instrumento útil para lograrlas.
El concepto así delineado permite hacer la diferenciación entre la RSE y otros conceptos similares, en particular el de filantropía empresarial. En efecto, si entendemos la RSE como una adaptación de la actividad u objeto de la empresa a sus grupos de interés, no sería acertado considerar que los comportamientos filantrópicos necesariamente corresponden a una expresión de aquella13. El punto entonces no es el de la deseabilidad moral de las conductas empresariales14. La idea de que las empresas deben aplicar un comportamiento socialmente responsable busca la transformación de los procesos productivos de modo que pueda lograrse la coexistencia entre la actividad productiva y el desarrollo económico sostenible.
En la práctica, es evidente la tendencia a considerar que la empresa tiene un comportamiento socialmente responsable, si tiene un programa de donaciones, siembra árboles o en la época navideña da regalos a grupos de personas necesitadas. No obstante, el énfasis de lo que se debe entender por RSE debe estar en la inclusión de los efectos de la actividad de cada empresa sobre sus propios grupos de interés y en el desarrollo de su propia actividad empresarial.
De otro lado, antes de terminar esta parte en la que pretendo conceptualizar la responsabilidad social empresarial, es pertinente hacer unas consideraciones acerca de la ubicación temática de la RSE dentro de la responsabilidad como área de estudio jurídico.
Al respecto, una primera anotación debe considerar que la expresión responsabilidad social empresarial proviene de su equivalente en el mundo anglosajón (Corporate Social Responsibility), en la que el vocablo utilizado es “responsibility'", en lugar del que usualmente se considera una traducción adecuada de lo que entendemos por responsabilidad: “liability”. Sin embargo, también en términos generales, la definición del primero de estos dos vocablos usa como primera referencia al segundo15. Ahora bien, ante esta aparente identidad de significado, cuando se utiliza la expresión “responsibility”, para saber si estamos dentro del ámbito propio del derecho hay que agregar el adjetivo “legal”, de modo que sea claro que se está haciendo referencia a un deber jurídico de asumir las consecuencias de un hecho, en los términos en que así esté previsto por reglas de derecho16. Así descrita la responsabilidad, con este adjetivo, nos encontramos en el campo propio de la responsabilidad como la entendemos en el derecho europeo continental, en el que seguramente la expresión más acertada sería la de la responsabilidad civil17.
Por el contrario, o mejor aún, en el mismo sentido explicado anteriormente, en la medida en que a la expresión responsabilidad se le cambia el adjetivo ("legal responsibility” frente a "social responsibility”), ya no estamos propiamente ante un deber jurídico de conducta, sino ante un deber que tiene su origen principal en consideraciones sociales, según lo mencionaba en la segunda parte de este documento.
De esta forma, los elementos propios de la relación de responsabilidad, entendida en términos jurídicos, no resultan aplicables, en principio, a la referida RSE. Por supuesto, es posible que en el desarrollo de actividades propias de la RSE se presenten eventos de responsabilidad civil imputables a la empresa, lo que no significa que al hablar de la RSE estemos en un tema en el que se haya causado un daño cierto, se pueda imputar el mismo y surja el deber jurídico de repararlo. Se reitera entonces que la RSE hace más bien referencia a un deber que surge de la realidad social en la que se desarrolla la actividad de la empresa, lo que no significa que necesariamente sea un asunto absolutamente voluntario o carente de implicaciones jurídicas.
III. DIFICULTADES JURÍDICAS DE LA RSE: LA PRIORIZACIÓN DE LOS GRUPOS DE INTERÉS Y SU CARÁCTER VOLUNTARIO
Pongo de presente en este documento que, a pesar del auge del tema de la RSE y de ser un tema de indudable vigencia desde una perspectiva de administración de empresas, algunos puntos hacen de su aplicación jurídica un reto aún no resuelto.
En primer lugar, frente al tema de la existencia de diversos grupos de interés que resultan afectados por una empresa, desde el punto de vista jurídico resulta identificable la preocupación de si existe o debería existir un grado de priorización entre múltiples grupos afectados por una misma empresa. Es decir, si una empresa afecta al medio ambiente pero así mismo afecta a la comunidad en la que funciona, ¿deberá decidir entre actuar en primera medida frente a uno u otra? Para ser más contundente, cabría la pregunta de si el medio ambiente es prioritario frente a la comunidad18.
Por supuesto, no existe una respuesta categórica en abstracto. Sin embargo, esto evidencia la imposibilidad de establecer reglas jurídicas de prioridad o importancia de los grupos de interés, lo que por supuesto hace difícil la consagración de pautas normativas o de juicios de responsabilidad.
Justamente, de forma correlativa, y en razón a que se trata de temas aún en discusión, la tendencia académica prevaleciente tiende a considerar que las normas en materia de RSE tienen un carácter voluntario. Teniendo en cuenta que su conceptualización no es pacífica, ni tampoco lo es su alcance, se ha pretendido defender la noción de la RSE como un asunto de compromisos voluntarios de las empresas. Si bien esto es cierto, no lo es menos que tal carácter voluntario no es absoluto, o que hay espacios en los que este se viene desdibujando.
Este punto, que resulta de particular interés para el análisis jurídico, se puede evidenciar en el alcance que pueden tener, frente a terceros, los compromisos o declaraciones de comportamientos socialmente responsables que hacen las empresas. Así, considero que sería perfectamente posible derivar efectos jurídicos vinculantes para las empresas de las declaraciones de adhesión a pactos o convenios en materia de RSE, si los terceros utilizan tales declaraciones como motivación para tomar ciertas decisiones contractuales como podrían ser decisiones de inversión, de consumo, operaciones de financiación, o la inclusión como criterio de selección de contratistas con base en la aplicación de prácticas de RSE para mencionar algunos eventos. En estos casos, tales compromisos adquieren un carácter vinculante derivado de su aplicación en relaciones contractuales particulares.
De otro lado, en la medida en que los grupos de interés que se pueden ver afectados por el desarrollo del objeto de una empresa hacen parte de áreas que en derecho se tratan de manera diferenciada, es posible identificar cómo en algunos de estos campos (en unos más que en otros), los instrumentos normativos vinculantes son numerosos. Lo anterior se debe a que los grupos de interés organizados han logrado una presión que ha llevado a que los esfuerzos legislativos nacionales y de organismos internacionales de alguna forma vayan incorporando normas encaminadas a proteger los intereses de los grupos que defienden. Baste al efecto mencionar la existencia de normas en materia laboral, protección al consumidor, de seguridad industrial, de medio ambiente, e incrementalmente de derechos humanos, en las que ya existen normas nacionales e internacionales que son aplicables al desarrollo de las actividades empresariales19.
Justamente, la imposibilidad de priorizar entre los diferentes grupos de interés ha hecho que el desarrollo normativo de cada uno de tales grupos se haga de forma separada, y sea la empresa la que deba someterse a un ejercicio permanente de adaptación o cumplimiento de los consensos normativos que se generan en los estados en los que funciona.
Ante esta dificultad normativa aparente para regular el tema de la RSE y el impacto de la empresa frente a sus grupos de interés como un conjunto, se ha considerado que la tendencia normativa más adecuada debe ser la de la autorregulación de las empresas. Con esta tendencia, los reportes de información en temas no financieros o de sostenibilidad y las medidas de gobierno societario son las principales herramientas que vienen adoptando las empresas para reflejar sus compromisos de desarrollo sostenible y tranquilizar la presión pública de exigir regulación estatal vinculante20.
Esa dificultad de priorización de los grupos de interés es justamente uno de los varios problemas que enfrenta el derecho societario para justificar o implementar la RSE como un mecanismo de gobierno societario, como examinaremos a continuación.
IV. IMPLICACIONES PARA EL DERECHO SOCIETARIO DEL DISCURSO DE LA RSE
El asunto de la RSE (aunque haya recibido otras denominaciones) no es, en estricto sentido, nuevo para el derecho societario. En efecto, la concepción del derecho empresarial como una modalidad que abarca de forma transversal áreas como el derecho laboral, tributario y el societario propiamente dicho es común en el derecho europeo continental y, desde el punto de vista regulatorio, las tendencias que propenden a una conjugación entre el derecho económico y el derecho social son frecuentes.
No obstante otras consideraciones jurídicamente que pueden hacerse relacionadas con el tema de la RSE, en materia de derecho societario el punto en últimas se refiere a si los administradores tienen el deber de ejecutar la actividad social a favor de los mencionados grupos de interés. Al respecto, de forma particular vale la pena resaltar la tendencia identificada por los profesores estadounidenses Adolf Berle y E. Merrick Dodd, quienes sin hacer una mención expresa a lo que acá referimos como RSE, buscaron determinar cuál debía ser el rol que los administradores societarios debían desplegar con relación a los accionistas y a otros grupos directamente influenciados por la empresa. Así, mientras el primero sostuvo una visión en la misma línea de lo que hoy conocemos como el modelo de la Primacía de los accionistas al decir que las actuaciones de los administradores de una sociedad comercial debían estar guiadas por lo que resultara más beneficioso para todos sus socios; el segundo afirmaba que con el propósito de dar una mayor flexibilidad a los administradores para actuar en consideración de los intereses de otros grupos, debía enfatizarse que la posición de los administradores no era la de mandatarios (agents) de los socios, sino la de mandatarios de la sociedad comercial como ente jurídico independiente21. Sin embargo, y en esto coincidían ambos profesores, jurídicamente no parecía haber una doctrina alternativa suficientemente clara y desarrollada que permitiera sustituir la prevalencia de los socios o accionistas dentro de la estructura de la empresa como criterio para diseñar herramientas de gobierno societario (corporate governance).
Así, el asunto de la RSE y la pregunta “¿a favor de quién deben administrarse las empresas?” se resuelven en términos jurídicos al responder “¿a quién deben los administradores de una sociedad comercial sus deberes como tales?”. Por supuesto, cuando el asunto es planteado en estos términos, la RSE se vuelve un problema de gobierno societario22 que, a decir verdad, no se ha resuelto de forma definitiva pero se ha analizado repetidamente.
La tendencia mayoritaria desde el punto de vista del derecho societario (con principal influencia del derecho societario del common law) continúa siendo la de sostener la prevalencia del interés de los aportantes de capital como grupo que debe guiar o ser tenido en cuenta para establecer el denominado interés social de la empresa23. Ahora bien, si se considera que en efecto hay una tendencia convergente del derecho societario comparado hacia este modelo24, y la profecía del fin del derecho societario se hubiera cumplido, no tendría sentido continuar la indagación acerca de la existencia de un modelo normativo que sustente la aplicación de la RSE. Sin embargo, en algunos casos concretos, la ley o los pronunciamientos judiciales (nacionales y extranjeros) han desarrollado una visión amplia del interés social, lo que permite cuestionar, aunque sea marginalmente, si el modelo de la primacía de los accionistas seguirá siendo prevaleciente.
Considero importante mencionar dos casos a este respecto. En primer lugar, la regulación que al efecto consagra el Código de Sociedades del Reino Unido, y por supuesto la existente en nuestro ordenamiento jurídico nacional25.
A. El caso del Reino Unido
En el Reino Unido, el artículo 172 del Código de Sociedades (Companies Act de 2006)26 de manera expresa responde la pregunta de a quién deben los administradores sus deberes como tal, y al hacerlo parece tomar la posición ya establecida vía jurisprudencial, conforme con la cual los administradores deben sus deberes a la sociedad que administran y no a los accionistas de la misma27. En efecto, la parte inicial del mencionado artículo señala que un administrador debe actuar en la forma en que él considere, de buena fe, que promueve el éxito de la sociedad que administra, en beneficio de sus miembros entendidos como un conjunto (“A director must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the Benedit of its members as a whole...”). Por lo tanto, se ha entendido que esta norma opta por entender que el interés de la sociedad comercial está mejor representado por el de sus accionistas considerados como un grupo.
Ahora bien, a pesar de la aparente claridad de la norma citada, el gobierno británico decidió aprovechar la oportunidad legislativa de la reforma de 2006 para tomar posición frente al tema de si los grupos de interés diferentes a los accionistas debían ser tenidos en cuenta por los administradores al manejar una sociedad comercial. Por lo tanto, ante esta dicotomía doctrinal entre la prevalencia de los accionistas o la de los grupos de interés, consideró oportuno incluir en la reforma una posición que buscaba indicar la inexistencia de una verdadera contradicción entre los accionistas y otros grupos al momento de administrar la sociedad28. De este modo, el inciso segundo de la norma del artículo 172 comentado incluyó un apartado conforme con el cual los administradores, al buscar el éxito de la sociedad para la cual ejercen su encargo, deberán considerar, entre otros factores, el impacto de largo plazo de sus decisiones, los intereses de trabajadores, las relaciones comerciales con clientes y proveedores, el impacto de sus actividades frente a la comunidad y el medio ambiente, y el impacto sobre su reputación29.
Ahora bien, como lo explica John Lowry30, el alcance de esta disposición debe ser tomado en su justa proporción en la medida en que en realidad no abandona la teoría de la primacía de los accionistas pues siguen siendo estos, al constituirse en asamblea, los encargados de exigir a los administradores el cumplimiento o desempeño adecuado de sus deberes. Sin embargo, tal vez en este punto está la modesta contribución de la norma, que le permite a un administrador justificar su actuación en situaciones en que los accionistas cuestionen decisiones de administración que prefieran a otros grupos de interés por encima de ellos. En ese sentido, la norma funciona como eximente de responsabilidad por un incumplimiento de los deberes de administrador, sin que por ello legitime a tales grupos para exigir un comportamiento determinado de los administradores a su favor31.
Por supuesto, al lado de esta particular solución legislativa, la jurisprudencia inglesa había producido precedentes en los que había llegado a la conclusión de que, bajo circunstancias determinadas, puede incluso surgir un deber de los administradores de actuar en consideración de otros grupos, como los trabajadores, en situaciones de adquisiciones hostiles de empresas32, o de los acreedores en eventos en los cuales es inminente la declaración de insolvencia de la sociedad33. Es decir, el interés social es cambiante y deberá ser determinado en cada caso, conforme con las circunstancias de la empresa34.
B. La regulación en Colombia y su interpretación constitucional
De otro lado, en materia de derecho societario, en Colombia la Ley 222 de 1995 es la encargada de definir a favor de quién se debe administrar una sociedad comercial. A ese respecto, la norma contenida en el artículo 23 establece de forma clara que las actuaciones de los administradores deberán realizarse en interés de la sociedad para la cual ejercen su cargo, considerando el interés de sus socios35. Es decir, el interés social conforme con esta ley debe tener como principal referente el interés de los socios, planteamiento que, dicho sea de paso, resulta coherente con la legitimación que el artículo 25 de la misma ley entrega a los accionistas constituidos en asamblea, para decidir si se ejerce la acción social de responsabilidad a favor de la sociedad.
Ahora bien, en Colombia sería posible construir un argumento interpretativo diferente. En efecto, de conformidad con la cláusula constitucional que impone una función social a la empresa (artículo 333 Constitución Política36) sería posible en un caso concreto argumentar que un administrador estaría válidamente ejerciendo sus deberes si llegare a considerar el interés de otros grupos de interés, incluso por encima del de los aportantes de capital. En una situación similar, cabría el interrogante de si el administrador ha ejercido adecuadamente sus deberes legales como tal y beneficiarse en los términos de la norma inglesa atrás comentada. En este sentido, no sobra mencionar que la norma legal que parece adoptar el modelo de la primacía de los accionistas es posterior a la Constitución y en ese sentido, se puede entender como su desarrollo antes que como una contradicción37. Sin embargo, resulta también pertinente mencionar que, por medio de múltiples pronunciamientos tanto vía tutela como de fallos de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha intentado dar un alcance a la cláusula de función social de la empresa, incluso si no lo ha hecho con fundamento o en relación con el alcance del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para considerar que tal función social tiene un carácter complementario al ánimo de lucro propio de los entes empresariales, que por supuesto beneficio a sus aportantes de capital38.
En sus pronunciamientos, en especial conforme con una línea jurisprudencial desarrollada con las ponencias del magistrado Humberto Sierra-Porto39, la Corte Constitucional reconoció la posibilidad de que las prácticas de RSE tengan un origen en normas imperativas, y hasta consideró deseable que las mismas fueran incluidas en tratados internacionales bilaterales como el caso del Tratado de Libre Comercio con Canadá40, pues las mismas serían un desarrollo del principio constitucional de la solidaridad y le dan un contenido específico a la cláusula de la función social que tiene la empresa. De manera particular, en un pronunciamiento cuyos alcances en el derecho societario podrían ser significativos, sostuvo la Corte, en un pronunciamiento de tutela lo siguiente: “(...) la legitimidad de una decisión empresarial no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión forzosamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas”41.
Ahora bien, con base en una interpretación como la anterior, el juez de tutela estaría en capacidad de cuestionar las decisiones de administración de una sociedad comercial, por ejemplo, cuando estas afectan a sus grupos de interés. Esto por supuesto sería a nuestro entender exagerado y se debe tomar con un alto grado de cuidado, pues implicaría una intromisión indeseada por parte de los jueces en decisiones de carácter empresarial y cuyo contenido principalmente (si bien no exclusivamente) corresponde a un ámbito de la autonomía privada, desarrollada dentro del alcance normativo de cada caso42.
V. EL ROL DE LA EMPRESA DE GRUPO FRENTE A LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
Ahora bien, consciente de que el enfoque de este documento también incluye el papel o la influencia de la doctrina de la RSE en la empresa de grupo, en este punto haré algunas consideraciones al respecto.
A. La RSE como parte de la unidad de propósito y dirección
Según se explicó, en la actualidad, el diseño de las prácticas y en especial de la regulación en materia de gobierno societario está marcada prevalentemente por la idea de que los aportantes de capital, si bien no son el único grupo de interés afectado por el desarrollo de la empresa, siguen siendo el norte más claro para su control y funcionamiento43 (admito que se trata de un debate vigente en materia de corporate governance). Desde esta perspectiva, los avances que la regulación ha tenido con relación a comportamientos empresariales frente a cada uno de los grupos de interés, están limitados por los consensos democráticos que se alcancen en cada sociedad y que se reflejan en regulaciones específicas en materia laboral, de consumidores, ambientales y sociales.
Sin embargo, estos consensos democráticos no se han logrado y la RSE sigue siendo, en principio, de acuerdo con los comentarios hechos atrás, un tema aspiracional que depende de la voluntad de cada empresa y de los valores organizacionales que ha decidido adoptar e implementar. Es decir, la RSE sigue siendo residualmente voluntaria. Ahora bien, con esta premisa, entendiendo que la regulación no puede lograr la generalización o expansión de prácticas empresariales socialmente responsables, en todo caso la estructura de la empresa de grupo tal vez está especialmente diseñada para permitir que esas prácticas voluntarias tengan un mayor impacto. Así, y en la medida en que el funcionamiento de la empresa de grupo supone una coordinación de actividades entre las diferentes unidades económicas que pertenecen a ella, el rol que la empresa como unidad grupal quiere tener frente a sus grupos de interés puede formar parte de la llamada unidad de propósito y dirección.
No obstante, si bien es evidente el mayor impacto que tendría una política de RSE aplicada a una empresa de grupo, esta política significa un reto incluso más exigente que el que representaría su adopción para empresas no grupales. En efecto, en la medida en que la administración del grupo deberá considerar el impacto sobre los stakeholders de todas y cada una de las unidades que pertenecen al mismo grupo, hay una clara probabilidad de que se presenten situaciones de conflicto entre los grupos de interés de diferentes unidades del mismo grupo empresarial44.
Por supuesto, hay una alternativa de que la RSE no sea una política de grupo sino un comportamiento dejado a la discrecionalidad de cada una de las empresas que pertenecen al grupo o, incluso, la posibilidad de que mediante la implementación de una célula aislada dentro de ese grupo, se desarrollen actividades que corresponden a asuntos de filantropía empresarial. En este último evento, tal como lo señalo arriba al buscar una mayor claridad conceptual de la RSE, para que pueda afirmarse acertadamente la existencia de un grupo empresarial socialmente responsable, la RSE debe consistir en una verdadera política de grupo y hacer parte de la unidad de propósito y dirección que le es aplicable.
B. La RSE como un deber de los administradores de la empresa de grupo
Con relación a los deberes de los administradores de sociedades que hacen parte de una empresa de grupo, la pregunta de frente a quién deben sus deberes como tales, esto es, si a la sociedad subordinada de la que son administradores o al grupo empresarial, la respuesta usualmente ha sido que los deben a aquella. Esto significa que dentro de la estructura de los grupos de empresas, los administradores de cada una de las unidades que la conforman deben sus deberes a la persona jurídica particular frente a la cual operan como tales y no frente a la unidad económica que conforma el grupo empresarial. Esto es así en la medida en que la figura de la empresa de grupo no crea en sí misma una persona jurídica, lo que tiene consecuencias deseables en materia de estructuración financiera y mitigación del riesgo.
Sin embargo, en la práctica comercial se presenta un principio de “adaptación legal a la realidad”45 en el sentido de que, a pesar de que cada empresa miembro de un grupo es legalmente una entidad separada, no se ignora por completo la inevitable pertenencia de la sociedad a una unidad económica. Así, y en lo que a los deberes de los administradores se refiere, en la medida en que los mismos deben ser ejercidos a favor de la sociedad, según el interés de los socios (con fundamento en la prevalencia de los socios como grupo de interés), el administrador de una sociedad subsidiaria podrá ejercer sus deberes en beneficio del grupo y no exclusivamente de la sociedad que lo designó como administrador. Por supuesto, en estos eventos, la actuación de un administrador de una sociedad subordinada deberá expresamente estar motivada por la persecución del interés de grupo, de modo pues que un eventual juicio de responsabilidad por incumplimiento de los deberes como administrador sea defensable46.
Esto significa que, partiendo de la base de que la empresa de grupo adopte una política de RSE como parte de su unidad de propósito y dirección, los administradores de sociedades subordinadas están protegidos frente a reclamaciones de negligencia en el ejercicio de sus deberes, si deciden realizar actos que pueden ser contrarios a la sociedad subordinada o contrarios a los intereses particulares de los accionistas minoritarios de la misma, esto siempre y cuando su actuación busque de forma clara y expresa la aplicación de la política de RSE adoptada por el grupo del que forma parte. En sentido contrario, la ausencia de una política grupal en materia de RSE haría más difícil justificar la actuación de los administradores de sociedades subordinadas de alejarse del interés de sus accionistas excusándose en políticas de sostenibilidad grupales.
C. La homogeneización de prácticas empresariales en los grupos multinacionales y el efecto transnacional de la regulación que les es aplicable
En tercer lugar, considerando que la práctica comercial de la empresa de grupo tiene una tendencia a expandir su campo de acción más allá de las fronteras de un país en particular, las empresas de grupo tienden a ser multinacionales y con ello enfrentan la existencia de culturas de negocios, estándares empresariales y en general prácticas que difieren sustancialmente de aquellas aplicables en el país de su sede principal. Para adaptarse a estas circunstancias, los grupos empresariales suelen desarrollar valores o prácticas homogéneas al grupo sin importar el lugar en donde funcione47. Esta práctica significa entonces en alguna medida una exportación de prácticas empresariales aplicables a países en donde empieza a tener funcionamiento el grupo y que, en el mejor de los casos, puede ocasionar la mejora de las prácticas empresariales en otros países (una carrera a la cima de prácticas empresariales48).
Esta tendencia relacionada con la RSE significa que si en la sede principal del grupo hay prácticas voluntarias ya desarrolladas en las que los grupos de interés de la empresa son tenidos en cuenta de forma activa, esas prácticas serían trasplantables a los demás países en donde funciona el grupo empresarial.
Adicionalmente, el trasplante de prácticas socialmente responsables se puede deber a los efectos regulatorios transnacionales de normas provenientes de otros países o de organizaciones internacionales. A título de ejemplo, la ley estadounidense en materia de prácticas de corrupción en el extranjero (Foreign Corrupt Practices Act)49, que tiene un equivalente británico, y conforme con las cuales las empresas multinacionales que tengan sede en Estados Unidos o en el Reino Unido, deben dar plena aplicación a las disposiciones de esas leyes, incluso si se trata de actuaciones que ocurren en otro país. Igualmente, de forma también cercana a la práctica empresarial colombiana (debido al interés del gobierno nacional de entrar a esa organización), la guía de la OCDE para empresas multinacionales impone un deber a empresas que funcionen en cualquiera de los países miembros de esta organización internacional, que consiste en realizar un estudio de debida diligencia en materia de cumplimiento de estándares de derechos humanos en las cadenas de suministro o abastecimiento que tengan en el mercado mundial50.
En estos eventos, a pesar de que se trata de regulación no directamente aplicable en terceros países, dado el alcance transnacional de este tipo de normas, se identifica la existencia de ejemplos regulatorios que imponen deberes de conducta a las empresas con relación a asuntos de transparencia y derechos humanos, temas tradicionalmente vistos como pertenecientes a la RSE.
D. El acceso a fuentes de financiación socialmente responsables
En mi opinión, hay otra razón por la cual es posible augurar una expansión de la aplicación de prácticas empresariales socialmente responsables, aunque en realidad no sea un asunto que compete de forma exclusiva a las empresas de grupo.
La RSE es un asunto que, según lo mencionado acá, busca de la empresa propender al logro de un desarrollo sostenible en su actividad económica. Sin embargo, la sostenibilidad como valor final no es un asunto que concierne exclusivamente a la empresa o en el que esta sea el único actor que pueda desempeñar algún papel. Los consumidores, por ejemplo, tienen también una posibilidad de impacto en temas de sostenibilidad y de RSE en la medida en que vienen desarrollando tendencias de un consumo responsable de productos y servicios. En el mismo sentido, es posible identificar un rol que pueden desempeñar los inversionistas en materia de sostenibilidad. Quiero detenerme brevemente en este punto para mencionar la existencia de lo que se conoce como la inversión socialmente responsable51.
Consciente de que el mercado es un gran impulsor de comportamientos, en 2005 la ONU decidió promover la adopción de los Principios de Inversión Socialmente Responsable52. La idea del documento era la de que -en el proceso de toma de decisiones de inversión- se tuvieran en cuenta estos principios como criterios socialmente responsables. Con un lenguaje aspiracional y de naturaleza voluntaria, los seis principios buscan que las empresas destinatarias de inversiones tengan en cuenta, entre otras cosas, asuntos como la publicación de información en temas ambientales, sociales y de gobierno societario; correlativamente, su adopción por inversores o fondos de inversión pone en evidencia el compromiso con la meta de sostenibilidad en el sector financiero.
A la par de los esfuerzos de la comunidad internacional, el mercado ha visto la existencia de una necesidad de promover la sostenibilidad como un valor del mercado financiero. Las bolsas de valores han creado índices para incluir empresas que tienen temas de RSE en su gobierno societario53.
En términos generales, conforme con los principios de la ONU, es evidente que el movimiento de la inversión socialmente responsable ha tenido un éxito nada despreciable, en especial si se considera que hay alrededor de 34 trillones de dólares depositados en fondos de inversiones que utilizan entre sus criterios de escogencia de inversiones factores de sostenibilidad en línea con los Principios de las Naciones Unidas54.
Conforme con lo anterior, y en un mundo cuyas estructuras de mercados globales se van a integrar cada vez más, las empresas que estén interesadas en buscar alternativas de financiación o estén en búsqueda de capital, no van a ignorar la existencia de este tipo particular de fondos de inversión. Adicionalmente, estos inversionistas, que en gobierno societario se denominan institucionales, no solo exigen la existencia de principios en materia de RSE, sino que, en su posición de inversionistas institucionales, tendrían un incentivo más claro para asegurar el efectivo cumplimiento de los criterios ambientales, sociales y de gobierno que fueron determinantes para la toma de la decisión de invertir.
E. El efecto multiplicador
Por último, la aplicación de prácticas de RSE en el contexto de la empresa de grupo es un escenario favorable para su desarrollo, en la medida en que una de las razones del auge del tema de la RSE es la presión social que enfrentan las empresas en un mercado de capitales globalizado. Por lo tanto, en la medida en que la empresa de grupo afronta este riesgo, en especial si es un grupo transnacional, la adopción de este tipo de prácticas puede generar un efecto multiplicador o de tendencia en el mercado.
La premisa es la siguiente: las empresas de grupo adoptan prácticas socialmente responsables, debido a una mezcla entre la existencia de una verdadera cultura de sostenibilidad en el ejercicio de su actividad, y para controlar los eventos de riesgo reputacional frente a consumidores, inversionistas o el mercado en general. Adicionalmente, hay un factor de contagio de prácticas socialmente responsables que se pueden trasladar a otras empresas, estas ya no grupales. Lo que termina ocurriendo es que las empresas de grupo o las empresas influyentes de un mercado crean una tendencia que otras empresas de menores dimensiones imitan y las adoptan para estar en la misma página de lo que perciben como necesario en el mercado55.
Un ejemplo de la práctica nacional corresponde a la publicación de reportes de información no financiera o de sostenibilidad. Conforme con un estudio internacional reciente publicado por KPMG56, que por primera vez incluyó a Colombia, el número de empresas que ahora publica informes en materia de sostenibilidad se ha incrementado sustancialmente. Este ejemplo, más allá de cuestiones de fondo acerca de los temas reportados, evidencia la existencia de un comportamiento de mercado consistente en preparar y publicar este tipo de reportes.
De otro lado, el posible efecto multiplicador de la RSE causado por la empresa de grupo, y en general por empresas de grandes dimensiones en un mercado nacional, se puede presentar debido al interés de otras empresas más pequeñas por contratar o proveer servicios a aquellas. Esto es así, porque para poder formar parte de las cadenas de suministro y bases de datos de proveedores, las empresas se ven en la necesidad de someterse a auditorías más o menos exigentes, que incluyen expresamente entre sus criterios de evaluación, asuntos de RSE57. De esta forma, la necesidad de contratación con empresas como el Grupo Argos o Bavaria obligaría a otras empresas que en principio no están interesadas -o no las tienen entre sus prioridades- a adoptar prácticas de RSE.
CONCLUSIONES
De forma muy breve, y antes que presentar conclusiones, quisiera terminar estas líneas haciendo énfasis en los siguientes puntos:
El tema de la RSE debe su auge actual a la interacción de factores como la globalización económica y la permeabilidad del discurso de los derechos humanos en materia empresarial.
Una conceptualización de la RSE que desarrolle las pretensiones de sostenibilidad debe estar enfocada a que las consideraciones de los grupos de interés de cada empresa se reflejen de forma particular en el desarrollo de su objeto social.
A pesar de que los modelos de gobierno societario que parecen prevalecer siguen marcados por la primacía de los socios como principal grupo de interés de la empresa, la RSE ha servido para criticar esta tendencia (las críticas por supuesto no se limitan a esto). La definición del interés social y de la respuesta a la pregunta para quién se debe administrar una empresa no son asuntos que tengan una única respuesta o cuyo debate haya sido superado.
En mi opinión, la empresa de grupo está particularmente diseñada para permitir un mayor impacto a la RSE entre otras razones por su tendencia a la transnacionalidad, el incremento del riesgo reputacional causado por las tecnologías de la información, sus relaciones con proveedores y contratistas y la necesidad de considerar fuentes de financiación socialmente responsables.
La sostenibilidad de las prácticas empresariales nos lleva a considerar la afirmación del profesor Ramon Mullerat al decir que el siglo XXI será tan malo, o bueno, según como la comunidad empresarial decida hacerlo58.
