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SUMARIO
Introducción.- I. La fórmula del Estado social de derecho como antesala del derecho a la salud en Colombia.- II. Análisis económico de las decisiones de tutela en salud.- A. Acción de tutela y Plan Obligatorio de Salud (POS).- B. Acciones de tutela y enfermedades de alto costo.- C. Recobros al Fondo de Solidaridad y garantías (Fosyga).- III. Tutelas en salud: entre el garantismo y el activismo.- Conclusión.- Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
La salud en Colombia es el segundo derecho más accionado por medio de la tutela1, lo que convierte esta acción en el mecanismo idóneo para su protección. Pero, a su vez, en el punto de inicio de la controversia por las implicaciones económicas y presupuestales, como consecuencia de las acciones administrativas ordenadas por la Corte Constitucional.
El uso de la acción de tutela como mecanismo para reclamar situaciones vinculadas directamente con la salud -reclamaciones por medicamentos y servicios incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), los costos de tratamiento en enfermedades de alto costo y la financiación de la salud-, tuvo un notorio crecimiento entre 1999 y 2015, al pasar de 21.301 a 151.213 acciones2, por el deficiente funcionamiento del Sistema de Salud, generado por la negación en la prestación de los servicios en muchos de los casos.
Esta problemática se desarrollará a lo largo del presente escrito bajo una visión jurídica-económica, pasando por transformaciones conceptuales referentes a la protección del derecho y el activismo judicial, que ha abierto la puerta al debate, que para algunos debe procurar materializar el derecho a la salud, por tratarse de un derecho humano y, para otros, debe poner límite a la intervención de la Corte Constitucional por sus implicaciones presupuestales.
I. LA FÓRMULA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO ANTESALA DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA
Con la Constitución Política de 1991 se implementó el Estado Social de Derecho, que se identifica con los valores y fines enunciados en el Preámbulo de la Carta, de tal suerte que las normas constitucionales que soportan esta estructura política, se orientan hacia la protección de la persona humana y de su dignidad3, con el fin de alcanzar la igualdad material. En este escenario, el Estado está obligado a garantizar los derechos sociales, por medio de la legislación y de la creación de políticas públicas de protección social, bajo los presupuestos de la preservación a plenitud de los derechos y libertades y definir la naturaleza del régimen político, económico y social. Esto implica que el Estado no asume únicamente deberes de abstención, sino que, además, en su cabeza radican obligaciones de hacer, como la garantía de condiciones mínimas de existencia para toda su población4.
Se incorporaron los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)5, entendidos como derechos prestacionales o de segunda generación, que deben ser suministrados por el Estado6, que requieren una organización estatal, el apoyo social, un conjunto de actitudes cívicas y un compromiso democrático serio7. Estos derechos cumplen una finalidad en doble sentido, con obligaciones positivas y obligaciones negativas, las primeras de ellas relacionadas con la abstención de realizar ciertas actividades por parte del Estado u obligaciones de no hacer y las obligaciones positivas consistentes en obligaciones de hacer, que para su materialización requiere que el Estado disponga de los fondos suficientes para cumplir8, su propósito es lograr la igualdad real y mejorar las condiciones materiales e inmateriales de vida de las personas, por lo cual requiere para su cumplimiento, vincular no solo al Estado, sino también a los particulares que también están obligados con tales derechos, en virtud del principio de solidaridad.9
Entre esos derechos, está la salud, cuya noción se desarrolla en la Constitución Política10 desde una doble connotación: como servicio público esencial11 -artículo 49-, como una actividad organizada12, que les corresponde a las entidades prestadoras y debe realizarse en forma adecuada, oportuna, suficiente y continua por la correlativa necesidad de los usuarios de que no se les interrumpa de forma abrupta ni parcial este servicio13, es decir, que no puede ser suspendida por el peligro que puede generar para la vida, la seguridad o la salud de la población colombiana14. La prestación del servicio público de la salud está bajo la dirección y coordinación del Estado, que debe de manera responsable organizar, dirigir y reglamentar la prestación a todos los habitantes del territorio nacional, bajo la observancia de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad en los términos establecidos por la ley.
Y como derecho -artículos 44 y 4815- de índole prestacional o de segunda generación, de la mano de la seguridad social que tiene un carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección del Estado, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Aunque la Constitución Política no hace mención de manera expresa al término derecho a la salud, el artículo 44 recoge este concepto, al señalar que la salud es un derecho fundamental de los menores, derecho que es ampliado a la protección o seguridad social por parte del Estado -artículo 50-.
Durante su ejercicio, la Corte Constitucional ha reconocido la salud como un derecho fundamental, por medio de la acción de tutela y desde diferentes posturas:
La teoría de la fundamentalidad de los derechos por conexidad16, en virtud de la cual es viable proteger por vía de la acción de tutela17 un derecho social de la mano de un derecho fundamental -derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana-, de tal suerte que se llega a considerar fundamental un derecho que en principio no lo es18.
Derecho de segunda generación o prestacional, en el cual el Estado está obligado a desarrollar acciones y dotar a la sociedad de una serie de bienes y servicios que aseguren la efectividad de ese derecho, frente al individuo, o en su defecto por los medios financieros de los particulares19.
Derecho fundamental con ocasión a los accionantes o sujetos de especial protección constitucional -menores de edad, adultos mayores, discapacitados, mujeres embarazadas, desplazados por la violencia, etc.-20.
Fundamentalidad del derecho a la salud, en atención a los servicios previstos en la Constitución y en la ley, como el Plan Obligatorio de Salud (POS), encaminados a garantizar la vida en condiciones de dignidad21.
La fundamentalidad de los derechos22 se reitera en las sentencias T-1081-01, T-760-08 y T-124-0923, lo cual genera serias implicaciones al Estado, que debe comprometer financieramente su protección24.
Por su parte, la Ley 100 de 199325 implementó la política pública en salud y creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que garantizaba a las personas hacer exigibles las prestaciones a las que el país se había comprometido26. En varios de sus artículos, esta ley desarrolló el concepto de salud como servicio público esencial, tal como lo advierte el artículo 154 que faculta al Estado para intervenir el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, con el fin de garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución. El artículo 156 establece que el Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el SGSSS.
Así también, la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 201527 estableció la salud como un derecho fundamental28 autónomo e irrenunciable, individual y colectivo, que debe ser garantizado, regulado, bajo la construcción de formas o mecanismos de protección y velar por la integralidad y equidad en el acceso. Sin embargo, es importante advertir, que está ley solo establece una serie de principios a partir de los cuales debe establecerse el sistema de salud, razón por la cual se espera su reglamentación y posiblemente una nueva ley ordinaria que lo reorganice, reestructure y haga funcional. La sentencia C-313-14 moduló e hizo control previo y automático de legalidad de la ley29.
Entre los aspectos más relevantes de la ley están la eliminación de la diferenciación entre POS y No POS30, que entró a operar en febrero de 2017, con lo cual se espera que solo haya un plan de beneficios que incluye todos los servicios, tecnologías y medicamentos, excepto los que estén en fase experimental, sean fuera del país y se puedan prestar en Colombia, no sean efectivos o sean meramente estéticos. También se eliminan los Comités Técnicos Científicos (CTC)31, con lo que se espera permitir una mayor autonomía a los médicos en la toma de sus decisiones en los tratamientos de los pacientes pues en adelante serán los encargados de decidir la fórmula médica que los pacientes necesitan32. Otro de los aspectos relevantes es el hecho de facilitar el acceso a los servicios de salud y poner fin al llamado carrusel de la muerte33, pues la prestación de los servicios de urgencias sin autorización alguna es obligatoria.
A partir de la vigencia de la ley, se debe establecer como política pública el control a los precios34 de los principios activos de medicamentos, razón por la cual los precios de los medicamentos controlados no pueden ser superiores al precio internacional de referencia -el gobierno debe determinar la metodología-.
II. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LAS DECISIONES DE TUTELA EN SALUD
Una de las manifestaciones que aseguraron el cumplimiento de la prestación del servicio de salud está consagrada en los artículos 345 y 350 de la Carta Política, que se refieren a la ley de apropiaciones con el componente destinado al gasto público social -artículo 350 de la Constitución Política-, que debe satisfacer las necesidades básicas de la población, a partir de las asignaciones presupuestales. La materialización de estos requisitos se debe cumplir anualmente con la expedición de la ley anual del presupuesto nacional, de iniciativa gubernamental -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- y expedida por el Congreso de la República35, dentro de la cual estaría contemplado el gasto social y el gasto público social.
Durante los primeros años de vigencia de la Constitución Política, las apropiaciones presupuestales para el sector de la salud36 crecieron considerablemente año tras año.
Tabla 1
Fuente: Luis Gonzalo Morales-Sánchez, El financiamiento del sistema de seguridad social en salud en Colombia (LC/L.1037, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, CEPAL, Santiago de Chile, 1997).
Este flujo de dinero resulta aún más significativo, cuando se analiza en términos relativos37, pues de acuerdo con la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), la relación porcentual de la salud sobre el Producto Interno Bruto (PIB) tuvo dos aumentos importantes entre 1991 y 1992 de 0,20%, con lo cual el gasto en la salud se ubicó en el 1,25% sobre el PIB y entre 1994 y 1995 se incrementó en 1,61% sobre el PIB, lo cual refleja un incremento del 0,18% frente a los años anteriores38.
Aunque el espíritu de la Ley 100 de 1993 era aliviar la responsabilidad del Estado en la prestación de la salud39, las cifras demuestran lo contrario40, pues a pesar del incremento en la asignación presupuestal para esos años, de acuerdo con el Informe presentado por la CEPAL, hay una correlación directa entre el aumento del gasto en salud y el giro de recursos al Instituto de Seguro Social (ISS)41, que pasó de manejar $1.035.972 millones de pesos en 1992 a $2.797.354 millones de pesos en 199542. Esto evidencia una gran variación en el comportamiento de estas cifras reportadas por el ISS, frente a las otras entidades que participaron del gasto público social por sectores en Colombia, como pensiones, educación, cultura y deporte, vivienda, agua, saneamiento ambiental, trabajo y gasto rural.
El aumento de las apropiaciones presupuestales en salud durante este período se atribuye a varias razones, entre ellas, la inflación legislativa y judicial ocurrida en esos años43, como consecuencia de la expedición de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, que exigieron la regulación y reglamentación del SGSSS44.
A esta situación se le suma la aparición en escena de la acción de tutela, pues la determinación del derecho a la salud en la Constitución Política y en la ley no fue suficiente para tener un amparo efectivo, razón por la cual se requirió un juez especializado que resolviera las acciones de tutela al respecto45. Mediante las primeras decisiones de la Corte Constitucional46, se buscó amparar el derecho a la salud47 de miles de ciudadanos, contra la negación de servicios y la restricción al sistema de salud48, muchas de ellas bajo el argumento de que la salud es un derecho social que implica obligaciones progresivas y que puede ser justiciable, por lo cual resulta completamente exigible ante el juez constitucional49.
A. Acción de tutela y Plan Obligatorio de Salud (POS)
El uso de la acción de tutela -que a continuación se refiere- corresponde a un período comprendido entre 1991, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política, y 2015, año en el cual se sancionó la Ley Estatutaria de Salud 1751, que abre la puerta al desarrollo de medidas encaminadas a garantizar el derecho fundamental a la salud a todos los colombianos y al progreso del SGSSS. Aunque el propósito de la ley genera una gran expectativa, respecto de lo que será el manejo del POS a partir de la eliminación de su diferenciación, en cuanto al uso de la acción de tutela, sin mayor esfuerzo, se puede inferir que el número de acciones interpuestas para garantizar el derecho a la salud no tendrá mayor reducción a corto plazo, ya que el porcentaje más alto de amparos solicitados son por prestaciones incluidas en el POS y no, como se creería, por solicitudes No POS.
La Corte Constitucional ha asumido una posición garantista frente al derecho fundamental de la salud; la mayoría de las acciones de tutela interpuestas en los últimos años se relaciona con servicios garantizados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), que fueron negados por las EPS elegidas por los usuarios para afiliarse, para que estas administren sus cotizaciones y autoricen las prestaciones médicas. Las cifras recolectadas desde 2003 hasta 2015, sobre tutelas por servicios POS, revelan constantes barreras al acceso que sufren los usuarios del SGSSS, que en teoría no deberían existir, debido a que esas prestaciones ya han sido cubiertas desde la afiliación y cotización de las personas, con la Unidad de Pago por Capitación (UPC)50, que es el valor del POS para los afiliados51.
A pesar de que los planes obligatorios de salud (POS) del régimen contributivo y subsidiado se unificaron en cumplimiento de la Ley 100 de 1993 y la sentencia T-760-08, a partir del 1 de julio de 2012, con el fin de que los afiliados pudieran acceder a los mismos servicios de salud52, del incremento en los recursos del sector salud, que pasó de una asignación presupuestal de $2.112 miles de millones de pesos en 1996 a $20.869 miles de millones para 201653 y $22.017 miles de millones para 201754, que el país está en proceso de tener una cobertura total, el número de tutelas para reclamar servicios de salud por el POS se incrementó, lo cual da continuidad al problema de inequidad de la salud, además de la violación de los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad. Del total de tutelas analizadas por la Defensoría del Pueblo, en su estudio sobre el derecho a la Salud, se evidencia con preocupación, el elevado porcentaje de acciones interpuestas para hacer valer el POS, que para el año 2015 fue de 64,08%55, cuyo porcentaje más alto se ubicó en el régimen subsidiado56, en comparación con el régimen contributivo; luego el régimen subsidiado parece enfrentar mayores obstáculos en el acceso a las prestaciones, lo cual consolida un mayor problema de inequidad en la estructura de salud, pues en este régimen están los usuarios de más bajos recursos57.
En ese orden de ideas, el desarrollo jurisprudencial frente a tutelas que solicitan servicios y medicamentos incluidos en el POS, ha estado encaminado a destacar que el derecho a la salud se materializa como un derecho subjetivo en cabeza de todos los beneficiarios del SGSSS58, pues no hay lugar a rechazos o demoras cuando las prestaciones están efectivamente cubiertas. Sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció en 2011 y reiteró que la real prestación de bienes y servicios cubiertos en el POS está enmarcada dentro del mandato del artículo 48 de la Constitución Política, al indicar que el Estado debe regular el sistema de salud, especialmente, para el goce efectivo de su respectivo derecho59. Bajo los mismos postulados, las decisiones de tutela T-736-04 y T-922-0960, entre otras, han convergido a señalar que la viabilidad de la tutela en cuanto a solicitud de procedimientos o medicamentos incluidos en el POS debe cumplir tres requisitos: i) Que la prestación haya sido ordenada por un médico adscrito a la entidad de salud; ii) Que sea necesaria para la conservación de un derecho fundamental; iii) Que ya se haya solicitado a la entidad encargada de la prestación61.
Muchas de las acciones de tutela relacionadas con el POS obedecen principalmente a los altos precios de medicamentos, que impiden a las personas acceder a ellos. La inelasticidad de los precios ha sido explotada por los laboratorios farmacéuticos, que cobran por estos bienes un precio mayor sin que haya riesgo de reducción en el número de pacientes que asisten, gracias a que el Fondo de Seguridad y Garantía (Fosyga) actúa como una “chequera ciega” que refuerza esta problemática62. La Ley 100 de 1993, artículo 245, creó la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, a pesar de que ha habido regulación respecto de la metodología del control de precios y de los intentos por regular de precios en medicamentos y dispositivos médicos, han sido esfuerzos tardíos e insuficientes dentro de un contexto en el cual la columna vertebral de la competencia -que es la oferta y la demanda- no funciona con las farmacéuticas, que en lugar de luchar por reducir los costos en beneficio de los consumidores, se ha aumentado descomunalmente63, como consecuencia de la política de liberalización de precios emprendida por el Estado colombiano a partir de la Circular 04 de 200664 -desregulación total de los precios de los medicamentos- que llevó a que los laboratorios no tuvieran límites marco que les impidieran cobrar lo que ellos a bien tuvieran como conveniente. La desregulación de los precios de los medicamentos se considera como uno de los casos más aberrantes de corrupción en el país, que debilitó al Estado, su credibilidad institucionalidad y su legitimidad, como señala la Federación Médica Colombiana:
(...) Colombia se convirtió en un caso mundial de inmoralidad administrativa, con evidente favorecimiento a las farmacéuticas, daño patrimonial del Estado y omisión grave por parte de los funcionarios públicos de su obligación legal de defender los intereses de la salud pública65.
El artículo 23 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 estableció que la regulación de precios debe estar a cargo del gobierno nacional. El artículo 72 de la Ley 1753 de 201566 creó la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos67, a la que le atribuyó la facultad de diseñar la metodología y los mecanismos de regulación de precios de medicamentos, previa delegación del gobierno nacional. En virtud de la normativa anterior, se profirió el Decreto 705 de 201668, que delegó a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos la definición de la metodología y los mecanismos para la regulación de precios de medicamentos, así como la regulación de los márgenes de distribución y comercialización de los mismos, que desde 2016 está a cargo de regular e incrementar los precios de los medicamentos.
Ahora bien, la otra cara de las reclamaciones vía tutela por No POS, que refleja el vacío de regulación y gestión de servicios excluidos de la cobertura, ha sido el espacio que los jueces de tutela han ocupado como ordenadores del gasto en salud y gestores de los servicios que las EPS en principio no están obligadas a prestar, pero que al final deben atender. Aunque las providencias de tutela por parte de la Corte Constitucional están encaminadas a lograr la optimización social69, han tenido un impacto económico muy discutido desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. El desarrollo jurisprudencial evidencia que, por medio de revisiones de tutela que solicitan prestaciones fuera del POS, hay situaciones que ameritan la prestación, a pesar de la falta de cobertura y de que son las Entidades Promotoras de Salud (EPS) las encargadas de hacerlas efectivas, para luego repetir al Fosyga70.
La Corte Constitucional ha previsto en los casos en que se soliciten tratamientos o medicamentos fuera del POS, que el juez constitucional está en el deber de revisar los siguientes requisitos: 1) Que esta exclusión amenace los derechos fundamentales del paciente; 2) que el medicamento o servicio no pueda ser sustituido por un bien que esté en el POS -o que al sustituirlo, disminuya su efectividad-; 3) el servicio o medicamento fue ordenado por un médico de la entidad de salud correspondiente; 4) y el paciente no tiene la capacidad para costearlo71.
En cuanto al número de tutelas interpuestas durante la vigencia de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, no ha habido un cambio considerable, pues la tutela sigue siendo el mecanismo más utilizado para garantizar el derecho a la salud.
B. Acciones de tutela y enfermedades de alto costo
La prestación del derecho a la salud implica atender las diferentes necesidades de sus afiliados, pues genera una carga económica distinta frente a las finanzas del sector salud que soportan el SGSSS. Algunos afiliados pueden pasar infinidad de años sin requerir siquiera una consulta médica o un medicamento, pero otros, por el contrario, pueden demandar atención médica de alta complejidad y por tanto, requerir gran parte de los recursos invertidos en la salud72.
A este último grupo pertenecen los pacientes con enfermedades de alto costo73, considerados por la Corte Constitucional como sujetos de especial protección constitucional. El Sistema de salud debe tener identificados los criterios de las patologías que corresponden a la categoría de enfermedades de alto costo74, para poder garantizar el acceso y la prestación eficiente de los servicios de salud.
El primer criterio se basa en que la población no presenta un riesgo homogéneo y por tanto, hay subgrupos que, por su estado de salud, tienen mayor probabilidad de consumir servicios. Por esto, en términos generales, de toda la población existente entre 20 y 30% consume el 70% de los recursos gastados, mientras el resto solo requiere servicios que representan el 30% del gasto75. Identificar a los individuos de alto costo permite garantizar los recursos para el gasto futuro probable por servicios de salud, al determinar primas de aseguramiento diferenciales, asignación diferencial de recursos, o mecanismos de compensación.
El segundo criterio se encamina a la posibilidad de gestionar e intervenir la enfermedad y los desenlaces evitables, si se identifica a los pacientes de mayor riesgo76. El tercer criterio se refiere a que para identificar patologías de alto costo, se debe proteger a los pacientes afectados, sus familias y a la sociedad en general contra el riesgo de catástrofe financiera77, pues los costos de estas patologías son muy elevados y los porcentajes que deben cubrir los usuarios, por pequeños que sean, pueden afectar notoriamente su economía.
Las tres enfermedades catastróficas que más costos generan al sistema son las cardiovasculares, las neoplasias (cáncer) y la insuficiencia renal. De los costos totales, el 65% corresponde a enfermedades catastróficas y el 30% se ha gastado en pacientes que fallecieron durante el tratamiento78. Para la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), en su publicación Cifras e indicadores del Sistema de Salud (2015), los servicios de alto costo en el país79 son la hospitalización en unidad de cuidados intensivos (UCI) neonatal, pediátrica y adulto; la quimioterapia; la atención a pacientes quemados; las diálisis y los servicios quirúrgicos.
A modo de ejemplo y para dimensionar el valor de las enfermedades de alto costo, los pacientes con fibrosis quística requieren 17 medicamentos, 10 de los cuales no están en el POS y según un estudio realizado por la Fundación Colombiana para Fibrosis Quística, el costo de un paciente controlado es de $30 millones mensuales; pero en el evento de no estar controlado, una sola hospitalización le puede costar al sistema $2.000 millones de pesos80. Enfermedades como la hipertensión requieren elevados costos derivados de medicamentos y remisiones: la hipertensión arterial pulmonar, por ejemplo, puede costar entre US$30.000 a US$90.000 por paciente y por año dependiendo de la complejidad81; la diabetes relaciona su importe a procedimientos diagnósticos, en especial de laboratorio, tanto para la confirmación de la presencia de la enfermedad como para atender las múltiples complicaciones macro y microvasculares que ella genera. Para 2013, la diabetes generó un gasto sanitario que superó los US$548.000 millones de dólares, un 11% del presupuesto en salud del planeta82; las hemodiálisis en los pacientes que han desarrollado una nefropatía irreversible implican valores muy altos, dadas la complejidad del procedimiento, la frecuencia con la cual hay que realizarlo -3 veces por semana- y su indicación de perpetuidad83.
El cáncer es otra de las patologías que reportan elevados gastos, dependiendo de la etapa en que esté. Por ejemplo, en el cáncer de mama los estadios más cuantiosos por persona, son el regional con un costo total de $65.603.537 y el cáncer metastásico, con un costo total de $144.400.86584.
Los costos de la diabetes en un paciente con patología tipo 2, fueron estimados para el año 2008, en indirectos US$559, directos US$288 y costo total US$847. Se estima, además, que el tratamiento de las complicaciones macrovasculares constituye el 86% de los costos directos anuales y el 95% de los costos indirectos de un paciente con diabetes tipo 2. El valor promedio de los servicios médicos ocasionados por un paciente cardiovascular es de $12,8 millones de pesos y multiplicado por todos los usuarios con este tipo de patologías es de $13,2 billones de pesos en el período comprendido entre 2002 y 2007, según un estudio realizado por el Ministerio de Protección Social y la Universidad de Antioquia. En el caso de la artritis reumatoide, los costos de la terapia biológica para el tratamiento de esta patología representan para el Estado colombiano unos $20.000 millones de pesos anuales, pues los costos de esa enfermedad, si bien son inferiores a los trasplantes de corazón o medula ósea, son superiores a la mayoría de los que generan otras enfermedades consideradas de alto costo, ruinosas o catastróficas. En promedio, la atención de la enfermedad leve, moderada y grave cuesta US$1.689, US$1.805 y US$23.441, respectivamente85.
La Universidad de Antioquia analizó los registros y facturas por enfermedades de alta complejidad técnica en la población afiliada -cotizantes y beneficiarios- de la entidad aseguradora y asistencial -IPS Universitaria- de la misma universidad, durante un período de 5 años (1999-2003)86. Este estudio concluyó que durante ese lapso se presentaron 245 casos de Enfermedades de Alto Costo (EAC), lo cual representa un promedio de 49 casos por año y una tasa de 5 casos de alto costo por cada 1.000 afiliados e identificó que las tres enfermedades que generan el más alto costo son las cardiovasculares, las neoplasias y la insuficiencia renal. Estas representan 65% de los costos totales durante el período estudiado87.
La forma como se abordan estas patologías en Colombia ha evolucionado y va más allá de la protección financiera de los ciudadanos, la cual se ha buscado por medio de la cobertura universal -mayor del 95%- y con niveles de pagos de bolsillo por debajo del 5%. Para neutralizar el efecto de la selección de riesgos entre aseguradoras y desincentivar la selección o discriminación de los pacientes con patologías de alto costo, se incorporó al sistema un ajuste de riesgo, con base en un mecanismo de redistribución de recursos entre todas las aseguradoras de salud, el fondo de compensación Cuenta de Alto Costo (CAC) del Fondo Colombiano de Enfermedades de Alto Costo88.
La ley 100 de 1993 contempla la existencia de copagos y pagos moderadores para el sostenimiento y racionalización en el uso del sistema de salud; sin embargo, la Corte Constitucional ha advertido que bajo ninguna circunstancia estos pagos89 se pueden convertir en barreras de acceso90 para estos pacientes por considerarlos sujetos de especial protección constitucional91. Por esta razón, ha definido dos escenarios en los que se debe inaplicar la norma que regulan estos pagos, por las condiciones económicas del paciente y de su familia y por excepciones que contempla la propia normativa92. No obstante lo dispuesto por la Corte, las EPS no siempre se acogen a esto, pues cobran a sus usuarios con enfermedades de alto costo los copagos93, como lo evidencia el magistrado Aquiles Arrieta94 de la Corte Constitucional, al señalar que estas situaciones de cobro indebido son comunes y que se siguen repitiendo, a pesar de las múltiples sanciones que se han impuesto95. En el mismo sentido apunta el doctor Néstor Álvarez96, que hay otra problemática muy preocupante, al afirmar que debe pagar cuota moderadora o copago la patología y no el paciente como tal, ya que en el evento en que un paciente de una enfermedad de alto costo se fracture un pie, la EPS argumenta que no corresponde a una patología de “alto costo”, por lo tanto, hay que pagar cuota moderadora, que en palabras de este experto, es una “interpretación malvada de la ley por parte de las EPS”, a pesar de que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han fijado su posición correctamente al advertir que es el paciente con una determinada patología a quien se le debe categorizar como de alto costo, no la patología.
Los elevados costos de los tratamientos -entre otras situaciones- han abierto la puerta al uso de la acción de tutela, lo cual a su vez ha generado una repercusión en las finanzas de la salud, ya que las tutelas en la mayoría de los casos son resueltas a favor de las pretensiones del paciente97.
C. Recobros al Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga)
Según la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), cuando un juez constitucional concede el amparo solicitado con el argumento de la protección del derecho a la salud, la tutela resulta ser el mecanismo idóneo para garantizar los servicios y bienes contemplados en el POS, por ser una reclamación natural de los usuarios de los regímenes contributivo y subsidiado para lograr la efectividad del derecho a la salud98. Esta posibilidad no se predica cuando las acciones de amparo están encaminadas a solicitar atenciones No POS99, debido a que en estos casos el juez constitucional desencadena dos resultados negativos en cuanto a los recobros al Fosyga100, el primero de ellos financiero en términos de disposición de recursos y alteración del modelo asegurador de la Ley 100 de 1993101 y el segundo, económico sobre los incentivos de los usuarios y jueces102. Esta situación se da porque esta ley estipuló una forma de aseguramiento individual obligatorio, que está compuesto por unos afiliados, un riesgo, una prima, una cobertura, un patrimonio técnico y una reserva técnica, esta última figura nace de los recursos pagados en las primas cobradas a los usuarios y que son apartados para cubrir los riesgos que se quieren conjurar103. Como la reserva es un porcentaje del total de las primas no puede congelarse en el sistema, por el contrario, debe ser líquida para que se invierta y crezca, así al momento de un siniestro, habrá cómo pagar su totalidad104.
Cuando se reclama un siniestro por fuera de la cobertura que proporciona el POS, ni la reserva ni el patrimonio técnicos del SGSSS -esto es el FOSYGA- están destinados a cubrir esas enfermedades105, por lo que los usuarios recurren a las acciones de tutela para que los jueces constitucionales protejan sus derechos fundamentales, incluso con el costo de desatender la forma de aseguramiento106. La gravedad en el desvío de estos recursos no puede arreglarse a punta de mandatos jurisprudenciales ni legales, porque los recobros de órdenes de tutela seguirán existiendo y por lo tanto, los recursos del Fosyga permanecerán congelados y con esto, no habrá dinero para pagar oportunamente las atenciones médicas de las EPS en razón del No POS.
No obstante, la desviación de recursos que se ordena desde una sentencia de tutela no solo desnaturaliza el sistema de aseguramiento de la Ley 100 de 1993, sino que también tiene repercusiones fiscales gravosas, que se reflejan en el hecho de que los gastos adicionales generados por sentencias en salud equivalen en promedio a 1% del Producto Interno Bruto (PIB) de salud107. Este porcentaje del PIB puede parecer insustancial en términos abstractos, pero esa simple unidad es representación de una mayor presión fiscal para toda la sociedad108, afirmación que se basa en que los recursos de los que deliberadamente dispone el juez a partir de sus razonamientos legales, son la acumulación de una porción de una partida presupuestal para la salud, proveniente del Sistema General de Participaciones (SGP), una proporción de las cotizaciones que hacen los afiliados al régimen contributivo, la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que pagan las EPS y el recaudo hecho por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT).
En materia de recobros por eventos No POS, la línea ha sido progresiva con el paso de los años, pues creció a una tasa anual promedio de 87% entre 2005 y 2010, hasta llegar a $2,35 billones en 2010109. Sin embargo, entre 2011 y 2012, el Ministerio de Salud y Protección Social puso en marcha un paquete de medidas110, con las que logró cambiar la tendencia de los recobros, al pasar de pagar $2,03 billones en 2011 a $1,74 billones en 2012, lo que generó una reducción de alrededor de $320.000 millones en 2011 en comparación con 2010 y $290.000 millones en 2012 frente a lo registrado en 2011. En 2013 se llegó a la suma de $1,69 billones111 y en 2014 fue de $2,13 billones, incluyendo la aprobación de recobros sin constancia de cancelación futura, aproximadamente de $842.000 millones112.
El daño a la configuración inicial del SGSSS reveló un inconveniente más difícil de administrar: la aparición de incentivos perversos dentro del modelo de salud113, pues al pagar sus cuotas mensuales de afiliación, los usuarios del sistema están cubiertos en ciertos riesgos por el POS; a pesar de lo anterior, al recurrir a las acciones de tutela pueden lograr más cobertura114, sin que esto represente una mayor prima individual115. Debido a que la restricción de presupuesto se mantiene individualmente y a que la distribución entre toda la sociedad de una mayor carga fiscal puede llegar a ser individualmente despreciable, siempre habrá más beneficios cuando se utilizan recursos legales para estirar los servicios que el SGSSS presta por medio del POS.
Estos incentivos perversos revelan el otro resultado negativo enunciado por Fedesarrollo: las consecuencias económicas116. La recurrente utilización de las tutelas se remonta al nacimiento del SGSSS, ya que mediante esta acción constitucional se cobraban los servicios y bienes No POS que los usuarios solicitaban a las EPS117, cuya utilización se ubicaba como el 5% del total de recobros del Fosyga hasta entrada la década de 2000118. En la década de 2000 Respuesta - Derecho de petición (Bogotá, 2015). Ministerio de Salud y Protección Social, Respuesta al derecho de petición 201433201779521, del 15 de diciembre de 2014, del Ministerio de Salud, con ocasión al derecho de petición instaurado por la profesora Clara Viviana Plazas-Gómez, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, radicado interno se evidenció un crecimiento exponencial del uso de la tutela, que se mantuvo hasta 2008 por tratarse de la vía más económica para recobrar al Fosyga, si se comparaba con un trámite ante el Comité Técnico Científico (CTC). La favorabilidad en la concesión de la tutela siempre ha sido bastante amplia, para 2014 se situó en 83,16% en la primera instancia119, por la naturaleza del fallo de tutela y la disposición de recursos que trae inmerso, que hace que el juez presuma que siempre hay recursos para garantizar el derecho a la salud120.
A partir de 2009, el uso de la acción de tutela como principal ordenador del gasto en materia de recobros disminuyó y los CTC tomaron una mayor preponderancia. De los 2.646.164 recobros presentados durante ese año, 1.597.476 fueron tramitados por los CTC y 1.048.688 por vía tutela, tendencia que se mantuvo hasta 2012. En 2013 del total de los recobros presentados, el 84% fue por medio de los CTC y el 16% de tutelas121, situación que se explica por la reglamentación122 de los Comités Técnico-Científicos123 y la declaración de constitucionalidad124 de la expresión consagrada en literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007125, que expresa: “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”.
La Sentencia T-760-08 reguló los recobros de los regímenes contributivo y subsidiado126, al tiempo que definió sus responsables e incluso los mecanismos administrativos para su recobro. También permitió que los CTC, que hasta ese momento solo eran utilizados para medicamentos, fueran admitidos para procedimientos y servicios, incluyendo cirugías, terapias...127.
III. TUTELAS EN SALUD: ENTRE EL GARANTISMO Y EL ACTIVISMO
Las implicaciones financieras derivadas de las decisiones tomadas en materia de tutela, normalmente generan tensión entre el ámbito funcional de la jurisdicción constitucional, específicamente de la Corte Constitucional y los demás órganos del poder público en Colombia128. Por las manos del máximo tribunal constitucional han pasado asuntos trascendentales, que representan un esfuerzo muy importante en materia de disponibilidad presupuestal, como el desmonte del UPAC129, el tratamiento de la población desplazada130, la declaración del estado de cosas inconstitucional131, órdenes de reubicación de viviendas132 y decisiones en materia de salud133.
Las decisiones de tutela adoptadas en pro de los derechos fundamentales no han sido solamente un tema jurídico; cada tutela revisada por la Corte Constitucional, además de comprometer la efectividad real de los derechos subjetivos en disputa134, para remediar alguna violación de derechos, mediante la adopción formal que hace el juez de la medida de restablecimiento de la vulneración, también ha entrado en la órbita funcional de las autoridades encargadas de la previsión y ejecución del presupuesto, al ordenar a una autoridad administrativa el despliegue de actuaciones que afectan las finanzas públicas, sin que estuviera estipulada la debida apropiación presupuestal135.
Los defensores de las decisiones de la Corte Constitucional sostienen que estas sentencias enaltecen la protección de las libertades individuales, la protección de las poblaciones históricamente discriminadas y la defensa de los derechos sociales. Por su parte, sus críticos argumentan que tienen un alto contenido económico, por ser decisiones de carácter progresista, que se interpretan como una injerencia de la Corte Constitucional en las competencias de la Rama Legislativa del poder público136, del presidente y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público137, lo que ha provocado un gran impacto en la economía del país, por considerarse decisiones costosas que además “generan una inestabilidad peligrosa en las finanzas públicas que por conducto del déficit fiscal, alteran el normal desenvolvimiento del mercado, la eficiencia económica, el bienestar general y la misma estabilidad política del Estado”138.
Algunos detractores consideran que estas sentencias se enmarcan en el denominado activismo judicial139, criticado por disminuir el debate democrático, pues los magistrados no tienen la legitimidad suficiente para tomar decisiones de esta índole, además de generar el posible quebrantamiento de la seguridad jurídica140. De igual forma, manifiestan que es motivo de preocupación que los magistrados no sean expertos en materia económica y desconozcan el impacto real de sus fallos, pues estos pueden tocar aspectos sensibles como la eficacia del aparato productivo o el desarrollo del mercado de capitales, los cuales deben regirse por las leyes del mercado cuya modificación debe ser sometida a expertos calificados y sofisticados en temas económicos141.
Por su parte, el doctor Mauricio A. Plazas considera que la Corte Constitucional ha tergiversado la teoría de Robert Alexy142 sobre los derechos fundamentales, en virtud de la cual se deben generar vías de protección colectiva de los derechos fundamentales, pero esta tarea no le corresponde al juez constitucional:
Esa construcción amparada en la objetivación, de ninguna manera puede conducir a que el juez constitucional se traduzca en una especie de mesías nacional, que desplace al Congreso y a la Rama Ejecutiva del poder público y asuma las condiciones de una especie de héroe mítico, algo así como un llanero solitario, un adalid que se presenta ante el país como el que va a solucionar todos los problemas (...)143.
Las providencias referentes al derecho a la salud representan la interpretación que tiene la Corte Constitucional sobre lo que debe ser un Estado Social de Derecho, sobre el compromiso permanente con todos los usuarios del sistema de salud144. La Corte Constitucional se ha caracterizado por definir subreglas de interpretación145, que conceden la acción de tutela para regímenes subsidiado y contributivo, en cuanto a tratamientos integrales, medicamentos -incluso los cubiertos por el POS, como el oxígeno o la insulina- y citas de medicina especializada146.
La acción de tutela es la acción constitucional más recurrida por los colombianos, con un registro de 614.520 tutelas interpuestas en 2015, considerada la cifra más alta desde su creación en 1991. De las 614.520 acciones, 151.213147 corresponden a los amparos de salud, que evidencian un incremento del 27,84% con relación a 2014 cuando se utilizó el mecanismo constitucional 118.281 veces -en promedio cada 3 minutos se interpone en Colombia una tutela para reclamar servicios de salud-148. El derecho a la salud es el segundo más accionado después del derecho de petición, con un número total de 287.770 tutelas presentadas en 2015, equivalente al 46,83%, con un incremento de 11,32% con relación a 2014149.
Los jueces de primera instancia son mayoritariamente garan- tistas, cuando se trata de proteger el derecho a la salud, con un porcentaje de favorecimiento de 83,16% en 2014 y de 83,59% en 2015150. Los indicadores de concesión más altos se observaron en los Juzgados de Menores, 91,3%; Juzgados Civiles del Circuito, 86,91% y Juzgados de Familia, 86,7%; mientras que los más bajos se observaron en la Corte Suprema de Justicia, 31%; en el Consejo Seccional de la Judicatura, 66,45% y el Consejo de Estado, 71,88%151.
Las decisiones en materia de salud están ligadas principalmente a la concesión de tratamientos, medicamentos, citas médicas, prótesis e insumos médicos y cirugías152, que tienen implicaciones relevantes para el gasto público, como se evidencia en la sentencia T-760-08, por medio de la cual la Corte Constitucional analiza la crisis en el acceso a la salud, con el fin de solucionar el problema financiero de la salud para contribuir a la equidad y buen funcionamiento del sistema. También se profirió como respuesta a la masiva afectación del derecho a la salud en una política pública, que se había convertido en el tema más litigioso en Derecho Constitucional para la época153. Además, esta sentencia -aunque no lo dice- declara el estado de cosas inconstitucionales en el sector de la salud, interfiere en las políticas públicas y da una serie de órdenes de gasto público. La Corte Constitucional emitió órdenes concretas y generales que tuvieron importantes implicaciones desde el punto de vista presupuestal, porque se relacionaron con aspectos de carácter estructural de la política pública en salud y se dispuso el seguimiento al cumplimento de las decisiones tomadas154.
En cumplimiento de la regla básica del gasto, esto es, no gastar más de lo que ingresa a las arcas, el gobierno promovió una reforma constitucional a partir del Acto legislativo 003 de 2011155, el cual modificó el artículo 334 de la Constitución Política, incluyendo el criterio de sostenibilidad fiscal y el incidente de impacto fiscal156. La razón de la modificación es que en Colombia no existía una referencia constitucional expresa157 de la sostenibilidad fiscal, que diera a las personas una garantía de homogeneidad, estabilidad y exigibilidad, en cuanto al mantenimiento de las condiciones económicas necesarias para asegurar la plena efectividad de los derechos158.
Entre las razones de índole económica que llevaron a la consecución del acto legislativo y que se describen en la exposición de motivos están: 1. El supuesto fáctico de un “escenario económico no favorable”, pues en caso de que esta situación ocurra, la idea es que se pueda mantener la política de gasto en el tiempo, de manera que no haya un retroceso en la protección de derechos159. 2. Si se tienen que elevar los gastos en relación con el tamaño de la economía (PIB), las tasas de interés pueden elevarse de manera significativa, lo que llevaría a la inhibición de la inversión extranjera y restringiría las mejoras en la productividad160. 3. Si el gasto sigue incrementándose y es insostenible en el tiempo puede llevar a ajustes macroeconómicos indeseables por medio de incrementos en la inflación o movimientos fuertes en la tasa de cambio; lo que puede derivar en quiebras, pérdida de riqueza y empobrecimiento correlativo161. 4. Si para cubrir el gasto se deben aumentar los niveles de deuda pública como porcentaje del PIB, implicaría una mayor dependencia del financiamiento interno y externo, lo cual en el futuro significaría que una mayor proporción de los ingresos propios del Estado y los gastos inherentes del sector público deban destinarse a pagar el servicio de la deuda pública162. 5. Si hay una crisis de los factores económicos derivada del mal manejo de las finanzas, es posible que los mercados financieros cierren la disponibilidad de crédito o endurezcan las condiciones, lo cual desembocaría en situaciones inimaginables de crisis económicas, sociales y políticas163.
Tanto el criterio de sostenibilidad fiscal como la regla fiscal164 y el incidente de impacto fiscal se consideran instrumentos que imponen restricciones de gasto ligadas a los límites de la Hacienda pública, que no solo deben importar al gobierno sino también a las altas cortes, pues las invita a analizar con profundidad los efectos económicos de sus providencias. Sin embargo, el principio de sostenibilidad fiscal no puede ser un criterio para negar los servicios de salud a ninguna persona que los requiera, ya que la continuación de un tratamiento no puede depender de razones administrativas y mucho menos económicas.
A pesar de la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud, el panorama del derecho a la salud sigue siendo incierto, el déficit del sector a 2015 era de $5,3 billones de pesos165, además del déficit fiscal de $30,5 billones de pesos en 2016166, lo cual ha imposibilitado la plena implementación del contenido de la ley. Sumado a lo anterior, persisten problemas en el acceso y prestación de los servicios en los lugares más apartados de la geografía nacional, pues Colombia ha tratado la salud en los últimos años como una cuestión centralizada y ha desconocido las regiones y el sector rural.
CONCLUSIÓN
La Acción de Tutela ha sido el mecanismo más utilizado en Colombia, para garantizarles a los ciudadanos el derecho fundamental a la salud. Por medio de la tutela se ha amparado eficazmente la gran mayoría de irregularidades que presenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en situaciones como servicios No POS y enfermedades de alto costo, que en la mayoría de los casos terminan siendo protegidas por la Corte Constitucional, sin que en algunos casos se dimensione las implicaciones presupuestales y financieras que se generan al Estado.
Sin embargo, no se puede desconocer que las sentencias en salud son el resultado del mal funcionamiento del sistema, que obliga al juez constitucional a intervenir para hacer exigible lo que se entiende por dado. A pesar de que en los últimos años, la asignación presupuestal del sector de la salud ha tenido un notorio incremento, los recursos siguen siendo insuficientes para atender todos los requerimientos de los ciudadanos, situación que no ha permitido la reducción del uso de la acción de tutela.
Algunas de las sentencias que protegen el derecho a la salud, proferidas por la Corte Constitucional, han sido blanco de críticas, por las excesivas implicaciones fiscales que estas representan. Esta -entre otras razones- justificó la modificación del artículo 334 de la Constitución Política y la incorporación del criterio de sostenibilidad fiscal, la regla fiscal y el incidente de impacto fiscal, que permiten modular los efectos económicos de las sentencias, sin que esto conlleve la negación de los servicios de salud.
Aunque la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 fortaleció el concepto de la fundamentalidad de la salud y propuso nuevas medidas, como la eliminación del POS y No POS, los CTC y el control a los medicamentos, el balance después de dos años de entrada en vigencia no es alentador. Se puede afirmar, sin demeritar el trabajo que ha venido haciendo el gobierno para lograr la efectividad de la norma, que aún hace falta mucho más compromiso estatal para que por fin se tenga un verdadero Derecho a la Salud en Colombia, que responda con integridad a los principios establecidos en la Ley Estatutaria.
