I. BRECHA DIGITAL E INCLUSIÓN DIGITAL

Para Sergio Fernández-Riquelme², la revolución tecnológica conlleva la transformación de las formas de existencia y, usando el lenguaje de Ernst Forsthoff, la de los espacios vitales, al tiempo que aparecen nuevas manifestaciones de menesterosidad social que reclaman nuevas formas de actuación política y social. Al respecto, Forsthoff³ explica que una existencia digna requiere que la persona tenga garantizado “el espacio vital”, diferenciando entre espacio vital dominado y el espacio vital efectivo. El primero es definido como aquel segmento del espacio vital que la persona es capaz de proveer por sus propios medios (autodotarse), mientras que el espacio vital efectivo es aquel en que no está en las manos de la persona la consecución de su totalidad. Ante la imposibilidad de satisfacerse, aparece una menesterosidad social, es decir, aquella situación general de los ciudadanos que necesitan proveerse de los bienes indispensables para vivir dignamente. Así, el llamado a remediar esta precariedad es el Estado, el cual debe brindar las prestaciones en favor de las necesidades sociales insatisfechas⁴.

Esta procura a cargo del Estado, incluye para Manuel García- Pelayo, el desarrollo de sistemas o el control de sistemas necesarios para el desarrollo de la vida humana en la actual civilización, lo que incluye entre otras medidas, el progresivo acceso a los bienes culturales, con especial atención a la innovación y la posesión de los conocimientos tecnológicos⁵.

Aquellos ciudadanos cuyo acceso a la innovación y a la tecnología hace parte de su espacio vital efectivo pero no tienen los medios suficientes para ello, padecen de lo que conocemos como brecha digital. La brecha digital es una exclusión sufrida por un grupo social, originada en disparidades socioeconómicas. Aunque la brecha digital tiene su origen en desigualdades preexistentes, esta brecha también refuerza y profundiza aún más esta desigualdad⁶. Todos los provechos que conllevan las TIC y aquellas ventajas que aparecen con las sociedades de la información y el conocimiento, ofrecían la posibilidad de superar obstáculos existentes que sufrían los individuos de distintos sectores sociales; sin embargo, la brecha digital no solo derribó las esperanzas que traían estas nuevas sociedades, sino que también profundizó las barreras que ya existían entre las capas sociales⁷.

Hay diversas definiciones de brecha digital, que puede entenderse como “la desigualdad entre los que tienen un ordenador y los que no lo tienen”⁸ o bien como “la disparidad entre los que tienen y los que no tienen internet”⁹. En el presente artículo, la brecha digital se asume como la desigualdad entre aquellos que tienen acceso a las TIC y aquellos que no, o que teniendo acceso, están en desventaja, por infraestructura, capacitación y/o equipamiento.

Hay distintas “clases” de brechas¹⁰: i) la brecha global entre países, ii) la brecha social entre pobres y ricos de cada nación, y iii) la brecha democrática. Infortunadamente, en las tres brechas, Latinoamérica presenta desventajas pues las desigualdades en desarrollo industrial repercuten en las desigualdades de infraestructura que en últimas es el motor de difusión de las TIC¹¹. Por lo anterior, si los países periféricos no realizan una apuesta importante por la superación de la brecha digital se estaría condenando tanto a los individuos como a las naciones a un rezago insuperable en todos los campos¹².

En este contexto emerge el concepto de inclusión digital, como una forma de inserción social imprescindible para el crecimiento de cualquier comunidad¹³. En ocasiones, se ha definido la inclusión digital como una política¹⁴, o un conjunto de políticas¹⁵ que nacen del reconocimiento de la importancia de las TIC en la sociedad, lo que a su vez reclama una acción del Estado para que los individuos puedan acceder a ellas. La brecha digital, que crea una menesterosidad social, reclama una acción estatal para garantizar un acceso efectivo a un bien vital en la actualidad como las TIC. A pesar de su importancia, no están claros los parámetros que definen que una comunidad o individuo están incluidos digitalmente¹⁶. Aunque es claro que la inclusión digital solo es posible cuando hay una infraestructura (redes e instalaciones), las condiciones para ser incluido digitalmente sobrepasan la estructura física. La verdadera inclusión demanda recurso humano cualificado, tanto en la prestación del servicio como en el uso¹⁷. Por ese motivo, se considera que un individuo está incluido digitalmente si tiene acceso de calidad a los servicios TIC.

Ahora bien, Cristina Kiomi Mori identifica tres aristas en la comprensión del concepto de inclusión digital: acceso, alfabetización digital y apropiación de tecnologías. La primera requiere una distribución de bienes y servicios que garanticen el acceso a la infraestructura TIC. La segunda se fundamenta en las habilidades básicas que permiten al individuo hacer uso de las TIC, lo que a su vez exige alfabetización escolar. La tercera implica que los individuos dejen de ser meros consumidores y desarrollen una comprensión de las TIC que les permita apropiarse de ellas¹⁸. En el ámbito público, la inclusión digital dejó de ser una propuesta novedosa y pasó a ocupar un espacio obligatorio en las políticas públicas, debido al enorme potencial para mejorar la calidad de vida y la competitividad de las naciones.

II. ¿NUEVOS DERECHOS, NUEVAS GENERACIONES?

Debido a la multiplicidad de términos y disputas verbales con respecto a la denominación de los derechos -debate que no se dará a profundidad en este escenario-, se toma en consideración el contexto de la sociedad de la información, que supone necesariamente hablar de derechos humanos, al observar la tecnología como motor de la calidad de vida¹⁹. En ese entendido, abordaremos en primer lugar los derechos humanos como “aquellos donde se recoge ciertos elementos de moralidad que, debiéndose trasladar al derecho positivo, aún no han sido juridificados”²⁰.

Algunas teorías de los derechos propenden por la redefinición de los catálogos de los derechos y hacen caso omiso a su jerarquización, ya que el hombre es capaz de modificar su entorno y su historia para crear cada vez nuevas condiciones de vida y que por lo tanto hacen necesaria su consagración como derechos; de otra manera, el ser humano no podría ver realizada su existencia dentro de los parámetros propios de la dignidad humana si no se le garantizan los derechos que surgen del desarrollo de su entorno²¹. Un caso contrario sucede con la existencia de teorías de los derechos humanos que apuntan a la conformación de catálogos rígidos de derechos que impiden que nuevos derechos surgidos del contexto histórico, político o social sean considerados como derechos fundamentales²².

Los derechos fundamentales están condicionados a factores extrajurídicos de carácter social, económico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad²³. La posibilidad de aceptar nuevas necesidades históricas que impliquen el surgimiento de nuevos derechos o en otros casos se adapten los existentes a nuevas condiciones²⁴, permitiría que la inclusión digital sea considerada como un nuevo derecho en concordancia con lo señalado por Nor- berto Bobbio, que considera los derechos humanos como una clase variable, evidencia de la historia de la humanidad, cuyo catálogo de derechos se ha modificado y continúa haciéndolo con el cambio de las necesidades, intereses, clases en el poder, las transformaciones técnicas, etc.²⁵. Ciertamente, los derechos humanos tienen inmersos los derechos fundamentales que han sido los que han alcanzado rango de derecho positivo y suelen identificarse a su vez como derechos constitucionales entendidos como “exigencias que han sido recibidas por las normas constitucionales y, que en mayor parte de los casos, se estructuran como derechos subjetivos”²⁶. Tal como lo refiere Gregorio Peces-Barba, resulta conveniente apropiarse de la calificación “derechos fundamentales” como la pretensión moral justificada y su recepción en el Derecho positivo²⁷. En este entendido, “la justificación de la pretensión moral en que consisten los derechos se produce sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral del ser humano. La recepción en el derecho positivo es la condición para que pueda realizar eficazmente su finalidad”²⁸.

Robert Alexy, por su parte, argumenta que hay teorías históricas que explican el surgimiento de los derechos fundamentales (ejemplo de ello las expuestas por Hans Kelsen y Carl Schmitt), teorías filosóficas que se ocupan de su fundamentación (John Rawls y Robert Nozick)²⁹ y teorías sociológicas que se ocupan de determinar la función en el sistema social de los derechos fundamentales (Niklas Luhmann)³⁰. Según Alexy, “los derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de optimización y para protegerlos y garantizarlos, las potestades que tiene el juez para interpretar las normas que giran alrededor de los derechos fundamentales son amplias, ya que los catálogos de derechos se nutren de nuevos ‘principios’ que deben ser considerados cuando de derechos humanos se trata”³¹. Por lo argumentado, Alexy nos da una alternativa si queremos considerar la inclusión digital como nuevo derecho siendo necesaria la redefinición de los nuevos catálogos de derechos fundamentales³².

En ese sentido, el Estado debe proveer acciones necesarias para proteger y garantizar los nuevos derechos que entrarán a ser parte del cúmulo de derechos fundamentales. Un ejemplo de la potestad del juez se puede apreciar en el caso Grootboom vs. Sudáfrica, en el cual el catálogo de derechos fundamentales estaba conformado por los derechos civiles y políticos consagrados en su carta constitucional, pero dejaba aparentemente rezagados los derechos económicos, sociales y culturales. La Corte Constitucional sudafricana argumentó que el Estado está obligado a llevar a cabo acciones positivas para satisfacer las necesidades de las personas y que el juez hace una interpretación integral de los derechos sin entrar en jerarquizaciones de ellos; por el contrario, se deben complementar los considerados derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales³³.

No obstante, autores como Javier Jiménez-Campo se oponen a considerar los derechos fundamentales como principios, por su indeterminación conceptual de los mismos y por las potestades aparentemente ilimitadas de los jueces para interpretar las normas constitucionales que tienen inmersos derechos fundamentales³⁴. En ese sentido, Juan Antonio García-Amado refiere que “las apreciaciones subjetivas del juez constituirían la balanza con la que se pondera”, lo cual no permite ofrecer una única respuesta correcta para los casos en que se aplica”³⁵. Ernst-Wolfgang Böckenförde también comparte esta idea y menciona que “el control de decisiones judiciales sería inexistente cuando se ponderan derechos fundamentales y principios porque la decisión se basaría exclusivamente en las apreciaciones del juez por lo cual no existirían criterios jurídicos que garanticen la objetividad”³⁶. Así mismo, Manuel García-Pelayo considera que “la Constitución no está formada por una resultante de entornos parciales que nacen de los acontecimientos novedosos, sino que se debe instaurar una estructura organizacional estatal en la que se enmarquen todos los casos particulares”³⁷.

Sin embargo, Luigi Ferrajoli se suma a lo argumentado por Alexy al referir que el progreso de la democracia constitucional se mide precisamente por la expansión de los derechos y de su accionabilidad, de tal suerte que sucede una simbiosis en la cual la democracia se nutre de la existencia de derechos y garantías que exigen la ampliación del Estado y la participación de los individuos en las esferas de poder, pero a su vez la democracia está al servicio de estos derechos al garantizar su tutela³⁸.

La posibilidad de extender esta lista de derechos es cada vez más pertinente. Es innegable que las TIC han generado un sinnúmero de transformaciones sociales que han modificado las condiciones de existencia, con lo cual el individuo requiere la garantía de nuevas prerrogativas para vivir dignamente. En este sentido, Pedro López-López y Toni Samek,³⁹ siguiendo a Yolanda Sánchez-Gómez, señalan que dentro de la denominada tercera generación de derechos aparecen aquellos que provienen de las transformaciones tecnológicas, de los nuevos conocimientos científicos y de su aplicación a diversos campos de la vida humana⁴⁰. Javier Bustamante-Donas habla de una cuarta generación que nace de una nueva comprensión de los derechos humanos a raíz de la relación entre los desarrollos técnicos y el entorno humano⁴¹. Para Alix Aguirre-Andrade y Nelly Manasía-Fernández⁴², la reformulación de los derechos humanos a partir de la aplicación de las tecnologías y el beneficio comunitario derivado del uso de ellas ha producido el estudio de una cuarta generación de derechos humanos. Pérez-Luño⁴³ señala que los derechos relacionados con las nuevas TIC hacen parte de los derechos de la tercera generación que aparecen y complementan la fase anterior de derechos individuales y sociales, los cuales surgen a raíz de la redimensión que estas tecnologías han generado en las relaciones humanas⁴⁴.

Así observamos que países en Suramérica ya han concebido la inclusión digital como un nuevo derecho. Por ejemplo, la Constitución Política de Ecuador garantiza el acceso universal de los ciudadanos a las TIC⁴⁵, así como otros derechos subsiguientes que permiten observar el reconocimiento de derechos y condiciones básicas para que los individuos estén incluidos digitalmente. Costa Rica declaró, mediante sentencia de 2010, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que el acceso a internet y en general a las telecomunicaciones, debe ser garantizado a la universalidad de la población tanto por entidades públicas como privadas para no vulnerar el derecho fundamental a la información y la comunicación. En la sentencia, se reconoce el derecho de comunicación e información como un derecho fundamental, distinto al de libertad de expresión, y se plantea que este nuevo derecho genera una obligación positiva en cabeza del Estado y de los particulares encargados por él⁴⁶. Por su parte, Francia protegió desde 2009 mediante jurisprudencia del Consejo Constitucional, el derecho de libertad de acceso a los servicios de comunicación, pero no como un derecho independiente sino como parte del derecho fundamental a la libertad de expresión de pensamientos y opiniones. Aquí se consideraron el desarrollo y el estado actual de los medios de comunicación y los servicios de comunicación al público en línea, y su creciente importancia para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones⁴⁷.

Por ende, el reconocimiento de la inclusión digital como nuevo derecho es, sin duda alguna, un progreso jurídico en el campo de los derechos humanos que facilita su publicidad y valoración por parte de la sociedad y el Estado. Aunque el derecho comparado y la doctrina arrojan razones para considerar el derecho de la inclusión digital como un nuevo derecho, aún dentro de nuestro sistema jurídico, no se ha positivizado ni se ha reconocido por vía jurisprudencial su carácter de fundamental.

III. UNA APROXIMACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LA INCLUSIÓN DIGITAL EN COLOMBIA

Las ventajas ofrecidas por las TIC para todos los sectores han logrado visibilizar las nuevas tecnologías, como mecanismos para el acceso e intercambio de información, saberes, opiniones, entre personas separadas incluso por distancias enormes⁴⁸. En esta realidad, aquellos no incluidos digitalmente están excluidos socialmente, y esta exclusión es una injusticia social⁴⁹. En este sentido, la Organización de Naciones Unidas, ONU, desde años atrás ha insistido en la necesidad de reconocer el acceso a las TIC como una necesidad que requiere atención por parte del Estado. Este órgano se refiere a internet como un vehículo que permite a los ciudadanos el ejercicio y la promoción de los derechos humanos, la participación democrática, la transparencia y el desarrollo económico, por lo cual invita a los Estados a garantizar el acceso a internet para todos⁵⁰. Posteriormente, de forma directa, la organización solicitó a los Estados promover el acceso a internet⁵¹.

Por ello, en Colombia, la Ley 1341 de 2009⁵², en su artículo 2 numeral 7, consagra el derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC e indica que el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las TIC básicas, que permitan el ejercicio pleno del derecho a la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, entre otros. Adicionalmente, señala que el Estado creará programas para que la población de los estratos menos favorecidos y la población rural tengan acceso y uso de las plataformas de comunicación. De su lectura, se infiere que el Estado reconoce un derecho subjetivo a favor de los colombianos, al señalar una obligación positiva del Estado: propiciar su acceso a las TIC básicas e, incluso, se obliga a establecer políticas de acceso y uso a favor de los menos favorecidos. En estas circunstancias, ¿puede entenderse que la inclusión digital es reconocida como un derecho fundamental en Colombia?

Para dar respuesta a este interrogante, se parte de la inexistencia de norma positiva o jurisprudencia nacional que concretamente le otorgue esta calidad. En este sentido, se debe analizar si este derecho podría ser considerado fundamental mediante la aplicación de criterios diferentes a la consagración expresa como lo permite el artículo 94 de nuestra Constitución Política de 1991⁵³.

La jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado algunos criterios para identificar los derechos fundamentales, al establecer que la consagración positiva es solo uno de ellos y reconoce otros criterios de carácter analítico y fáctico⁵⁴, sobre los cuales realizaremos una disertación para responder este interrogante.

En primer lugar, se aborda como criterio la conexión con otros derechos fundamentales sobre los cuales el alto Tribunal Constitucional colombiano señaló: “Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados aisladamente, sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la persona”⁵⁵. En este punto, entre los derechos fundamentales debe haber una interconexión de forma que aparezca una unidad de sentido para su reconocimiento⁵⁶. Con base en este criterio, deducimos que si la inclusión digital es proclamada por vía jurisprudencial como un derecho fundamental, debe encontrarse en interdependencia con otros derechos fundamentales, por lo cual es necesario revisar esta relación con algunos de ellos.

Las TIC tienen una cercana relación con el ejercicio de otros derechos constitucionales pero sería interminable abordar su totalidad en este acápite. Sin embargo, abordaremos algunos como la conexión de la inclusión digital con el derecho a la libertad de expresión. El acceso a las TIC, y con él, la posibilidad de acceder y transmitir información por estos medios, contribuye a que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y confrontarlas con las de otros, lo que permite la concreción del derecho a la libre expresión en su totalidad, tanto en la exteriorización del pensamiento, como en el acceso al conocimiento que favorece su libre expresión⁵⁷. El acceso a las TIC se vuelve condición necesaria para el ejercicio de la libertad de expresión, debido a la potencial y creciente popularidad que han alcanzado como un medio de difusión de ideas⁵⁸. Las TIC no son los únicos medios para ejercer la libertad de expresión; sin embargo, son los más económicos y accesibles para todos. Por ejemplo, en el caso de internet, para hacer llegar un mensaje masivamente no se requiere formación profesional ni tener una licencia. Tener un acceso limitado a las TIC es un obstáculo para la libertad de expresión⁵⁹.

Los derechos políticos tienen una relación con la inclusión digital pues este último derecho es el que genera una disposición de información por medio de las TIC sobre opciones políticas o mecanismos de votación. En el caso del gobierno electrónico, el acceso online a las bases de datos de la administración pública facilita la difusión y búsqueda de información, lo que genera un aumento en la interacción entre ciudadanos y con el Estado, con lo cual contribuye a la formación de concepciones ideológicas y políticas propias del ciudadano⁶⁰. Olga del Río-Sánchez, citando a Richard Labelle⁶¹, señala que “el acceso a la información -que las TIC facilitan-, ayuda/puede ayudar a la gente a identificar y evaluar oportunidades de crecimiento y desarrollo y a mejorar sus vidas y las de sus familiares y comunidades”. En este sentido, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como aquel de formular y construir su propio proyecto de vida, encuentra en las TIC una herramienta que le facilita conocer un abanico de opciones para desarrollarse en los distintos campos de su vida y alcanzar aquellas metas que considere lo llene de plenitud.

Por otro lado, uno de los criterios que toma en cuenta la Corte Constitucional de Colombia para hablar de derechos fundamentales es la importancia del hecho. Para la Corte, no necesariamente se requiere la consagración expresa de un derecho en la Constitución para que este sea considerado fundamental, sino que puede incorporarse mediante las sentencias de los jueces, que para tal fin deben cotejar la realidad con el catálogo positivo de los derechos fundamentales, la filosofía de la Carta Política determinada en los principios y valores fundamentales y, por último, la doctrina del Estado Social de Derecho. En este criterio, la Corte establece que, con base en dos elementos: normas y hechos, el juez puede construir una interpretación razonable, para alcanzar una sociedad más justa, libre y democrática.

Las novedades introducidas por las TIC se caracterizan por haber penetrado una infinidad de campos de la vida humana y generado nuevos procesos y servicios que en el mejor de los casos plantean caminos alternativos, al ofrecer ventajas ostensibles a quienes puedan acceder a ellas sobre quienes por diferentes condiciones no puedan hacer uso de ellas y se ven obligados a mantenerse atados a procesos y servicios antiguos que pueden entorpecer su desarrollo social. En otros casos, los procesos y servicios antiguos desaparecen y las TIC dejan de ser una alternativa, para pasar a ser la única opción, lo que de entrada excluye a quienes no estén incluidos digitalmente. Ante esta realidad, nuestra sociedad estaría lejos de ser justa, libre y democrática si no garantiza el acceso universal y de calidad a las TIC. La coherencia con los principios fundamentales -en este caso, los del Estado Social de Derecho- rechazan la exclusión digital porque ella impide que Colombia efectivamente sea una república democrática, participativa y pluralista. Por último, la Corte considera el carácter histórico como otro criterio para saber si estamos ante un derecho fundamental. La categoría de derecho fundamental tiene un carácter histórico, lo cual genera dos implicaciones: a) No todos los derechos fundamentales han sido tenidos por tal en todos los tiempos, sino que se adaptan a la evolución de la sociedad civil, y b) La entidad de fundamental de un derecho depende de la visión que la sociedad tiene de estos derechos. La Corte señala que los derechos fundamentales son fruto de su reconocimiento positivo en la Constitución Política; sin embargo, asegura que no son ajenos a su realidad fenomenológica y, por lo tanto, se identifican con la estructura abierta y dinámica de la Carta Magna. Por lo tanto, para su reconocimiento ha de tenerse en cuenta el momento actual en que se analiza el derecho. En nuestro caso, el derecho a la inclusión digital debe apreciarse en el contexto de la sociedad de la información y las sociedades del conocimiento.

En este momento histórico, la inclusión digital ha sido reconocida de forma genérica en el ámbito internacional, incluso con nombres diversos, en un sinnúmero de documentos, sin que se haya plasmado en instrumentos de derecho internacional dotados de coacción jurídica. Este derecho consiste en el acceso a elementos materiales y prestacionales que le permitan al individuo participar en la mentada sociedad de la información. En el derecho a la inclusión digital debe incorporarse, por ejemplo, la consideración de acceso universal a internet y la necesidad de adoptar políticas de alfabetización digital⁶². Ahora bien, al haber revisado los criterios para considerar la inclusión digital como un derecho fundamental encontramos otro debate sobre la posibilidad de concebir la inclusión digital como un derecho fundamental conexo, porque se presenta como un posible medio para lograr igualdad, educación y participación política, entre otros derechos⁶³. Sin embargo, hay razones para considerar la inclusión digital como un derecho fundamental autónomo.

En este sentido, la Corte ha establecido otros criterios básicos para el reconocimiento de un derecho fundamental autónomo, mediante la sentencia de tutela T-760-08⁶⁴, en la que, rememorando jurisprudencia anterior, indicó: “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”⁶⁵. En este fallo, la Corte retoma criterios de decisiones anteriores y señala que un derecho no consagrado como fundamental taxativamente en el texto constitucional, puede considerarse así ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que lo regulan⁶⁶; y cuando este tenga una estrecha relación con la dignidad humana, pues esta última es el elemento fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición⁶⁷.

La sociedad de la información y las sociedades del conocimiento en las que vivimos y/o deseamos vivir, permiten el goce pleno y efectivo de la vida humana con todas las ventajas propias de estas sociedades cuando las personas están incluidas digitalmente y logran así la relación con la dignidad humana. Además, se puede concretar como una garantía subjetiva, ya que la Ley 1341 de 2009 consagra el acceso a las TIC como un derecho subjetivo, pues lo radica en cabeza de cada ciudadano e indica que es obligación del Estado garantizarlo no solo mediante la obligación negativa de abstenerse de obstaculizarlo, sino mediante acciones positivas para hacerlo efectivo. Así las cosas, este derecho cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarse un derecho fundamental autónomo.

IV. ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO PARA LA PROTECCIÓN DE LA INCLUSIÓN DIGITAL

El reconocimiento de un derecho como tal en la doctrina, jurisprudencia o norma positiva no necesariamente va a permitir su efectividad real, si no se garantiza su ejercicio. En esta coyuntura, la proclamación del derecho no basta si se evade el problema real de adoptar las medidas para su efectiva protección.

En el caso de la inclusión digital, el hecho de que sea reconocida como derecho no garantiza su eficacia, porque los derechos humanos son un deber ser que aparecen como un ideal social⁶⁸. En Colombia, el ordenamiento jurídico consagra diferentes mecanismos judiciales para hacer efectivos los derechos subjetivos de las personas; sin embargo, hay unos especiales para derechos fundamentales que los dotan de garantías particulares que facilitan su ejercicio y protección, de allí el interés en que la inclusión digital adquiera la naturaleza de fundamental.

La Constitución Política de Colombia de 1991 define la acción de tutela, en su artículo 86, como un procedimiento preferente y sumario, cuyo objetivo es obtener la protección de derechos fundamentales mediante una orden judicial inmediata. Debido a su particular eficacia y celeridad, la norma refiere que solo puede ejercerse en aquellos casos en que el individuo no posea otro mecanismo de protección judicial o que existiendo, se busque evitar un perjuicio irremediable.

En el artículo 85 constitucional se enlistan los derechos de protección inmediata, por lo que en un comienzo se interpretaba que exclusivamente esos derechos podían ser protegidos mediante acción de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que esta lista no es taxativa y por lo tanto, todo derecho fundamental puede ser protegido mediante acción de tutela⁶⁹. Esta línea jurisprudencial coincide con lo dicho por Luigi Ferrajoli, para quien, en una democracia constitucional, los derechos fundamentales no siempre requieren una norma jurídica que los respalde taxativamente para ser protegidos, pues las normas provenientes de las ramas de poder públicas elegidas democráticamente se encuentran al servicio de las mayorías electoras y en ese sentido, su interés prevalece sobre el de los desprotegidos, de tal forma que se hace necesario que el juez tenga la potestad para aplicar estas normas superiores y garantice el ejercicio de los derechos fundamentales⁷⁰. Una vez demostrado que la inclusión digital, entendida como el derecho subjetivo a acceder y usar las TIC en condiciones de calidad, puede ser considerada como un derecho fundamental, se puede arribar a la conclusión de que aun cuando no esté reconocida taxativamente en ninguna norma positiva como fundamental, se genera en sus titulares la posibilidad de ejercer acción de tutela para reclamar su respeto y efectividad. Hasta 2016, en Colombia no se habían promovido acciones de tutela para conseguir la protección del derecho de la inclusión digital, pues es un tópico de reciente discusión, pero con la difusión de investigaciones como la presente, se espera que los ciudadanos reclamen el respeto de este derecho tanto desde la dimensión negativa (prohibición de perturbación del ejercicio del derecho), como desde la dimensión positiva (acciones tendientes a garantizar el ejercicio del derecho).