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SUMARIO
Introducción.- I. Minería, medio ambiente y Derecho penal.- II. Bien jurídico protegido por el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.- A. La norma.- B. Bien jurídico protegido.- III. Problemas en torno al delito.- A. Los verbos rectores y la posibilidad de comisión real del delito.- B. ¿Y las normas penales en blanco?- C. ¿Delito de peligro abstracto o de lesión?- Conclusiones.- Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas, el mundo ha sido testigo de un cambio de conciencia hacia el ambiente. Este ha dejado de ser visto como un mero instrumento en procura del bienestar de la humanidad y ha adquirido un papel mucho más protagónico en el escenario del crecimiento industrial y tecnológico. Ello ha generado que los asuntos ambientales pierdan su carácter doméstico, para empezar a ocupar las agendas de discusión de los Estados, en el entendimiento de que el deterioro ambiental traspasa fronteras y requiere la toma de acciones conjuntas para mitigar estos daños1.
Los primeros instrumentos adoptados internacionalmente pretendían poner en una balanza la protección del ambiente, por un lado, y los avances industriales, por el otro, con el fin de lograr el equilibrio perfecto entre estos dos, sin necesidad de limitarlos.
No obstante, este cometido se fue haciendo cada vez más utópico, pues la balanza necesariamente se inclinaba hacia alguno de los extremos2. Este problema deja en evidencia que las acciones deben ser más consistentes y reales3.
Si bien todo lo anterior resulta importante, también es innegable que para los Estados los intereses económicos juegan un papel preponderante en la toma de decisiones y, por ello, en países como Colombia, con grandes riquezas naturales y diversos recursos a explotar, el Estado ve en ello una oportunidad en términos económicos que no puede desaprovechar y por tanto, actividades que se han catalogado como de gran impacto contra el ambiente -como la minería- vienen a ser propiciadas por el Estado aun cuando en su puesta en marcha los deterioros ambientales pretendan ser aminorados. Teniendo lo anterior como un punto de partida, el presente artículo identifica estos problemas y los aborda desde la perspectiva del derecho penal.
Este artículo es uno de los resultados obtenidos en el desarrollo del proyecto de investigación Derecho penal ambiental en el contexto de la empresa. Problemas en torno al delito de contaminación ambiental, financiado por la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, el cual tenía como objetivo general identificar los problemas dogmáticos y de políticas criminales en relación con el delito de contaminación ambiental en Colombia, para lo cual se decidió no solo ceñirse al estudio del delito ecológico básico, esto es el establecido en el artículo 332 del Código Penal (CP) colombiano4, sino que el análisis se extendió a otras figuras delictivas como el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo tipificado en el artículo 333 del mismo instrumento normativo.
Este trabajo realizará entonces una aproximación a la problemática de la persecución penal en contra de la minería ilegal bajo estas figuras delictivas, con énfasis en el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e hidrocarburo, para lo cual se han identificado los inconvenientes que dicha norma presenta al momento de ser implementada, los cuales han sido agrupados en: primero, una aparente indebida técnica legislativa; y segundo, las dificultades dogmáticas que se derivan de la norma.
Así, la primera parte de este artículo buscará acercarse a la situación de la minería en Colombia en cuanto a los efectos que el desarrollo de esta actividad genera en el medio ambiente, para intentar explicar por qué se acude al Derecho penal para proteger el bien jurídico ambiental. Seguidamente, se abordará el concepto de bien jurídico-penal medio ambiente. En una tercera parte se estudiará el delito consagrado en el artículo 333 al identificar las principales modificaciones introducidas por la Ley 1453 de 20115 y los problemas legislativos y dogmáticos derivados de dichos cambios.
Este estudio parte de un enfoque multidisciplinar, en donde si bien los principales desarrollos se hacen a partir de la disciplina jurídica también se toman conceptos básicos utilizados en otras, como la filosofía, biología o ecología. La metodología utilizada consistió en la revisión de fuentes primarias y secundarias del derecho, tanto penal, constitucional y administrativo, los cuales fueron analizados extrayendo conclusiones hacia el campo de la aplicación efectiva del Derecho penal. Igualmente, se analizó la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en relación con el delito de contaminación ambiental.
I. MINERÍA, MEDIO AMBIENTE Y DERECHO PENAL
El ejercicio de la actividad minera no está exento de polémica. Por un lado, están sus efectos adversos sobre el medio ambiente y el ecosistema y, por otro, los intereses económicos presentes en la explotación minera. Estos factores inciden en la puesta en marcha de la actividad minera. De hecho, se ha llegado a afirmar que hay una gran incompatibilidad entre la protección del ambiente y la minería, pues su sola ejecución genera impactos negativos en los recursos naturales, que son tan solo uno de los factores que se ven afectados directamente por ella6.
Sin ánimo de exhaustividad, pues no es el objeto principal de este estudio, pero sí con el propósito de poner de presente las distintas incidencias que se derivan de la actividad minera en Colombia, es preciso hacer mención de algunos estudios que las analizan desde diversas perspectivas políticas, económicas, sociales, culturales y, por supuesto, jurídicas. Todos estos aspectos no pueden entenderse de manera aislada; al contrario, es necesario apreciarlos en su conjunto para observar con mayor claridad este complicado panorama7. Por otra parte, es necesario señalar que también hay estudios que avalan el ejercicio de la minería en el país, al considerar que priman más los aspectos positivos que los negativos8. Los principales argumentos a favor de la minería son aquellos que hacen énfasis en los ingresos económicos que percibe el Estado por concepto de impuestos y regalías, y también los beneficios sociales a favor de las comunidades locales9. Empero, la realidad es que esta inversión no es tan contundente en comparación con otros recaudos tributarios que se hacen en otras regiones por pago de impuestos10. Y, además, los programas derivados de la responsabilidad social empresarial son muy limitados pues no abarcan a toda la población o bien, en múltiples ocasiones, se planean y ejecutan tardíamente, sin contar con las verdaderas necesidades de la comunidad11.
En general, muchos problemas se derivan de la actividad minera, pero la política del Estado colombiano parece ir en dirección a mantenerla, aunque se intenta aplicar un concepto de “minería sostenible” que hace referencia al control que ha de ejercer el Estado12. De hecho, estas son las principales conclusiones de los estudios sobre impacto ambiental de la minería en Colombia, en el entendido de que, si no puede evitarse el desarrollo de esta actividad, por las razones que se pretendan hacer valer, al menos han de crearse mecanismos para mitigar sus impactos. Esto ha sido recalcado por la Corte Constitucional colombiana; por ejemplo, en la sentencia C-389-16, indica que: “aunque la minería es una actividad permitida por el ordenamiento, y promovida por razones políticas, esta debe adelantarse dentro de un marco constitucional que responda adecuadamente a los mandatos descritos y a las tensiones con otros principios constitucionales, dentro de los estándares más altos de defensa del ambiente, los derechos de las comunidades y de las personas involucradas en ella”13.
Teniendo claro el panorama que dejan la actividad minera y la preocupación que genera, el Alto Tribunal establece la obligación de intervención del Estado colombiano en el control de su desarrollo14. Para ello se exige, desde el ámbito administrativo, cumplir con el lleno de los requisitos para la explotación, que son, principalmente: estar en posesión de un título minero y, a su vez, obtener una licencia ambiental. Al parecer, estos requisitos son meramente formales y tienen como fin principal permitir que el Estado ejerza control sobre las empresas dedicadas a la minería para recaudar los impuestos establecidos15.
La forma de ejercer la minería ha llevado a que se realicen ciertas clasificaciones16. Para ello se hará referencia a las definiciones establecidas en el Glosario técnico minero17. Según este, se entiende por minería legal, la “amparada por un título minero, que es el acto administrativo escrito mediante el cual se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad nacional, según el Código de Minas. El título minero deberá estar inscrito en el Registro Minero Nacional”.
La minería informal es aquella “constituida por las unidades de explotación pequeñas y medianas de propiedad individual y sin ningún tipo de registros contables”, es decir, es ejercida por pequeños mineros, de manera artesanal. Normalmente, se trata de personas que realizan la actividad minera de antaño, rústicamente y no con fines de explotación masiva, sino para la subsistencia18. Esta clase de minería es especialmente problemática, pues si bien su ejercicio genera impactos negativos, estos siempre serán de menor escala que los generados por las grandes empresas dedicadas a la explotación minera, pero, en todo caso, al ser ejercida de manera tan rústica, no se tiene en cuenta la preservación del ambiente, por lo que genera graves daños a los recursos naturales, además de que por su forma de constitución frecuentemente evade el pago de impuestos. Por todo lo anterior, el propósito del Estado es formalizar la actividad minera, para ejercer mayor seguimiento y control19; sin embargo, esto genera muchos costos para los mineros informales, lo que se traduce en desinterés en la formalización y se mantiene la ilegalidad de la actividad.
Por último, por minería ilegal se entiende la “desarrollada sin estar inscrita en el Registro Minero Nacional y, por lo tanto, sin título minero. Es la minería desarrollada de manera artesanal e informal, al margen de la ley. También incluye trabajos y obras de exploración sin título minero. Incluye minería amparada por un título minero, pero donde la extracción, o parte de ella, se realiza por fuera del área otorgada en la licencia”. Como se puede advertir, la minería informal conlleva implícitamente el calificativo de ilegal, por tanto, toda actividad minera que no cuente con los requisitos formales para su funcionamiento deviene en ilegal.
De otro lado, la minería criminal hace referencia a la actividad minera ejercida por grupos organizados al margen de la ley. Es decir, esta clase de minería puede ser financiada, controlada y/o desarrollada por estos grupos. Al parecer, según lo ha manifestado el mismo Estado, se pretende centrar las labores de investigación y judicialización por delitos ambientales en el ejercicio de la actividad minera sobre estos grupos20.
Desde el Código Penal de 198021, el legislador colombiano decidió elevar a bien jurídico penal el medio ambiente al establecer un único delito para cumplir este propósito (contaminación ambiental). Tras la entrada en vigor del Código Penal de 2001, el catálogo de delitos ha ido en aumento con las diferentes reformas a las que ha sido sometido el Código Penal. Tal vez la más significativa para el tema que se pretende abordar en este artículo es la reforma de la Ley 1453 de 2011, que no solo crea nuevos delitos, sino que aumenta considerablemente las penas de los existentes. Además, la redacción de estos tipos cambia pues se agregan nuevos elementos no previstos, sobre los cuales puede recaer la conducta y también se establecen nuevos verbos rectores. De acuerdo con el trámite surtido en el Congreso, específicamente en la Cámara de Representantes, se indicó que la reforma obedecía a la necesidad de darle a la Fiscalía General de la Nación las herramientas necesarias para adelantar los procesos investigativos contra quienes cometían los crímenes contra el medio ambiente22. Sin embargo, no deja de ser preocupante que estas herramientas insistan en la creación de figuras delictivas y el aumento de penas, en lugar de buscar un fortalecimiento institucional del ente investigador, lo cual llevaría, en principio, a poder adelantar las investigaciones con mayor eficiencia y eficacia.
Ha de tenerse en cuenta además que esta reforma obedecía, en principio, a la necesidad de crear un Estatuto de Seguridad, en el que, específicamente en materia penal ambiental, se contemplaba la reforma al artículo 338 CP (Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales23). Con todo, en la medida en que fue debatida la reforma, se insertaron nuevos artículos, se propusieron reformas a los ya existentes, sin que hubiera una clara posición acerca de las razones que llevaron a generar estos cambios. De hecho, según se desprende de los debates surtidos en el Congreso, varios artículos habían sido pactados entre el Viceministerio de Justicia, la Fiscalía General y algunos miembros del Congreso24, por lo que al momento de someterlos a consideración tan solo se mencionaba el texto del delito reformado sin ahondar en la discusión sobre la necesidad, pertinencia o alcance de la reforma.
Lo paradójico es que casi todos los artículos relativos a la protección de los recursos naturales y el medio ambiente fueron reformados, excepto el 338 que era el que inicialmente había motivado la modificación, tal como se desprende del Proyecto 164 de 2010 de Senado25.
Estos constantes cambios en los delitos ambientales en Colombia generan una serie de dudas en cuanto a la verdadera necesidad de intervención, lo que incide en la eficacia y eficiencia del derecho penal para lograr su cometido, esto es, la protección de bienes jurídicos. Además, no puede perderse de vista que los ilícitos penales son a su vez ilícitos administrativos ambientales, bajo el entendido de que para la configuración del delito es necesario que se demuestre el desconocimiento de las normas administrativas sobre esta materia como elemento objetivo de la tipicidad. Ahora, no puede solo señalarse que ante la escasa intervención y eficacia del derecho administrativo deba el derecho penal entrar a brindar esa protección al bien jurídico, pues ello desfigura la función del derecho penal; en ese sentido, el bien jurídico penal debe ser merecedor de ese tratamiento por su importancia y por la gravedad de los ataques que ha de soportar, pero no puede avalarse la intervención penal por la inacción de las demás ramas del derecho.
Si bien es cierto que determinadas actividades se han considerado como mayormente atentatorias contra el medio ambiente, lo que avalaría la intervención del derecho penal, también lo es que el Estado debería hacer uso de su potestad sancionadora para fortalecer el control, vigilancia y protección del ambiente por la vía administrativa, al evitar que todas las conductas lleguen al conocimiento del derecho penal y salvaguardar así el principio de ultima ratio26.
Hecha la salvedad de que no cualquier conducta que afecte el medio ambiente debe ser perseguida penalmente, es necesario centrar la atención en aquellas que el legislador decidió que sí son merecedoras de tal protección, en especial por el impacto adverso que generan contra el bien jurídico tutelado.
En materia de protección al medio ambiente por el desarrollo de la actividad minera se han establecido dos conductas punibles, en primer lugar, el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos del artículo 333 CP y, en segundo lugar, el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contenido en el artículo 338 CP. Este último castiga con pena de prisión la minería ilegal que, como se ha indicado antes, abarca el desarrollo de diversas clases de minería (informal, ilegal propiamente dicha y criminal). Esto permite concluir que por más que el ente acusador pretenda señalar que sus esfuerzos están centrados en investigar la minería criminal, ello no impide que también sean judicializados y condenados quienes actúen ilegalmente, aun cuando no pertenezcan a grupos armados al margen de la ley.
Ahora, como se ha indicado, pese a la existencia de estas dos conductas penales, este artículo se centrará en el delito del artículo 333 CP, principalmente porque fue el que mayores modificaciones sufrió tras la reforma de 2011 que, a juicio de la doctrina, hacen muy difícil su aplicación real27.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL POR EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTO MINERO O HIDROCARBURO
A. La norma
Artículo 333. Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
B. Bien jurídico protegido
Con los cambios introducidos por el nuevo CP colombiano en el año 2001 se despejan, aparentemente, las dudas relacionadas con la independencia del bien jurídico protegido, pues se plantea como uno de carácter autónomo28, por lo que ya no se requiere probar la afectación al bien jurídico socioeconómico para demostrar la lesividad material de una conducta29.
El contenido del bien jurídico penal ambiental se mueve entre tesis antropocéntricas30 y ecocéntricas31. Hay ordenamientos jurídicos que adoptan visiones hacia alguno de los dos supuestos y otros tienen una tendencia mixta32. Esta última posición es la adoptada por el Código Penal colombiano, lo cual se explica si se entiende que el punto de partida del establecimiento de un bien jurídico penal es la propia Constitución del Estado33. Así, la Constitución colombiana en diversos artículos hace referencia a la protección de los recursos naturales y del medio ambiente34, y no circunscribe esa protección a un asunto de interés exclusivo para la vida o la salud de las personas pues en ocasiones los protege en razón a sí mismos. Por esta razón, puede afirmarse que la visión que se adopta desde la Carta Fundamental en relación con la protección del medio ambiente es mixta, con una tendencia marcada al ecocentrismo, denominada ecoantropocentrismo35.
Si bien las tendencias actuales están dirigidas a considerar al eco- centrismo como la tendencia más adecuada para proteger el medio ambiente, no puede descartarse de plano una visión antropocéntrica del mismo, de tal manera que debe entenderse que estas visiones pueden coexistir pues no son excluyentes sino complementarias36. Así las cosas, el ecocentrismo permite una protección más autónoma y liberada de aparentes conceptos utilitaristas, pero ello no quiere decir que el antropocentrismo sea equivocado y por tanto deba ser abandonado, pues estas tesis también vienen a controlar la existencia de un ecocentrismo excesivo37. En materia penal, la coexistencia de estas dos visiones es muy clara y se encuentran en el CP colombiano delitos que se fundamentan en una visión más que en otra, lo que reafirma que así como la Constitución adopta una visión mixta, el derecho penal también lo hace, aunque es muy claro que hay una mayor inclinación hacia el ecocentrismo38. Ello viene a explicar por qué no todos los delitos están referidos en cuanto a su lesividad a la afectación de algún bien jurídico individual como la integridad o la vida y, en cambio, sí se protegen por ejemplo conductas que pretenden salvaguardar el medio ambiente en sí mismo considerado, como el delito de daño en los recursos naturales.
Así entonces, en Colombia se pretende proteger el ambiente por dos grandes razones: 1. La importancia del ambiente para el ser humano. 2. Por la importancia de los recursos naturales para el Estado colombiano en general.
III. PROBLEMAS EN TORNO AL DELITO
Basta con hacer una lectura primaria del delito del artículo 333 para advertir su confusa redacción. Normalmente, estos problemas se achacan a una indebida técnica legislativa, por lo que bastaría con determinar lo que pretendió el legislador para superar la “confusión”; empero, la tipificación del delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero posee graves deficiencias que llevarán a concluir que ese tipo penal es inconstitucional.
De otro lado, en caso de aceptarse la superación de los inconvenientes legislativos mencionados, se realizará un abordaje dogmático del delito para identificar los principales elementos y los problemas que de él se derivan.
Antes de analizar el delito actual, es preciso hacer mención a la redacción de la norma anterior, ya que ello nos dará ciertas pautas para establecer las dificultades en torno al delito vigente. Antes de la Ley 1453 de 2011, el artículo 333 establecía: “El que por culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos, contamine aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La norma actual elimina la referencia culposa del delito y lo convierte en doloso, aunque con la remisión del artículo 339 CP también cabe la modalidad culposa. Igualmente, establece dos nuevos verbos rectores que se suman al de contaminar que son provocar o realizar, que se pueden cometer de manera directa o indirecta.
A. Los verbos rectores y la posibilidad de comisión real del delito
Provocar, de acuerdo con el DRAE significa producir o causar algo39; por su parte realizar es efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción40; mientras que contaminar hace referencia a alterar nocivamente la pureza o las condiciones normales de una cosa o un medio por agentes químicos o físicos41.
El problema no recae en la inclusión de estos dos nuevos verbos rectores, sino en que de la redacción del delito no resulta claro cuándo al realizarlos se comete un ilícito penal, a excepción del verbo contaminar, aun cuando esta última posibilidad se asume desde una perspectiva muy discutida.
Surgen entonces algunos interrogantes. ¿Resulta punible la mera realización de una extracción de suelo en el desarrollo de la actividad de explotación de yacimiento minero? ¿Resulta punible la sola construcción o montaje para la excavación de un yacimiento minero? ¿Cuándo realizar transporte de la actividad minera resulta punible y cuando no lo es? No parece lógico que el ejercicio de actividades necesarias para la explotación de yacimiento minero sea sancionado penalmente sin que se indique la lesividad al bien jurídico protegido. Ahora, si bien toda actividad minera genera un efecto negativo en los recursos que son considerados objetos materiales del delito, esto es, el agua, el suelo, subsuelo o atmosfera, el Estado ha decidido avalar el ejercicio de la minería, por lo que puede suponerse que el legislador no pretendía sancionar penalmente el mero desarrollo de la misma, aunque finalmente ese fue el resultado.
Esta situación plantea la inconstitucionalidad de la norma pues el supuesto de hecho delictivo no está totalmente delimitado, lo cual le impide al ciudadano conocer lo que está permitido o prohibido por la norma penal.
En materia de derecho penal, el principio de legalidad adquiere una importancia innegable42, de tal forma que le corresponde al legislador establecer de manera previa, cierta, escrita y estricta el contenido de cada delito y de cada pena43. La estructura de cualquier norma debe contener un supuesto de hecho y una consecuencia, redactados con toda la claridad posible, de tal manera que no haya dudas de que si A entonces B. Además, debe indicarse que las normas penales contienen dos preceptos identificados como norma primaria y otra secundaria. La primera está dirigida a los ciudadanos por cuanto en ella se establece lo que está prohibido; y, por otro lado, la norma secundaria está dirigida al juez, pues es la que le indica cuál es la pena que se debe imponer por la comisión de un delito44.
Esta norma primaria está absolutamente indeterminada en este delito, pues no diferencia la acción delictiva de la no delictiva, en cuanto a que la realización de los verbos rectores (realizar, provocar, y si se quiere entraría también contaminar) son actividades comunes y normales de la actividad minera. Acá se ha mencionado cómo el desarrollo de la minería genera efectos adversos contra los recursos naturales; ahora, lo que pretende el Estado al regular la actividad minera es mitigar los efectos negativos contra el medio ambiente; pero no hacerlos desaparecer, porque ello es imposible. Entonces, cuando el legislador dice que es delito “provocar o realizar excavaciones, extracciones, exploraciones, construcciones, montajes, explotación, beneficio, transformación o transporte que recaiga sobre los recursos de agua, suelo, subsuelo, o atmósfera en el ejercicio de la actividad minera o hidrocarburos”, no está haciendo otra cosa que describir el desarrollo de esta actividad, por lo cual no es claro entonces el supuesto prohibido por la norma.
El artículo 10 del Código Penal al referirse a las normas rectoras de la ley penal colombiana, establece el principio de tipicidad en los siguientes términos: “La Ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley”, este principio es el desarrollo de una de las garantías que se consagran en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, pues “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Además, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la inobservancia de los requisitos del principio de legalidad penal viene a sustentar la inconstitucionalidad de la norma45. Así:
En materia penal, el principio de legalidad vincula no solo a los jueces sino también al propio legislador pues ese principio constitucional consagra un doble mandato: así, ordena a los jueces que solo sancionen conductas previamente establecidas en la ley, pero a su vez, impone al Legislador el deber de definir de tal manera las conductas punibles, que estas sean inequívocas y empíricamente verificables. Solo así los jueces estarán verdaderamente sometidos a la ley y se asegura el derecho de defensa de los acusados, quienes tienen entonces la posibilidad de refutar en el proceso las acusaciones precisas que les formula el Estado. En tales circunstancias, la Corte concluye que la mala redacción de una norma que define un hecho punible no es un asunto de poca monta sino que tiene relevancia constitucional, puesto que puede afectar el principio de legalidad penal estricta, ya que no queda clara cuál es la conducta que debe ser sancionada46(negrillas fuera del texto).
Todo lo expuesto lleva a fundamentar que el delito en cuestión es inconstitucional. Empero, ante la falta de declaratoria de inconstitucionalidad de esta norma, debe el juez evitar aplicarla por la afectación a los derechos que se han señalado a lo largo de este artículo47.
De otro lado, como se planteó anteriormente, aunque las principales críticas a este artículo gravitan en torno a los verbos rectores “provocar y realizar”, y pese a que podría cobijar también el de “contaminar”, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación realiza imputaciones conforme a esta norma al aplicar aparentemente este verbo rector, con lo cual hace una interpretación sistemática del Código y se remite a la normatividad reguladora en la materia, es decir, al Código de Minas, que establece que para ejercer la actividad minera se deben tomar ciertas precauciones y cuando ello no se hace, surge este delito. Es decir, se aplica, al igual que con los otros delitos de contaminación ambiental, un criterio de niveles de contaminación permitidos, de tal manera que si este se sobrepasa se estará en presencia del acto delictivo.
Así las cosas, si solo se leyera el delito, aun con el verbo rector “contaminar” habría dificultades en torno a su aplicación; sin embargo, teniendo en cuenta la tesis de la Fiscalía, la tipicidad de la conducta se determinará cuando esa contaminación supere el riesgo permitido establecido en las normas existentes aplicables a ese caso.
Ante esta solución, podrían plantearse dos escenarios. El primero en el que quien realiza la actividad minera cuenta con los permisos, licencias y autorizaciones para ejercer esta labor, pero en ejercicio de su oficio “contamina directa o indirectamente los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburo”, es decir, realiza objetiva y subjetivamente la acción descrita en el artículo 333, por tanto, el examen de tipicidad estaría completo y se debe acudir a la antijuridicidad para determinar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Como puede pensarse, una solución así sería bastante compleja y sobre todo inoficiosa toda vez que la determinación de la ausencia de antijuridicidad debe valorarse judicialmente. En estos casos, la mejor solución sería la de plantear una ausencia de tipicidad tal como lo señala Diego-Manuel Luzón-Peña pues ello supone “la exclusión material del tipo indiciario y por tanto la ausencia de entrada de cualquier relevancia delictiva (e incluso jurídica) de la conducta, una vez constatada su presencia lógicamente deben suponer la no iniciación del procedimiento penal”48. La solución que se plantea entonces es la de considerar esta acción como atípica en este supuesto por contar con autorización oficial para funcionar y además, porque no habría superación del riesgo permitido49.
El segundo escenario planteado sería el de una persona que sin contar con título minero y mucho menos con licencias ambientales ejerce la actividad minera, es decir, su actuar se encuadra en una actividad de minería ilegal, pero, además, en su desarrollo, realiza actos de contaminación ambiental. Acá no podría hablarse de ati- picidad por autorización oficial para funcionar, pues la misma no existe, por lo que debería determinarse si el acto de contaminación supera los riesgos permitidos en el desarrollo de explotación minera. Aunque puede haber atipicidad de la conducta en caso de que ello sea así, esto no lo exime de la comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales (artículo 338 CP). O bien, si se superan los riesgos permitidos podría llegar a haber un concurso de delitos entre el 333 y el 338 del Código Penal.
B. ¿Y las normas penales en blanco?
Una de las principales características de los delitos ambientales es que hacen uso de las normas o leyes penales en blanco pues remiten parte del supuesto de hecho a otra norma extrapenal50. Así, el Código Penal colombiano usa la fórmula del “incumplimiento de la normatividad existente” para remitir a las normas administrativas que regulan las diversas actividades que tienen incidencia con el medio ambiente.
El problema señalado en el aparte anterior en cuanto a que no es clara la lesividad de la conducta tiene mucha relación con la falta de una remisión a la normatividad que regula la actividad minera pues ello generaría seguridad en cuanto a los límites, requisitos o procedimientos que habría que cumplir.
Si, como parece, el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero es una clase de contaminación ambiental como también lo es la contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos (artículo 332A), no se entiende cómo en relación con estas otras conductas sí se hace uso de las normas penales en blanco; pero en este caso, no. La explicación no puede ser otra que la siguiente: el legislador -al momento de modificar el artículo- no analizó detenidamente su redacción. Recuérdese que la norma anterior tampoco hacía remisión a normas penales en blanco, pero porque el delito era de carácter culposo, es decir, se incurría en el mismo cuando obrara inobservancia al deber objetivo de cuidado, que para el caso concreto serían las normas administrativas que regulan la actividad minera y por ello no era necesario hacer esta remisión. Empero con la actual norma sí se considera importante pues ello vendría a determinar los límites y riesgos permitidos en el ejercicio de la actividad minera.
C. ¿Delito de peligro abstracto o de lesión?
De acuerdo con lo que se ha venido sosteniendo en este trabajo, de los tres verbos rectores que contiene la norma del artículo 333 CP, el único que podría llegar a tener una aplicación real sería el de “contaminar”; claro está, bajo el entendido de que ha de hacerse una interpretación sistemática del delito, debido a las deficiencias de redacción que la norma presenta. Ahora, no hay en Colombia una jurisprudencia consolidada en materia de delitos ambientales, a excepción de algunos pronunciamientos en torno al delito de contaminación del artículo 332 y el delito de daño en los recursos naturales del artículo 331. En relación con el delito que nos ocupa, no hay una sola sentencia que haga referencia al mismo, lo que podría llegar a ser bastante útil para aclarar los inconvenientes que se han puesto de presente en este documento. Ante este vacío, la Fiscalía toma la jurisprudencia que sobre el delito de contaminación ambiental se ha emitido y la aplica a este delito en particular. Es decir, la interpretación de la Fiscalía es que al ser el mismo verbo rector, lo dicho en relación con la conducta se aplica a este ilícito mutatis mutandis.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de febrero de 2007 sentó una postura en torno a la interpretación del delito de contaminación ambiental51. Los hechos del caso son los siguientes: El señor Salamanca arrendó un predio rural al señor Umbarila, por distintos motivos el arrendador pretendió recuperar el bien y cuando ingresó al mismo encontró envases y recipientes de insumos químicos esparcidos sobre todo el terreno, lo que abarcaba los pozos de agua; señaló además que ello había causado la muerte de un semoviente pues este ingirió parte de los residuos tóxicos. El debate giró en torno a varios aspectos, siendo el principal el relacionado con la muerte del referido animal, pues no había suficientes elementos probatorios que determinaran que el deceso había sido producto de la ingesta de los compuestos químicos dispuestos en el terreno.
En primera instancia, el señor Umbarila fue absuelto; la parte civil interpuso recurso de apelación y el Tribunal confirmó la sentencia absolutoria. Ante ello, se instauró demanda de casación penal. El cargo que interesa para este estudio fue redactado así:
La sentencia viola de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 247 del Código Penal de 198052, que define el delito de contaminación ambiental, debido a un error de carácter jurídico, originado en una interpretación equivocada de los contenidos normativos del precepto.
El Tribunal, al afirmar en la sentencia que la contaminación ambiental no se encontraba acreditada porque “el perito no determinó que la muerte de la vaca haya obedecido, con absoluta seguridad, a la ingestión del mismo, sino únicamente, que pudo ser originada por este compuesto”, le dio al contenido de la norma unos alcances que no le corresponden, y condicionó la estructuración del delito a la muerte de los seres que padecen las consecuencias de la contaminación.
La determinación de la causa de la muerte resulta indiferente para el proceso de adecuación de la conducta típica, por no formar parte de los elementos del tipo penal, y porque una correcta intelección del precepto, armonizada con lo previsto en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables53, “permite concluir que la contaminación se presenta sin necesidad de que la interferencia al bienestar y la salud de las personas, las plantas y los animales, impliquen su total destrucción o aniquilamiento”54.
Al respecto, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público coincidieron en señalar que hubo una indebida interpretación del delito, pues uno de los principales argumentos para fundamentar la absolución había sido que no había claridad en relación con la causa de la muerte del semoviente, lo cual no permitía afirmar que en efecto se había dado la consumación de la conducta (contaminar); al respecto, tanto la demandante como el Ministerio Público consideran que exigir la muerte del animal era un aspecto indiferente para el proceso de adecuación de la conducta típica, pues la norma no exige que la contaminación cause la muerte, por lo cual en últimas el Tribunal está exigiendo un requisito que no hace parte del tipo objetivo.
En ese sentido, para el demandante y para el Ministerio Público el delito existió en el mismo momento en el que fueron hallados los desechos tóxicos y químicos sin que fuera necesario advertir algún resultado adicional.
La Corte al entrar a referirse a cada uno de estos cargos se centra principalmente en el verbo rector del delito, señala entonces que el delito requiere que haya contaminación ambiental por tratarse de un delito de resultado, elemento que no fue acreditado en el proceso y advierte:
Contaminar, según el diccionario de la lengua española, significa, en su primera acepción, “alterar la pureza de alguna cosa, como los alimentos, el agua o el aire”, entendimiento en el que ha de entendérsele, no solo por corresponder a su sentido natural, sino porque en el mismo alcance es utilizado por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, estatuto en el que se define la contaminación ambiental como “la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares”55.
De acuerdo a lo anterior, la Corte considera que se trata en verdad de un delito de resultado en el entendido de que exige una transformación del mundo exterior (alteración del medio ambiente), y no un delito de mera conducta. Y en atención al bien jurídico, la Corte hace una diferenciación porque desprende del mismo delito dos efectos sobre el bien jurídico tutelado, uno primario, que se trata de un delito de lesión, pues exige la afectación del interés jurídico protegido, esto es los recursos naturales y el medio ambiente; y, en relación con los efectos secundarios, considera que la contaminación debe poner en peligro la salud humana, los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos.
La Corte además establece los requisitos que deben cumplirse:
Que se presente alteración al medio ambiente.
Que la contaminación generada por la conducta del sujeto agente desconozca los límites legalmente permitidos o racionalmente tolerados.
Que la contaminación causada tenga aptitud para causar daño o poner en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos e hidrobiológicos56.
Esta posición de la Corte no deja de causar polémica, principalmente porque establece una interpretación contraria a lo señalado por la doctrina mayoritaria nacional e internacional, que han considerado el delito de contaminación ambiental como el prototipo de delito de peligro abstracto57. No se discute que la Corte considere que el verbo rector es de resultado; sin embargo, el que se afirme que en cuanto al bien jurídico ha de determinarse una lesión efectiva escapa del propósito mismo de protección de la norma.
Al parecer se incurre en un error al considerar que todo delito de resultado ha de ser de lesión, empero ha de señalarse que ciertos delitos de peligro abstracto pueden ser de resultado, así señala Luzón- Peña: “los tipos de peligro abstracto generalmente son delitos de mera conducta, pero en algún caso pueden ser tipos de resultado”58.
De otro lado, es pertinente señalar que si bien el delito por el cual se acusaba al señor Umbarila era denominado como contaminación ambiental, su redacción es harto distinta.
El Decreto Ley 100 de 1980 señalaba: “Artículo 247. Contaminación ambiental. El que ilícitamente contamine el ambiente, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar y siempre que el hecho no constituya otro delito, en prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de cincuenta mil a dos millones de pesos”. Obsérvese cómo se trata de un delito de redacción simple en el cual tan solo era necesario determinar la existencia ilícita de una contaminación al ambiente en general. La simpleza del delito generaba grandes dificultades a la hora de establecer el ilícito penal.
Si al momento en que se cometieron los hechos esta era la norma vigente, y como indica la Corte establecía “contaminar” como verbo rector, era válido interpretar la norma de la forma como en efecto se hizo. Sin embargo, no se puede estar de acuerdo con el hecho de que con las posteriores reformas y con la redacción actual se siga sosteniendo la misma tesis. No se discute que el verbo rector sea de resultado, pero no puede afirmarse que sea un delito de lesión, menos cuando el mismo delito establece “en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos”. Además, no se puede perder de vista la perspectiva desde la cual se protege el bien jurídico medioambiental, en el entendido de que no solo se pretenda salvaguardar la vida y la salud de las personas, sino también la existencia de los recursos naturales por sí mismos; en ese sentido, una interpretación tan restrictiva como la de la Corte desconoce el contenido del bien jurídico y su real protección.
Pero aplicando esa interpretación al delito de contaminación ambiental por explotación de yacimientos mineros e hidrocarburos, como lo hace la Fiscalía, es necesario entonces demostrar que se ha contaminado y lesionado efectivamente el bien jurídico tutelado, lo cual hace que su aplicabilidad sea muy limitada y -sobre todo- que la intervención penal para la protección del bien jurídico sea tardía pues solo cuando hay una efectiva lesión habrá antijuridicidad, aun cuando el delito exija el solo peligro.
CONCLUSIONES
El delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e hidrocarburo es un claro ejemplo del ejercicio inadecuado de la labor de los legisladores en Colombia, quienes modifican o crean normas sin contar al menos con los requisitos mínimos para garantizar su existencia. Este delito es inconstitucional, tal como se ha señalado a lo largo de este trabajo; empero, hasta no contar con una sentencia que así lo declare el mismo continúa vigente, y, lo que es peor, aplicándose.
Entender el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e hidrocarburos como un delito de resultado puede ser contrario a la aparente necesidad de la norma. Es decir, toda actividad minera genera efectos devastadores contra el medio ambiente, que se califican incluso de graves e irreversibles; entonces, no resulta claro por qué no se sanciona la mera puesta en peligro del bien jurídico, sino que deba esperarse a la lesión efectiva del mismo.
Político-criminalmente es más conveniente entender este delito como un típico delito de peligro, no como uno de lesión, por la misma necesidad de protección del bien jurídico, para adelantar las barreras punitivas con el fin de sancionar la actividad minera capaz de generar contaminación ambiental, sin exigir resultado alguno.
Si el legislador pretendía brindar una protección más específica a los recursos naturales cuando se realizaba la actividad de explotación minera, la redacción de la norma es del todo desafortunada, pues establece tres verbos rectores alternativos (provocar, contaminar o realizar), que se refieren a diversos objetos materiales (agua, suelo, subsuelo o atmósfera) y que se cometen con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos.
Es decir, el delito se comete cuando -en el ejercicio de la explotación de yacimiento minero- se contaminan suelo, subsuelo, agua o atmósfera. Pero los verbos rectores “provocar” y realizar” no tienen posibilidad clara de aplicación pues no se puede entender cuál es el supuesto delictivo que establece la norma. En otras palabras, el único verbo rector aplicable es el de contaminar, que es el mismo que está en el artículo 332 que establece la contaminación ambiental. Si se quería ser más explícito en relación con la actividad minera, y crear una mayor protección o límites a esta actividad, se debió establecer una circunstancia de agravación, por ejemplo, cuando la contaminación se realiza por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, pero dejando los mismos elementos del delito.
